陳志文

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北·武漢 430073）

一、文化遺產(chǎn)法益的產(chǎn)生

法益是受法律保護(hù)的利益。文化遺產(chǎn)，作為一個(gè)法律意義上的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，其受法律保護(hù)的過(guò)程就是文化遺產(chǎn)法益產(chǎn)生的過(guò)程。文化遺產(chǎn)法益受到法律保護(hù)的歷史尚短，直到最近數(shù)十年才在規(guī)范性法律文件里出現(xiàn)。如聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》 （1954年5月14日在海牙通過(guò)）、《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》 （1970年11月14日在巴黎通過(guò)）等，在這些文件里，多使用文化財(cái)產(chǎn)（cultural property）一詞來(lái)指代文化遺產(chǎn)（heritage of culture），但文化遺產(chǎn)一詞也偶爾出現(xiàn)?！段溲b沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》序言里稱“對(duì)任何民族文化財(cái)產(chǎn)的損害亦即對(duì)全人類文化遺產(chǎn)的損害……”。在此處，文化財(cái)產(chǎn)和文化遺產(chǎn)實(shí)際上是同一意義的詞語(yǔ)，只是為了避免同一反復(fù)而作的用詞方式的改變，兩者并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。真正對(duì)文化遺產(chǎn)作出直接規(guī)定的是《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》 （聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織制定并于1972年11月16日在巴黎通過(guò)），其第1條給文化遺產(chǎn)作了明確的規(guī)定。

在中國(guó)，文化遺產(chǎn)從法律意義上進(jìn)行規(guī)制的歷史更短。最初出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)憲法》第22條第2款和第119條中。第22條第2款規(guī)定了國(guó)家要保護(hù)重要的“歷史文化遺產(chǎn)”；第119條則強(qiáng)調(diào)民族自治地方的自治機(jī)關(guān)要保護(hù)和整理民族的文化遺產(chǎn)。隨后的《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》 （2005年12月22日）對(duì)文化遺產(chǎn)的概念從物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個(gè)組成部分分別作了詳細(xì)的解釋。從總體上看，不管是國(guó)際立法還是國(guó)內(nèi)立法，文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)都經(jīng)歷了從混亂走向規(guī)范、由模糊不清邁向清晰具體的過(guò)程。

二、文化遺產(chǎn)的刑法法益

從部門(mén)法的角度來(lái)講，每個(gè)部門(mén)法都有自己所保護(hù)的利益；從利益自身來(lái)講，每個(gè)利益自身常會(huì)受到多個(gè)部門(mén)法的保護(hù)。“其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益?！盵1]（P167）事實(shí)上，雖然相同的法益會(huì)受到不同的法律所保護(hù)，但是法益這一概念與刑法具有更為親密的關(guān)系，究其原因，主要在于法益是刑法衡量是否把某一行為確立為犯罪，進(jìn)而決定其法定刑輕重的依據(jù)。而在其他部門(mén)法里，法益往往處于一種更為抽象的地位，人們關(guān)心更多的是具體的權(quán)利與義務(wù)，所以，通常所說(shuō)的法益一般是指刑法上的法益。

文化遺產(chǎn)的刑法法益，概括地講，即是受刑法所保護(hù)的、被犯罪行為所侵犯的文化利益。刑法對(duì)這種文化利益的保護(hù)則要通過(guò)保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式來(lái)加以實(shí)現(xiàn)。文化利益是人類在社會(huì)生活中對(duì)其自身的一種精神需要的滿足。它不僅包括人類為獲得經(jīng)濟(jì)利益而追求的間接性精神需要的滿足，還包括人類對(duì)自身精神文化領(lǐng)域直接的精神滿足。[2]（P19-20）從文化遺產(chǎn)法益的角度來(lái)說(shuō)，刑法對(duì)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，所看重的不僅是其作為物質(zhì)的本身，最主要的是其作為文化利益的載體，從而滿足主體的精神需要。

文化遺產(chǎn)法益為什么要受到刑法的保護(hù)？或者說(shuō)刑法保護(hù)文化遺產(chǎn)的理由是什么呢？這是由文化遺產(chǎn)自身的屬性決定的。屬性，是事物本身所固有的性質(zhì)。一個(gè)具體的事物，都有著自身的特有屬性，某一具體事物與另一事物的相同或相異之處，即是該事物的屬性與另一事物的屬性的相同或相異。事物具有多種多樣的屬性，從而構(gòu)成一個(gè)事物間相互聯(lián)系的世界。但是，并不是每個(gè)屬性都有必要事無(wú)巨細(xì)地加以探究，就“文化遺產(chǎn)法益為什么要受到刑法的保護(hù)”這一問(wèn)題而言，我們理應(yīng)著重對(duì)文化遺產(chǎn)中本質(zhì)的、可能導(dǎo)致行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及說(shuō)明罪行輕重的屬性進(jìn)行分析，以確保文化遺產(chǎn)的法益在刑法相關(guān)罪名的解釋中的犯罪界限機(jī)能、犯罪構(gòu)成機(jī)能、犯罪分類機(jī)能以及指導(dǎo)刑罰的輕重機(jī)能等能更好地實(shí)現(xiàn)。

王云霞教授認(rèn)為文化遺產(chǎn)具有五個(gè)方面的共同屬性：特定的民族性、地域性；歷史性；藝術(shù)性和（或）科學(xué)性；精神性；不可再生性和稀缺性。[3]（P18-21）此外，也有學(xué)者認(rèn)為，文化遺產(chǎn)的文化性和公共性是其根本的屬性，經(jīng)濟(jì)性相對(duì)來(lái)說(shuō)是次要的，其經(jīng)濟(jì)性依附于文化性和公共性。[4]（P88）其實(shí)質(zhì)也是認(rèn)為文化遺產(chǎn)具有文化性、公共性和經(jīng)濟(jì)性?？梢哉f(shuō)，這些學(xué)者都把文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性概括出來(lái)了，但兩者的邏輯截然不同，前者在同一層次上討論其五個(gè)屬性，后者主張文化性、公共性比經(jīng)濟(jì)性更為重要。筆者認(rèn)為，把文化遺產(chǎn)的文化性、公共性與經(jīng)濟(jì)性作不同層次論述值得商榷，在歸納文化遺產(chǎn)受刑法保護(hù)的法益的本質(zhì)屬性時(shí)，應(yīng)盡量在同一層次進(jìn)行討論，而把一些非本質(zhì)屬性作為本質(zhì)屬性的引申進(jìn)行論述似乎更為可取。鑒于此，可把文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性歸納為文化性、族群性和利益性。

（一）文化性。文化遺產(chǎn)，通俗、簡(jiǎn)單地講，就是文化的遺產(chǎn)，其文化性是不言而喻的。文化即人化，文化性說(shuō)明了文化的主觀性，也說(shuō)明了一定國(guó)家、民族和群體的人民可以從文化遺產(chǎn)中吸取相應(yīng)的知識(shí)、技能等養(yǎng)分。

（二）族群性。文化遺產(chǎn)是由民族、國(guó)家或群體等組織體在共同的社會(huì)生活中集體創(chuàng)造的，文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造主體詮釋了它的族群性特征?？梢哉f(shuō)，文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生是創(chuàng)造主體在生產(chǎn)力作用的推動(dòng)下，對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的一種反映。這種反映會(huì)因創(chuàng)造主體所處時(shí)空的不同而打上社會(huì)環(huán)境與自然環(huán)境的雙重記號(hào)，流露出他們對(duì)自己所屬的民族、地域獨(dú)特的人生觀、世界觀和價(jià)值觀。族群性不僅表現(xiàn)在它的創(chuàng)造上，還表現(xiàn)在它的傳承上。當(dāng)然，這種傳承不是僵硬的，它會(huì)受到來(lái)自其他族群文化的挑戰(zhàn)與沖擊，這種來(lái)自不同族群之間文化的交流碰撞往往又會(huì)成為文化發(fā)展的動(dòng)力。

（三）利益性。身具民族特色的文化遺產(chǎn)，蘊(yùn)含著各民族特有的精神價(jià)值、思維方式，是各民族智慧與辛勤汗水的結(jié)晶。這些結(jié)晶有著無(wú)窮的生命力、想象力和創(chuàng)造力，構(gòu)成了文化遺產(chǎn)的科學(xué)價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。物以稀為貴，文化遺產(chǎn)的利益性部分也得益于其自身的不可再生性，文化遺產(chǎn)的利益性說(shuō)明了其具有利益，可以為刑法所保護(hù)。

三、文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)現(xiàn)狀

如前文所述，文化遺產(chǎn)的法益，是受刑法保護(hù)的文化利益，它通過(guò)保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》對(duì)于“文化遺產(chǎn)”并不是直接給出精確的概括性定義，而是分別從物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個(gè)組成部分進(jìn)行解析，原因在于物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在方式上的迥異，難以用簡(jiǎn)單的言語(yǔ)進(jìn)行概括，分開(kāi)進(jìn)行表述更加簡(jiǎn)潔明了。

物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有歷史價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值和科學(xué)價(jià)值的文物。自1979年以來(lái)，中國(guó)所頒行的兩部刑法都在個(gè)別的章節(jié)和條款里規(guī)定了與其有關(guān)的犯罪。尤其是現(xiàn)行《刑法》分則，在第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，專門(mén)設(shè)立第四節(jié)“妨害文物管理罪”來(lái)保護(hù)文物。其包括：

第325條是為防止文物損毀而設(shè)立的故意或過(guò)失損毀文物罪，以及故意損毀名勝古跡罪；第325條是為防止我國(guó)文物流失到國(guó)外而設(shè)立的非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪；第326條是為保護(hù)國(guó)內(nèi)文物市場(chǎng)正常交易、流轉(zhuǎn)秩序而設(shè)立的倒賣(mài)文物罪；第328條是為保護(hù)國(guó)家文物的所有權(quán)和管理而設(shè)立的非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪；第328條是為保護(hù)文物的考古價(jià)值而設(shè)立的盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪及盜掘古文化遺址、古墓葬罪；第329條是為保護(hù)國(guó)家檔案秘密而設(shè)立的盜竊、搶奪國(guó)有檔案罪及擅自出賣(mài)、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪。除此之外，《刑法》第151條第2款還規(guī)定了打擊文物走私的走私文物罪，以及《刑法》第419條是為防止國(guó)家工作人在保護(hù)文物方面瀆職而規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪等。

現(xiàn)行《刑法》對(duì)物質(zhì)文化遺產(chǎn)（文物）的保護(hù)相對(duì)較為完善，但對(duì)于那些作為“以非物質(zhì)形態(tài)而存在的”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)，則相當(dāng)?shù)谋∪?、滯后?！缎谭ā窙](méi)有出現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或與之相當(dāng)含義的詞語(yǔ)，更遑論單獨(dú)的章節(jié)予以專門(mén)規(guī)定，只有零散地見(jiàn)諸于各法條之中。第一，《刑法》第251條所規(guī)定的為保障我國(guó)公民的宗教信仰自由和為保護(hù)我國(guó)少數(shù)民族善良的風(fēng)俗文化而設(shè)立的兩個(gè)罪名，是純正意義上的刑法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，兩者的法益都屬于民眾自身的一種歸屬感，屬于文化利益的重要范疇。第二，《刑法》第301條和第365條為保護(hù)社會(huì)公德和性的貞潔而設(shè)立的聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪，為保護(hù)未成年人的身體健康和純潔的性觀念而設(shè)立的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第302條為保護(hù)對(duì)死者的尊重和其家人的名譽(yù)而設(shè)立的盜竊、侮辱尸體罪等，這些罪名所保護(hù)的法益包含有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益的內(nèi)容，即健康、高尚的社會(huì)風(fēng)氣和習(xí)俗。第三，《刑法》第363條和第364條規(guī)定的有關(guān)淫穢物品方面的犯罪，在這三個(gè)罪名中，如果所涉及的淫穢物品侵害了已經(jīng)成為文化遺產(chǎn)一部分的健康、高尚的社會(huì)風(fēng)氣和習(xí)俗，則會(huì)起到保護(hù)相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。第四，《刑法》為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而設(shè)立的第213條的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、第216條的假冒專利罪、第217條的侵犯著作權(quán)罪等，如果這些罪名中的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)在一些情形下包含有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法益內(nèi)容，則對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)實(shí)際上也能夠起到重要的作用。

四、文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)的完善

法律對(duì)于文化遺產(chǎn)法益保護(hù)的薄弱與滯后，不只體現(xiàn)在刑法上，在其他部門(mén)法里同樣面臨這一尷尬境地，其根本原因在于，在全世界范圍內(nèi)的文化遺產(chǎn)，特別是其中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為法學(xué)的研究的對(duì)象，還是一個(gè)全新的領(lǐng)域。

事物的發(fā)展有一定的過(guò)程，保護(hù)文化遺產(chǎn)的相關(guān)刑法條文也不可能一蹴而就。事實(shí)上，世界上一些國(guó)家已走在前列,如美國(guó)2002年開(kāi)始實(shí)施的《美國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪的量刑準(zhǔn)則》 （Sentencing Guideline for Cultural Heritage Resources Crimes）是一部專門(mén)針對(duì)文化遺產(chǎn)犯罪的刑事處罰制度，其對(duì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)在量刑上更為確定和嚴(yán)厲。在我國(guó)，刑法學(xué)者也進(jìn)行了較多探討，“提出了諸如‘死刑設(shè)置不合理’、‘罪名不完善’、‘量刑不平衡”等缺陷?！盵5]（P103-104）其中的一些意見(jiàn)和建議已被我國(guó)立法吸收并付諸實(shí)施，典型的如2011年2月25日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》中廢除了《刑法》第328條第1款中的死刑。但是，我們?nèi)匀沃囟肋h(yuǎn)，應(yīng)當(dāng)直面我國(guó)文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)的不足，為此，要做好以下兩個(gè)方面的工作：

（一）擴(kuò)大刑法對(duì)文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)范圍。

首先，也是最主要的，刑法要更廣泛地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。如有的學(xué)者主張，現(xiàn)行《刑法》要增加侵犯國(guó)家文化尊嚴(yán)罪的罪名；增加侵犯國(guó)家文化產(chǎn)權(quán)罪的罪名；增加破壞有歷史意義和紀(jì)念價(jià)值的建筑物和樹(shù)木罪的罪名；要擴(kuò)大《刑法》第251條兩個(gè)罪名的犯罪主體，并擴(kuò)大侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的保護(hù)對(duì)象。[6]（P30-31）還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立“危害國(guó)家文化安全罪”；新增“販賣(mài)古文化秘密罪”、“故意泄漏古文化秘密罪”、“過(guò)失泄露傳統(tǒng)技能罪”，以加強(qiáng)刑法對(duì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)；要擴(kuò)大《刑法》第251條所規(guī)定的兩個(gè)罪名的法益保護(hù)范圍；對(duì)侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的人身、財(cái)產(chǎn)方面的犯罪，要予以從重處罰或加重處罰，以對(duì)其實(shí)施特殊保護(hù)。[4]（P93）

筆者認(rèn)為：1.為加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪的保護(hù)，可以設(shè)立侵犯國(guó)家文化尊嚴(yán)罪以保護(hù)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造者和傳承者的榮譽(yù)感、歸屬感。2.設(shè)立泄露傳統(tǒng)工藝罪以保護(hù)文化遺產(chǎn)的科學(xué)價(jià)值和藝術(shù)價(jià)值。3.設(shè)立破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪對(duì)其他情形下作概括性的保護(hù)。4.至于擴(kuò)大侵犯少民族風(fēng)俗習(xí)慣罪法益保護(hù)范圍，即從保護(hù)55個(gè)“少數(shù)民族”的風(fēng)俗習(xí)慣擴(kuò)大到包括漢族在內(nèi)的整個(gè)“中華民族”的善良風(fēng)俗習(xí)慣的提法本文難以贊同，因?yàn)楸咀锏脑O(shè)立是為了保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，少數(shù)民族在我國(guó)只占人口的一小部分，處于弱勢(shì)狀態(tài)，風(fēng)俗習(xí)慣易受侵害，若該條保護(hù)范圍擴(kuò)大到中華民族善良風(fēng)俗習(xí)慣，看似公平實(shí)則會(huì)導(dǎo)致更大的不公平。但贊同擴(kuò)大該罪的犯罪主體，主張?jiān)撟锏闹黧w為一般主體，不能僅局限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這一特殊主體，不過(guò)在設(shè)定其刑罰時(shí)，一般主體的刑罰應(yīng)當(dāng)輕于國(guó)家工作人員。5.增加破壞有歷史意義和紀(jì)念價(jià)值的建筑物和樹(shù)木罪的罪名則屬于保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的罪名。6.加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的刑法保護(hù)，對(duì)犯罪行為人從重處罰或加重處罰的提法也有待商榷，這樣會(huì)導(dǎo)致對(duì)不同社會(huì)地位的受害人的人體生命、人身健康作出不等價(jià)的評(píng)價(jià)。7.侵犯國(guó)家文化產(chǎn)權(quán)罪沒(méi)必要設(shè)定，因?yàn)椤缎谭ā分屑倜白?cè)商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪等已經(jīng)作出了保護(hù)。

其次，完善現(xiàn)有相關(guān)罪名中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益的研究。如加強(qiáng)對(duì)上文所說(shuō)的聚眾淫亂的犯罪等的研究，應(yīng)當(dāng)增加一些具體性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法益來(lái)作為他們保護(hù)的次要法益。

最后，對(duì)于物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)講，有必要把“文物”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，可以考慮把一些“具有紀(jì)念意義的場(chǎng)所（如紀(jì)念館、紀(jì)念碑）和文化資源，具有重大歷史意義的文化項(xiàng)目、財(cái)產(chǎn)和資源（如考古資源）等[6]（P104）納入其保護(hù)之下。

（二）加強(qiáng)刑法對(duì)文化遺產(chǎn)法益的保護(hù)力度。

從立法的角度來(lái)說(shuō)，要適當(dāng)?shù)丶又噩F(xiàn)行《刑法》中一些侵害文化遺產(chǎn)犯罪所規(guī)定的法定刑?，F(xiàn)行《刑法》在“妨害文物管理罪”一節(jié)中所規(guī)定的罪名大多數(shù)的法定刑（單論主刑）偏低，如搶奪、竊取國(guó)有檔案罪等有三個(gè)罪名都是處五年以下有期徒刑或者拘役；又如私贈(zèng)文物藏品罪等有兩個(gè)罪名則都是處三年以下有期徒刑或者拘役。實(shí)際上，這些罪名的犯罪行為所侵害的法益都較為重大，但所規(guī)定的法定刑都偏低，且只有一個(gè)選項(xiàng)的刑罰，不利于預(yù)防和打擊破壞文化遺產(chǎn)的犯罪。鑒于文化遺產(chǎn)具有的不可替代性，侵害文化遺產(chǎn)往往會(huì)給社會(huì)造成嚴(yán)重的危害，我們應(yīng)當(dāng)確立從嚴(yán)從重的刑事政策。

從司法角度來(lái)說(shuō)，要突出文化遺產(chǎn)法益刑法保護(hù)思想的指導(dǎo)作用，對(duì)侵害文化遺產(chǎn)法益的犯罪，在判處行為人的刑罰時(shí)，要慎重考慮行為人的犯罪行為對(duì)文化遺產(chǎn)法益的破壞性程度、危險(xiǎn)性程度、被破壞資源的稀缺性程度以及文化遺產(chǎn)修復(fù)可能性的大小等因素，對(duì)于破壞性嚴(yán)重、危險(xiǎn)性高、被破壞資源稀缺和修復(fù)可能性小的要從重處罰。

[1]張明楷.法益初論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[2]呂 健.文化利益論[D].復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.

[3]王云霞.文化遺產(chǎn)法教程[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2012.

[4]張 勇.文化遺產(chǎn)法益的刑法保護(hù)[J].新疆社會(huì)科學(xué)，2012，(4).

[5]唐海清.論美國(guó)”文化遺產(chǎn)犯罪量刑準(zhǔn)則”及其對(duì)我國(guó)的啟示[J].時(shí)代法學(xué)，2010，(4).

[6]朱俊強(qiáng).論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)[J].廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007，(7).