宋躍+楊杰輝

作者簡介： 宋躍（1961-），男，浙江平湖人，浙江省海鹽縣人民檢察院檢察長； 楊杰輝（1978-），男，江西高安人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。刑事程序性上訴的若干問題研究

摘 要：程序性上訴是一種重要的程序制裁與救濟(jì)機(jī)制，主要包括程序性上訴的模式、程序性上訴的提起、程序性上訴的審理程序、程序性上訴的裁判方式等方面的內(nèi)容。程序性上訴有三種模式，其中二審實(shí)行事實(shí)與法律審之事后審、三審實(shí)行法律審之事后審是較為普遍采用的模式；程序性上訴提起的基本要求是必須明確上訴理由，但該要求需與辯護(hù)制度銜接起來，否則會(huì)變相地剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)；程序性上訴審以上訴理由為審判對象，以庭審筆錄為調(diào)查基礎(chǔ)，以開庭審理為原則；發(fā)回重審是主要的程序性裁判方式，但只有嚴(yán)重影響程序公正和實(shí)體公正的程序錯(cuò)誤，才會(huì)導(dǎo)致發(fā)回重審。

關(guān)鍵詞：程序性上訴；上訴模式；上訴理由；上訴審構(gòu)造；發(fā)回重審

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.05

上訴是指針對下級法院尚未生效的裁判，請求上級法院予以救濟(jì)和糾錯(cuò)的活動(dòng)。根據(jù)上訴對象的不同，上訴可以分為實(shí)體性上訴和程序性上訴兩種，實(shí)體性上訴主要是針對事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體法律適用的上訴，程序性上訴主要是針對程序問題的上訴。其中針對事實(shí)認(rèn)定的上訴又可以稱為事實(shí)性上訴，針對實(shí)體法律適用和針對程序問題的上訴又可以稱為法律性上訴。程序性上訴是一種重要的程序制裁與救濟(jì)機(jī)制，它對于維護(hù)程序的公正性、實(shí)現(xiàn)程序的獨(dú)立價(jià)值具有重要作用。但長期以來，由于受“重實(shí)體輕程序”觀念的影響，我國沒有設(shè)立獨(dú)立的程序性上訴制度，程序性上訴依附于實(shí)體性上訴，我國對上訴問題的關(guān)注也主要集中于實(shí)體性上訴，程序性上訴則基本被忽視。2012年《刑事訴訟法》雖然仍然沒有設(shè)立獨(dú)立的程序性上訴制度，但該法通過設(shè)立程序違法的制裁與救濟(jì)機(jī)制來加強(qiáng)程序獨(dú)立價(jià)值實(shí)現(xiàn)的精神卻是非常明顯的比如設(shè)立非法證據(jù)排除的裁判機(jī)制、將程序違法列為再審的情形等，都體現(xiàn)了這一精神。 ，在此背景下，有必要展開對程序性上訴問題的專門研究。

一、 程序性上訴的模式程序性上訴的模式與審級制度和上訴審的構(gòu)造密切相關(guān)。審級制度主要涉及到上訴的機(jī)會(huì)次數(shù)問題，也就是對于未生效的裁判，可以提出幾次上訴的問題。目前主要存在一審終審、兩審終審、三審終審等幾種不同的審級制度，其中三審終審是一種適用較為廣泛的審級制度［1］。上訴審的構(gòu)造主要涉及到上訴審的審理方式問題，具體包括復(fù)審、續(xù)審、事后審三種方式，復(fù)審即對案件的重復(fù)審理，是指上訴法院的審理不受一審裁判的限制，而是將自己作為第一審審理主體對案件進(jìn)行重新審理，復(fù)審可以廣泛地調(diào)查事實(shí)和證據(jù)，它既需要重新調(diào)查一審已經(jīng)調(diào)查過的事實(shí)和證據(jù)，又需要調(diào)查新的事實(shí)和證據(jù)，其功能不在于審查一審裁判是否正確，而在于重新審查事實(shí)，因此它實(shí)際上屬于第二個(gè)一審。續(xù)審即對案件的繼續(xù)審理，是指上訴法院在一審裁判的基礎(chǔ)上，接著一審對案件繼續(xù)審判，一審所進(jìn)行的訴訟行為對上訴審仍然有效，一審調(diào)查過的事實(shí)和證據(jù)上訴審無需再次調(diào)查，上訴審只調(diào)查一審未調(diào)查過的新的事實(shí)和證據(jù)。事后審即事后審查一審裁判，是指上訴法院完全以一審裁判調(diào)查的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，審查一審裁判是否正確，它不得再次調(diào)查一審的事實(shí)和證據(jù)，也不得接受新的事實(shí)和證據(jù)。根據(jù)審查的內(nèi)容不同，事后審又可以分為事實(shí)與法律審之事后審、法律審之事后審兩種類型，前一種類型既審查原判認(rèn)定的事實(shí)又審查原判適用的法律和程序，而后一種類型只能審查原判適用的法律和程序，不再審查事實(shí)［2］。采用何種審查方式，主要取決于針對什么問題提出上訴，針對事實(shí)問題上訴的，可以采用上述三種方式中的任何一種，而針對法律適用、程序問題上訴的，則只能采用事后審的方式。從世界范圍來看，許多國家和地區(qū)在審級制度上都存在明顯的共性，即普遍都采用了三審終審的審級制度［1］540,但是在上訴審的構(gòu)造上，卻存在差異，不同審級的構(gòu)造不盡相同，根據(jù)這些差異，可以將程序性上訴歸納為三種不同的模式：第一種是二審、三審均實(shí)行事后審，并且均實(shí)行的是法律審之事后審的模式。在這種模式中，原則上只能對一審裁判的法律適用和程序問題提出上訴，而不能對事實(shí)問題提出上訴，上訴法院原則上只能依據(jù)一審裁判所認(rèn)定的事實(shí)為基礎(chǔ)對一審裁判的法律適用和程序進(jìn)行審查，而不能重新審查事實(shí)，不管是依據(jù)新的證據(jù)還是依據(jù)一審已有的證據(jù)。這種模式主要為美國、英國等國家所采用［1］597。第二種是二審、三審均實(shí)行事后審，但二審實(shí)行的是事實(shí)與法律審之事后審，三審實(shí)行的是法律審之事后審的模式。在這種模式中，可以對一審認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律、程序問題提出二審上訴，但原則上只能依據(jù)一審中已出示的證據(jù)而不能依據(jù)新的證據(jù)進(jìn)行審查，在二審后，還可以對法律適用、程序提出三審上訴，但原則上不能對事實(shí)認(rèn)定提出三審上訴。這種模式主要為日本等國所采用［1］580。第三種是二審實(shí)行復(fù)審、三審實(shí)行法律審之事后審的模式。在這種模式中，可以對一審認(rèn)定的事實(shí)提起二審上訴，二審上訴法院重新對案件進(jìn)行審理，不受一審認(rèn)定的事實(shí)和出示的證據(jù)的影響，二審后，可以對法律適用、程序提出三審上訴，但原則上不能對事實(shí)認(rèn)定提出三審上訴，三審法院只審查法律適用和程序問題，而不能審查事實(shí)認(rèn)定問題。這種模式主要為德國、法國等國家所采用［1］554。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)宋 躍，楊杰輝：刑事程序性上訴的若干問題研究在上述三種程序性上訴模式中，存在兩個(gè)共性：一是都設(shè)立了專門的上訴程序來受理和審理程序性上訴。所不同的是在如何處理與事實(shí)性上訴的關(guān)系問題上，第一種模式只有程序性上訴，沒有事實(shí)性上訴，第二種模式程序性上訴與事實(shí)性上訴并存于二審程序，但原則上都采取事后審的構(gòu)造，第三種模式中事實(shí)性上訴與程序性上訴分別位于二審、三審中，并且分別采用復(fù)審、事后審的方式。二是程序性上訴都實(shí)行事后審的構(gòu)造，不管是在單獨(dú)的程序性上訴審中，還是在事實(shí)性上訴與程序性上訴并存的上訴審中，都實(shí)行事后審的審理方式，只審查一審程序是否合法，原則上不得再調(diào)查事實(shí)與證據(jù)。在這三種上訴模式中，第一種、第二種模式都存在比較明顯的問題，第一種模式存在的主要問題是對一審認(rèn)定的事實(shí)不能上訴從而喪失了受審查的機(jī)會(huì)，使得事實(shí)問題難以得到糾錯(cuò)和救濟(jì)。第三種模式存在的主要問題是二審對案件重復(fù)審理降低了訴訟效率、使得審理的中心不恰當(dāng)?shù)厣弦频蕉彸绦驈亩档土艘粚彽牡匚唬?］。而第二種模式則比較好地克服了這兩種模式中存在的問題，它允許對一審認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行上訴，從而提供了一個(gè)審查的機(jī)會(huì)，有助于糾正一審認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤，它對一審認(rèn)定事實(shí)的上訴采取事后審的審查方式，從而可以克服采取復(fù)審導(dǎo)致的那些問題。正因如此，第二種模式已經(jīng)或正在成為采取另兩種模式國家所采用或擬采用的模式。比如在實(shí)行第一種模式的美國，它通過將“定罪證據(jù)不充分”這一明顯的事實(shí)問題當(dāng)作法律問題，而允許以其為理由對事實(shí)認(rèn)定問題提出上訴，從而使得一審認(rèn)定的事實(shí)獲得了上訴救濟(jì)和糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)［4］，而在實(shí)行第三種模式的德國和我國臺(tái)灣地區(qū)，理論界和司法實(shí)務(wù)界都存在將事實(shí)性上訴和法律性上訴合并，并采取事后審的改革主張。在德國，早在20世紀(jì)70年代理論界和司法實(shí)務(wù)界就提出了將一般上訴和對法律錯(cuò)誤上訴合并成一種上訴，該上訴將允許對一些事實(shí)認(rèn)定問題進(jìn)行審查的建議，不過該建議最終未被采納［3］227。在我國臺(tái)灣地區(qū)1999年的司法年會(huì)中，有關(guān)第二審采事后審查審、第三審采嚴(yán)格法律審的主張被列入司法改革會(huì)議的議題中，雖然該建議未被最終列入司法改革議程，但與會(huì)代表對于一審成為堅(jiān)實(shí)的事實(shí)審、二審采事后審查審、三審采嚴(yán)格法律審的方向并無重大分歧。我國臺(tái)灣地區(qū)司法院刑事訴訟研究修正委員會(huì)于2001年8月亦通過修改二審上訴制度，未來二審由現(xiàn)行的復(fù)審制改為事后審制，上訴的法定事由限定為四項(xiàng)（與日本相似）［2］675。由此可見，實(shí)行第二種程序性上訴模式是一種共同趨勢，但是，選擇采取第二種上訴模式，必須具備兩個(gè)前提或條件：一是必須保證一審認(rèn)定事實(shí)功能能夠得到最大的發(fā)揮，否則上訴審不可避免地要干涉一審的事實(shí)認(rèn)定；二是上訴審必須容納足夠多的審查范圍，尤其必須給事實(shí)認(rèn)定的審查留下空間。“然而，大規(guī)模廢除一般上訴要以對法律錯(cuò)誤的上訴能夠提供足夠的擴(kuò)大司法審查的范圍為前提。”［3］222

二、程序性上訴的提起上訴審的審理方式不同，上訴審的審判對象和提起上訴的要求也不同。在實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的上訴審中，上訴審的審判對象是案件，它的目的是審查案件而不是審查上訴理由的成立與否，因此它不要求提出上訴理由，而在實(shí)行事后審的上訴審中，上訴審的審判對象是上訴理由，它的目的不是審查案件，而是審查上訴理由是否成立，因此它要求提出明確的上訴理由［4］7。而程序性上訴實(shí)行事后審的審理方式，因此提出這種上訴要求有明確的上訴理由，如果沒有提出上訴理由或者上訴理由不明確，那么上訴法院就不會(huì)受理該上訴。針對程序問題提出的上訴和針對實(shí)體法律適用提出的上訴統(tǒng)稱為法律性上訴，雖然對兩者都采用事后審的審理方式，都要求提出上訴理由，但是對兩者上訴理由明確性的要求是不一樣的。在提出法律性上訴時(shí)，必須提出法律錯(cuò)誤屬于實(shí)體性法律的錯(cuò)誤還是程序性法律的錯(cuò)誤，對于實(shí)體性法律錯(cuò)誤，上訴理由只要達(dá)到“判決違反了刑事實(shí)體法的規(guī)定”這一句話的標(biāo)準(zhǔn)就充分了，但是對于程序性錯(cuò)誤，在提出上訴理由時(shí)必須詳細(xì)描述所涉及的程序性情形（比如舉證請求被審判法庭拒絕時(shí)的確切用語）和法庭對該問題的裁決［3］223。因此相對于對實(shí)體法律適用的上訴，對程序性上訴的上訴理由要求更高。之所以存在這一差異，主要有兩個(gè)方面的原因：一是因?yàn)閷?shí)體問題的解決主要是以刑法分則為某一罪名所設(shè)定的有限構(gòu)成要件為指向的，因此對原審實(shí)體問題的審理可以在不依賴上訴理由限定的情況下進(jìn)行。但是程序性問題頗為復(fù)雜，甚至原審法院對任何一項(xiàng)證據(jù)的調(diào)查行為，理論上都可能存在多種程序違法情形，如果沒有上訴理由的明確指向，籠統(tǒng)地對原審程序合法性的事后審查幾乎是不可能的［5］；二是對程序性問題的審查和對實(shí)體法律適用問題的審查所依據(jù)的材料是不同的。對實(shí)體法律適用問題，上訴法院主要是基于書面判決審查的，因?yàn)闀媾袥Q必須完整地解釋原審法院如何評估證據(jù)和對案件事實(shí)適用法律，從而使自己通過內(nèi)心確信檢驗(yàn)已經(jīng)確立的法律解釋，因此通過判決就可以審查，無需上訴理由的明確指引。相反，對程序問題，上訴法院主要是基于審判筆錄審查的，審判筆錄只對于審判的必要手續(xù)是完整的，是庭審手續(xù)的唯一證明，但它不能對發(fā)生在審判中的所有事項(xiàng)作出完整的說明（比如有的庭審筆錄不反映證人作證的內(nèi)容）。因此，如果上訴法院要確定是否發(fā)生了一項(xiàng)程序性錯(cuò)誤，它就需要上訴理由的指引，從上訴人處得到準(zhǔn)確的信息［3］224。由上可知，法律對程序性上訴理由的要求是比較嚴(yán)格的，但是嚴(yán)格的上訴理由必定會(huì)給當(dāng)事人帶來一定的負(fù)擔(dān)，在無需上訴理由的情況下，當(dāng)事人只要申明“我據(jù)此對判決提出上訴”就足以產(chǎn)生上訴的效力，但是在要求上訴理由的情況下，當(dāng)事人則必須提出明確的上訴理由，否則其上訴不會(huì)被受理。上訴理由與辯護(hù)制度密切相關(guān)，辯護(hù)制度越不發(fā)達(dá)，對上訴理由的要求就越不能過高，只有辯護(hù)制度發(fā)達(dá)到一定程度，才能對上訴理由做較高的要求。由于對程序性上訴理由的要求比較嚴(yán)格，而程序性上訴理由屬于法律事由，許多當(dāng)事人并不懂法，缺乏律師的協(xié)助，其難以提出上訴理由并被上訴法院接受，這種過高的要求可能會(huì)變相地剝奪當(dāng)事人的程序性上訴權(quán)利。因此，為了在對程序性上訴要求提出明確上訴理由的情況下保障當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)意義的程序性上訴權(quán)，許多國家和地區(qū)都規(guī)定了當(dāng)事人在提出程序性上訴時(shí)的律師協(xié)助權(quán)。比如美國聯(lián)邦法律規(guī)定，法院于審判中為被告指定之律師，應(yīng)持續(xù)為被告辯護(hù)至所有上訴審審級終了為止，除非該律師請求法院解除其責(zé)任。美國的許多上訴法院也判決，在一審終結(jié)后，如被告欲提起上訴，不論為法院指定之律師或被告自行委托之律師，原則上仍繼續(xù)成為被告上訴審的律師，除非委任律師向法院提出終止委任的聲音，否則委任關(guān)系終止前，所有上訴應(yīng)采取的行為，律師都應(yīng)進(jìn)行。也就是說，根據(jù)這些規(guī)定和判決，律師為被告利益所進(jìn)行之訴訟行為，不因一審判決而告終止，一審律師有為被告人提出上訴理由的義務(wù)，判決甚至還確認(rèn)，律師沒有盡責(zé)提出上訴理由，那么該辯護(hù)有可能構(gòu)成無效辯護(hù)［4］17。在英國，上訴人在刑事法院審理過程中如果獲得了法律援助,該援助也同時(shí)包括對上訴理由的建議［1］600。在我國臺(tái)灣地區(qū)，法院在許多判決中都明確指出，在強(qiáng)制辯護(hù)案件的場合，被告于第一審之辯護(hù)人，有義務(wù)代為被告人撰寫上訴理由［1］600。

程序性上訴是專門針對程序問題提出的上訴，但是并非對所有的程序問題都可以提出上訴，對于一些程序錯(cuò)誤，當(dāng)事人在原審中就被賦予了異議的權(quán)利，如果他在原審中就能夠及時(shí)對這些程序錯(cuò)誤提出異議，那么他就能夠及時(shí)獲得救濟(jì)，程序錯(cuò)誤也能夠在第一時(shí)間得到糾正。但是在司法實(shí)踐中，有些當(dāng)事人明知道原審程序存在錯(cuò)誤而有意不及時(shí)提出異議，而是等到原審法院作出判決后再以此為由提出上訴，此時(shí)上訴法院必須對上訴進(jìn)行審查并且不得不以程序違法為由發(fā)回重審，這就增加了國家和當(dāng)事人因?yàn)樯显V和重審帶來的額外費(fèi)用，而如果當(dāng)事人在原審中就提出異議，那么該程序違法就可能在原審中被發(fā)現(xiàn)并被糾正，因而也就無需通過上訴并發(fā)回重審予以糾正，這將大大節(jié)省國家和當(dāng)事人因?yàn)樯显V及重審必然帶來的費(fèi)用。因此為了促使當(dāng)事人及時(shí)行使對程序錯(cuò)誤的異議權(quán)，保證程序錯(cuò)誤能夠被原審法院第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)并被糾正，從而提高訴訟效率，應(yīng)該規(guī)定不得對在原審中有機(jī)會(huì)提出而沒有及時(shí)提出異議的程序錯(cuò)誤提起上訴。這也是許多國家和地區(qū)確立的提起程序性上訴的一個(gè)基本要求。比如在美國，規(guī)定如果被告人沒有針對程序錯(cuò)誤在原審法院及時(shí)提出異議，那么原則上他就不能再在上訴法院提出該異議，也就是說不能再以其為理由提出上訴，這被稱為“當(dāng)時(shí)異議規(guī)則”或“未提出視為放棄規(guī)則”［6］。在德國，立法及判例均體現(xiàn)了這一要求，立法上，德國《刑事訴訟法典》第338條有關(guān)法庭組織不合法以及有關(guān)回避作為上訴理由的規(guī)定就體現(xiàn)了這一點(diǎn)，根據(jù)該規(guī)定，以法庭組織不合法作為上訴理由，除了符合法庭組織不合法這一要求外，還必須符合“及時(shí)并按規(guī)定形式提出了法院組成不符合規(guī)定的異議，異議被疏忽或者駁回”的要求。以回避作為上訴理由，同樣要求“因?yàn)槠恢莘ü?、陪審員被要求回避時(shí)，申請或者被準(zhǔn)予或者被錯(cuò)誤地駁回后，該法官、陪審員參與了判決”，也就是說，如果對法庭組織和回避沒有及時(shí)提出異議，那么就不能作為上訴理由。判例上，依照聯(lián)邦最高法院的一向見解，認(rèn)為如果法院并未依《刑事訴訟法典》第238條件第2項(xiàng)加以裁定，則對一錯(cuò)誤的案件指揮命令表示不服的法律救濟(jì)程序的權(quán)利也不存在，例如審判長對一證人不予宣誓時(shí)，只有當(dāng)被告人或其辯護(hù)人在審判程序中對此表示不服，且曾請求法院裁判時(shí)，才得以此提出第三審之上訴［7］。再比如法國《刑事訴訟法典》第305-1條規(guī)定，除終局確定的移送裁定書排除的無效原因之外，以法庭辯論之前進(jìn)行的程序有其他無效原因提出的抗辯，必須在審判陪審團(tuán)一經(jīng)最終組成時(shí)即予提出，否則，因逾期而喪失權(quán)利。法國《刑事訴訟法典》第599條規(guī)定，在輕罪案件中，如果無效事由并未在上訴法院提出，便不得在最高司法法院援用一審程序中發(fā)生的無效事由，換句話說，只有在上訴法院已經(jīng)提出過的那些無效事由以及在上訴審發(fā)生的無效事由，才能作為向最高司法法院提出上訴的依據(jù)。

三、程序性上訴的審理程序上訴審的構(gòu)造不同，上訴審的審理程序也會(huì)不同，這些不同主要體現(xiàn)在審判對象、審理范圍、審理方式、裁判方式等方面。由于程序性上訴實(shí)行事后審，因此它與實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的事實(shí)性上訴的審理程序不同，也與同樣實(shí)行事后審的針對實(shí)體法律適用上訴的審理程序并不完全一樣。由于程序性上訴的裁判方式問題比較復(fù)雜，因此留待下一節(jié)專門論述，以下著重圍繞程序性上訴的審判對象、審理范圍、審理方式進(jìn)行論述。

由于程序性上訴實(shí)行事后審，而事后審的典型特征是以上訴理由為其審判對象，因此程序性上訴審理程序的審判對象是上訴理由，它只能就上訴理由是否成立進(jìn)行審理，如果上訴理由成立，那么就支持上訴，如果上訴理由不成立，那么就駁回上訴。程序性上訴原則上不能對沒有列入上訴理由的程序問題進(jìn)行審理，這使得它既不同于實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的事實(shí)性上訴的審理程序，也不同于同樣實(shí)行事后審的針對實(shí)體法上訴的審理程序。在事實(shí)性上訴審理程序中，審判對象是整個(gè)案件，而不是上訴理由，上訴法院應(yīng)該對提出上訴的整個(gè)案件的事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序進(jìn)行審查，而不受上訴理由的限制。而在針對實(shí)體法上訴的審理程序中，審判對象是一審的判決，而不是上訴理由，它審查的是一審的判決是否正確，而不是上訴理由是否成立。因此即使上訴理由明確了一審判決適用法律的特定錯(cuò)誤所在，上訴法院也不受該理由的限制，而是仍然要審查整個(gè)判決，并可以因?yàn)樵摾碛芍袥]有涉及到的錯(cuò)誤而予以改判［3］233。但是，在程序性上訴中不能對上訴理由之外的程序錯(cuò)誤進(jìn)行審理也不是絕對的，為了防止司法的不正義、照顧被告人的利益、發(fā)揮上訴審救濟(jì)的功能等原因，也允許對一些上訴理由之外的程序錯(cuò)誤，尤其是那些關(guān)涉程序公正性的程序錯(cuò)誤進(jìn)行審理，這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。比如在美國，為避免當(dāng)事人主義的極端及追求公平正義，對于一些明顯的錯(cuò)誤，即使當(dāng)事人在上訴時(shí)沒有指出，上訴法院也可以依職權(quán)改正，對此美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第52（b）條規(guī)定：“明顯的錯(cuò)誤、瑕疵影響顯著權(quán)利的，即便當(dāng)事人未為主張，法院得更正之?！彼^明顯錯(cuò)誤主要是那些使得程序不具備基本公正性的錯(cuò)誤，比如完全剝奪辯護(hù)權(quán)、拒絕陪審團(tuán)審判權(quán)、合理懷疑方面的錯(cuò)誤指示、拒絕快速或公開審判權(quán)、拒絕選擇律師的權(quán)利等的錯(cuò)誤，對于這些錯(cuò)誤，即使上訴理由中沒有提到，上訴法院也可以審查［8］。在日本，為了使事后審發(fā)揮保險(xiǎn)閥的作用、確保對被告人的輔助機(jī)能、實(shí)現(xiàn)上訴法院糾正違法行為的職責(zé)，其《刑事訴訟法》第392條規(guī)定，控訴法院應(yīng)當(dāng)對控訴旨趣書記載的事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查?？卦V法院對控訴旨趣書沒有記載但與第377條至第382條及第383條規(guī)定的事由有關(guān)的事項(xiàng)，也可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。在我國臺(tái)灣地區(qū)，為避免法官過于被動(dòng)、消極，對明顯違法不當(dāng)置若罔聞、不予干涉，其《刑事訴訟法》第393條規(guī)定，第三審法院的調(diào)查對象，原則上限于上訴理由所指摘的程序事項(xiàng)，但是對于程序違法屬于《刑事訴訟法》第379條規(guī)定的判決當(dāng)然違背法令的情形，也可以進(jìn)行調(diào)查。

在審理范圍上，涉及到程序性上訴審能否調(diào)查事實(shí)與證據(jù)的問題。由于程序性上訴審實(shí)行事后審，它原則上只能審查上訴理由中指出的程序錯(cuò)誤是否存在，因此它原則上不再調(diào)查事實(shí)與證據(jù)，而只依據(jù)一審的審判筆錄進(jìn)行審查，但這也不是絕對的，如果依據(jù)審判筆錄無法查清程序錯(cuò)誤是否存在，上訴法院也可以調(diào)查證據(jù)。比如以違反公開審理原則為上訴理由，除了審判筆錄外，還可以詢問參與一審審理的法庭人員如法官、書記員等，從而有助于厘清爭議點(diǎn)，再比如以剝奪被告人的最后陳述權(quán)為上訴理由，如果依據(jù)審判筆錄無法查清，上訴法院可以命令被告到庭說明一審法院是否給其最后陳述的機(jī)會(huì)等。允許上訴法院調(diào)查證據(jù)，可以減輕上訴審法院對于案件卷宗的過度依賴，同時(shí)建立上訴審法院自行判斷程序理由是否存在的基礎(chǔ)［9］。但是要注意的是，程序性上訴審對證據(jù)的調(diào)查只能涉及到原審的程序問題，不能涉及到原審的事實(shí)認(rèn)定問題，其調(diào)查證據(jù)的目的是為了確定程序錯(cuò)誤是否存在，而不在于確定事實(shí)錯(cuò)誤是否存在。

在審理方式上，主要包括開庭審理與書面審理兩種，一般來說，凡是需要調(diào)查事實(shí)和證據(jù)的，原則上需要采取開庭審理的方式，因此在復(fù)審、續(xù)審中，原則上采取開庭審理的方式，而不需要調(diào)查事實(shí)和證據(jù)的，也就是說在事后審中，既有開庭審理的，也有書面審理的。采取開庭審理，能夠確?？剞q雙方有機(jī)會(huì)針對程序事項(xiàng)陳述意見和展開爭辯，法官能夠在兼聽的基礎(chǔ)上做出公正的裁判，而實(shí)行書面審理則有助于提高訴訟效率，但因?yàn)槠鋮⑴c性不足而導(dǎo)致裁判結(jié)果難以令人信服。因此，總體來看，采取開庭審理的占多數(shù)，即使對于那些實(shí)行書面審理的國家和地區(qū)，也并不排除采取開庭審理的方式，而是賦予法官對于重大的程序爭議是否采取開庭的裁量權(quán)。但是要對所有的程序性上訴都實(shí)行開庭審理，尤其是對最高司法機(jī)關(guān)的程序性審理實(shí)行開庭，則必然面臨訴訟效率和有限的司法資源能否應(yīng)對的問題。為此，在一些國家和地區(qū)，在要求程序性上訴原則上實(shí)行開庭審理的同時(shí)，采取了一些措施來保障該要求能夠得到執(zhí)行，這些措施主要包括：限制進(jìn)入三審案件的數(shù)量，比如規(guī)定只能針對憲法或其他重大法律問題才能提出三審上訴，三審上訴法院有決定是否接受上訴的裁量權(quán)等，這主要為美國、英國等國家以及我國臺(tái)灣地區(qū)所采用；對三審上訴程序設(shè)置庭前審查程序，該庭前審查程序除了要從形式上審查并排除不符合形式要件的上訴之外，還要從實(shí)質(zhì)上審查并排除上訴理由明顯不成立的上訴，這主要為德國等國所采用［9］；簡化三審的開庭審理程序，比如壓縮三審口頭辯論的時(shí)間、被告人可以不出庭而由其律師代替出庭陳述、三審辯護(hù)人限于律師等，這主要為美國等國家所采用［10］。

四、程序性上訴審的裁判方式自行改判與發(fā)回重審是上訴法院處理案件的兩種主要方式。采取何種處理方式，主要取決于上訴審的審查方式，實(shí)行復(fù)審、續(xù)審方式的上訴審法院，如果認(rèn)為上訴成立，則原則上只能自行改判而不能發(fā)回重審，實(shí)行事后審方式的上訴審法院，如果認(rèn)為上訴成立，由于其沒有事實(shí)和證據(jù)的調(diào)查權(quán)，因此原則上只能發(fā)回重審而無權(quán)自行改判。由于程序性上訴實(shí)行事后審，因此當(dāng)上訴法院發(fā)現(xiàn)程序錯(cuò)誤時(shí)，它只能發(fā)回重審，發(fā)回重審也就成為程序性上訴審的最主要裁判方式。

但是，并非對于所有的程序性錯(cuò)誤，上訴法院都要發(fā)回重審，程序違法發(fā)回重審的主要目的是為了維護(hù)程序公正與實(shí)體公正，同樣，并非所有的程序違法都會(huì)影響程序公正與實(shí)體公正，有些程序違法既不會(huì)影響程序公正，也不會(huì)影響實(shí)體公正。具體來說，在影響程序公正方面，由于程序規(guī)則紛繁復(fù)雜，類型多樣，有些程序規(guī)則事關(guān)被告人的重要訴訟權(quán)利，違反它們，會(huì)影響程序的公正性，而有些程序規(guī)則只是一些技術(shù)性、操作性規(guī)定，無關(guān)被告人的訴訟權(quán)利，違反它們，并不會(huì)影響程序的公正性，即使對于那些事關(guān)被告人訴訟權(quán)利的規(guī)則，也并非被違反就會(huì)侵害被告人的權(quán)利、影響程序的公正性，有時(shí)候雖然形式上違反了規(guī)則，但實(shí)質(zhì)上這些規(guī)則所要保障的利益并沒有因此而受損。比如如果法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該在起訴書中記載控方全部證人的情況，而檢察機(jī)關(guān)遺漏了部分證人的情況沒有記載，但是在庭審前主動(dòng)將這些被遺漏證人的情況告知了被告一方，那么雖然該程序規(guī)則與被告人的權(quán)利有關(guān)，但是該規(guī)則所要保障的利益實(shí)際上并沒有受到損害。在影響實(shí)體公正方面，程序違法并不一定都會(huì)影響實(shí)體公正，比如法官在庭審中允許傳聞證人出庭作證，但在判決中并沒有以該證據(jù)作為裁判的依據(jù)，因此程序雖然違法了，但是并沒有影響實(shí)體公正。在程序違法既不會(huì)影響程序公正又不會(huì)影響實(shí)體公正的時(shí)候，發(fā)回重審也就沒有實(shí)際意義，并且由于發(fā)回重審對國家來說要耗費(fèi)更多的訴訟資源，對被告人來說要增加訴訟成本，因此發(fā)回重審必定會(huì)損害效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。“程序不公平并不必定導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)果。因而有人會(huì)懷疑，如果并無錯(cuò)誤，基于程序理由而撤銷判決究竟合不合理。因程序錯(cuò)誤而敗訴的當(dāng)事人可能會(huì)認(rèn)為，程序錯(cuò)誤影響其獲得有利結(jié)果的機(jī)會(huì)。對這類錯(cuò)誤提出上訴的機(jī)會(huì)可能有助于從心理和行動(dòng)上解決爭執(zhí)。但由于重新審判直接成本不小，所以如果上訴法院認(rèn)為程序錯(cuò)誤不影響結(jié)果，是一種無害的錯(cuò)誤，則有權(quán)維持原判?！保?1］由此可見，只有對那些可能嚴(yán)重影響程序公正和實(shí)體公正的程序錯(cuò)誤，才需要發(fā)回重審，否則就視為無害錯(cuò)誤而維持原判。這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。在美國，程序違法是否發(fā)回重審需要接受無害錯(cuò)誤規(guī)則的檢驗(yàn)，程序違法屬于無害錯(cuò)誤的，不需要發(fā)回重審，只有程序違法屬于有害錯(cuò)誤的，才會(huì)導(dǎo)致發(fā)回重審，因此程序違法達(dá)到有害錯(cuò)誤的程度就是發(fā)回重審的條件。而判斷程序違法是否屬于有害錯(cuò)誤有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是影響判決標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，按照美國聯(lián)邦最高法院的說法就是“這種錯(cuò)誤影響審判程序的建構(gòu)框架，它剝奪了對被告人的基本保護(hù)，沒有這些保護(hù)，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認(rèn)為是基本公正的?！盢eder v.United States，527 U.S,1，8-9（1999）.也就是說，這種錯(cuò)誤導(dǎo)致訴訟不具備基本的公正性，正因?yàn)檫@種錯(cuò)誤的后果是如此嚴(yán)重，因此它不用接受無害錯(cuò)誤的檢驗(yàn)，而被直接推定為有害。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判例，屬于這種錯(cuò)誤的主要是憲法錯(cuò)誤中的結(jié)構(gòu)性錯(cuò)誤，具體主要包括以下情形：完全剝奪辯護(hù)權(quán)；有利益沖突的法官和有某種利益沖突的律師；由無權(quán)主持程序的法官選擇的陪審團(tuán)；巴特森錯(cuò)誤和大陪審團(tuán)遴選方面的種族歧視；因?qū)λ佬痰膽B(tài)度而不適當(dāng)?shù)嘏懦銓張F(tuán)；拒絕自我辯護(hù)權(quán)；完全拒絕陪審團(tuán)審判權(quán)；合理懷疑方面的錯(cuò)誤指示；拒絕快速或公開審判權(quán)；拒絕選擇律師的權(quán)利等［6］367。而影響判決標(biāo)準(zhǔn)是指“如果一個(gè)人不能相當(dāng)確定地說，在考慮了所有情況之后，該錯(cuò)誤在陪審團(tuán)作出裁決時(shí)沒有產(chǎn)生重大的或者損害性的效果或影響，那么該錯(cuò)誤就是有害錯(cuò)誤?！保?］364根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有程序違法對判決有可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，才屬于有害錯(cuò)誤，才需要發(fā)回重審。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于除憲法錯(cuò)誤中結(jié)構(gòu)錯(cuò)誤之外的其他程序錯(cuò)誤。在德國，程序違法發(fā)回重審的條件主要有兩個(gè)：一個(gè)是程序違法屬于法律規(guī)定的絕對上訴理由，一個(gè)是程序違法對判決產(chǎn)生影響。程序違法屬于絕對上訴理由的情形包括：法院沒有管轄權(quán)；依法應(yīng)當(dāng)回避或者基于理由應(yīng)當(dāng)被撤換的法官參與了案件審判；法律要求在審判時(shí)出庭的人在庭審中沒有出庭；在沒有足夠理由的情況下不公開審理；書面判決沒有在《刑事訴訟法典》第275條所規(guī)定的時(shí)限內(nèi)簽署；法庭的決定是非法的并且明顯限制了辯方的權(quán)利等。這些理由都屬于特別重大的程序違法事由，不需要判斷其是否會(huì)影響判決而直接發(fā)回，按照德國學(xué)者的解釋，這是因?yàn)檫@些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎(chǔ)已全然未受維護(hù)，也就是說這些程序違法導(dǎo)致程序不具有基本的公正性［7］522。對于程序違法對判決產(chǎn)生影響，根據(jù)德國法院的解釋，只要法院的程序錯(cuò)誤對定罪或量刑有可能有影響，該判決就是基于程序錯(cuò)誤作出的，換句話說，一項(xiàng)錯(cuò)誤只有當(dāng)審判法庭犯與不犯這一錯(cuò)誤作出的判決在邏輯上都不可能有所不同時(shí)，才被認(rèn)為是無害的［3］225。在日本，只有屬于法律規(guī)定的絕對控訴理由和相對控訴理由的程序錯(cuò)誤，才會(huì)導(dǎo)致被撤銷而被發(fā)回重審，屬于絕對控訴理由的程序錯(cuò)誤是程序上的重大錯(cuò)誤，因此不論它們對判決是否有影響，都會(huì)導(dǎo)致原判決自動(dòng)被撤銷并被發(fā)回重審。根據(jù)日本《刑事訴訟法》的規(guī)定，絕對控訴理由主要包括7種情形：判決法院沒有依照法律規(guī)定組成的；依照法令不得參與判決的法官參與判決的；違反審判公開的規(guī)定的；管轄違法或者管轄錯(cuò)誤的；違法受理公訴或者不受理公訴的；對請求審判的案件沒有予以判決，或者對沒有請求審判的案件作出判決的；判決沒有附理由，或者理由有矛盾的。而相對控訴理由，則屬于除絕對控訴理由之外，能夠明顯給判決帶來影響的程序錯(cuò)誤，如果不能給判決帶來影響，那么該錯(cuò)誤就不屬于相對控訴理由，判決就不會(huì)被撤銷并被發(fā)回重審。因此，如何理解“能夠明顯給判決帶來影響”就成為判斷相對控訴理由范圍的關(guān)鍵，根據(jù)日本的判例，錯(cuò)誤是否明顯給判決帶來影響，取決于如果不是因?yàn)樵V訟程序違反法令，就可能作出與現(xiàn)在判決完全不同的判決。也就是說，錯(cuò)誤與判決之間具有因果關(guān)系［12］。我國臺(tái)灣地區(qū)只有當(dāng)程序錯(cuò)誤屬于判決當(dāng)然違背法令以及程序錯(cuò)誤對判決產(chǎn)生影響的，才能撤銷原判發(fā)回重審。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第379條的規(guī)定，下列情形屬于判決當(dāng)然違背法令：法院之組織不合法者；依法令或裁判應(yīng)回避之法官參與審判者；禁止審判公開非依法令之規(guī)定者；法院所認(rèn)管轄之有無系不當(dāng)者；法院受理訴訟或不受理訴訟系不當(dāng)者；除有特別規(guī)定外，被告未于審判期日到庭而徑行審判者；依本法應(yīng)用辯護(hù)人之案件或已經(jīng)指定辯護(hù)人之案件，辯護(hù)人未經(jīng)到庭辯護(hù)而徑行審判者；除有特別規(guī)定外，未經(jīng)檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者；依本法應(yīng)停止或更新者；依本法應(yīng)于審判期日調(diào)查之證據(jù)而未予調(diào)查者；未予被告以最后陳述機(jī)會(huì)者；除本法有特別規(guī)定外，已受請求之事項(xiàng)未予判決，或未受請求之事項(xiàng)予以判決者；未經(jīng)參與審理法官參與判決者；判決不載理由或所載理由矛盾者。對于這些事由，上訴法院不用再判斷其是否對原判決產(chǎn)生影響而直接予以撤銷并發(fā)回重審。對于其他程序錯(cuò)誤，只有當(dāng)它們對原判決產(chǎn)生影響時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致原判決被撤銷并發(fā)回重審的后果，而是否對原判決產(chǎn)生影響，取決于程序錯(cuò)誤與判決結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系［13］。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)宋 躍，楊杰輝：刑事程序性上訴的若干問題研究 JS

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On Several Issues concerning Criminal Procedural Appeal

SONG Yue1, YANG Jiehui2

(1. The Peoples Procuratorate of Haiyan County, Jiaxing 314300;

2. Law School, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310014, China)

Abstract:Procedural appeal, as an important procedural sanction and remedy mechanism, mainly includes the appeal mode, instituting an appeal, the hearing procedure, the mode of judgment, ect.. There are three kinds of appeal modes, among them; the comparatively common way is implementing the trial?de novo of fact trail and the trail of law in the second trial, and implementing the trial de novo of the trial of law in the third trial. The basic requirement of procedural appeal is the grounds of appeal must be clarified. However, such requirement must be in coordination with the system of advocacy, otherwise the right of appeal enjoyed by a party will be deprived. In terms of procedural appeal, the object of adjudication is the grounds of appeal, the base of investigation is the trial record, and the principle to be adhered to is trial in court. Remand for retrial is the dominating method of procedural judgment, but it will only be used when serious errors occur.

Key Words: procedural appeal; the appeal mode; grounds of appeal; the appeal trial structure; remand for retrial

本文責(zé)任編輯：周玉芹2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法學(xué)論壇

文章編號：1008-4355（2014）02-0042-05