夏 偉

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、共犯性質(zhì)學(xué)說之爭與評析

一個(gè)共犯①本文在狹義上使用共犯的概念，即教唆犯與幫助犯。行為在具備何種條件時(shí)才具有可罰性是共犯領(lǐng)域的核心問題，對此，刑法理論上存在共犯獨(dú)立性說和共犯從屬性說之間的對立。共犯獨(dú)立性說基于新派主觀主義犯罪論，貫徹的是犯罪征表說與社會防衛(wèi)的思想。［1］243按照這種觀點(diǎn)，共犯的處罰根據(jù)在于共犯人表現(xiàn)出來的反社會危險(xiǎn)人格，共犯行為本身就反映了這種反社會的危險(xiǎn)人格，其處罰根據(jù)也在于此。共犯從屬性說是根據(jù)舊派學(xué)派客觀主義思想建構(gòu)狹義共犯體系的。共犯行為只有借助于正犯的行為才能間接地引起、促進(jìn)法益侵害或者危險(xiǎn)，因此，欲成立共犯，在邏輯起點(diǎn)上要求正犯行為存在。

（一）爭論的核心

以上兩種學(xué)說基于不同的刑法立場，即主觀主義與客觀主義，因此理論界長期以來頗有爭論：

第一，共犯的處罰根據(jù)。刑法為何要處罰共犯，這是與共犯性質(zhì)理論密切關(guān)聯(lián)的問題。共犯獨(dú)立性說認(rèn)為，之所以處罰共犯，是因?yàn)楣卜感袨榕c正犯行為一樣，反映了行為人反社會的危險(xiǎn)人格，因而具有可罰性。據(jù)此，共犯責(zé)任是獨(dú)立的“個(gè)人責(zé)任”，而非正犯責(zé)任的附屬。相對的，依共犯從屬性說，共犯行為本身并不具有獨(dú)立的可罰性，因此，在共犯與正犯的關(guān)系上，共犯的可罰性必須借用正犯的可罰性，在這個(gè)意義上說，其所承擔(dān)的責(zé)任也屬于附屬責(zé)任。

第二，共犯的成立范圍。刑法學(xué)說之爭的實(shí)益最終都要落實(shí)到罪與非罪的成立范圍上。共犯獨(dú)立性說認(rèn)為，共犯行為本身也是實(shí)行行為，只要實(shí)施了教唆或幫助行為，就應(yīng)當(dāng)受到處罰，即便是教唆或者幫助自身以失敗告終的場合，也成立未遂。相反按照共犯從屬性說，為了使正犯具有可罰性，至少要求正犯著手實(shí)行犯罪，具備未遂犯的可罰性。在我國，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在對“未遂教唆”［2］389的認(rèn)識上。依前者的主張，“未遂教唆”并不影響教唆行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性乃至有責(zé)性，可以獨(dú)立處罰。后者基于正犯與共犯的結(jié)構(gòu)關(guān)系，認(rèn)為共犯行為欲成立犯罪，至少要求正犯行為具有未遂犯的可罰性，因而“未遂教唆”不成立共犯。

（二）兩種學(xué)說評析

共犯獨(dú)立性說在我國又來已久，反映了我國長期以來看待共犯與正犯關(guān)系的主觀主義基本立場，即使是現(xiàn)在仍有著一定的積極作用。例如，共犯獨(dú)立性說認(rèn)為，共犯行為本身就具有犯罪性，因而屬于獨(dú)立的個(gè)人責(zé)任。這與“任何人不因他人不法行為受處罰”［3］107的自己責(zé)任原則相適應(yīng)，是對責(zé)任主義的維護(hù)。事實(shí)上，共犯獨(dú)立性說的思想也深刻的影響著我國司法實(shí)踐。如2002年瑞昌市中級人民法院在吳學(xué)友故意傷害案②瑞昌市中級人民法院（2002）吳學(xué)友故意傷害案：http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Gid=117679400。判決書中指出：“被告人吳學(xué)友雇請胡圍圍、方彬等人故意傷害被害人李漢德致其輕微傷甲級，其行為已構(gòu)成故意傷害罪(教唆未遂)……被告人吳學(xué)友犯故意傷害罪?！惫室鈧ψ锸墙Y(jié)果犯，最低標(biāo)準(zhǔn)是造成輕傷結(jié)果，因此，根據(jù)罪刑法定原則，對于造成輕傷以下的輕微傷結(jié)果的行為不成立故意傷害罪的正犯。顯然，只有根據(jù)共犯獨(dú)立性說才能得出此時(shí)的教唆行為可罰的結(jié)論。

與共犯從屬性說相比，前者存在著明顯的缺陷：第一，共犯獨(dú)立性說不利于維護(hù)構(gòu)成要件的定型性。誠然，作為修正的犯罪構(gòu)成，共犯行為的處罰也要滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。共犯行為屬于間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件情形，但即使是間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件也要有符合犯罪形式特征的正犯行為存在。按照獨(dú)立性說的觀點(diǎn)，在沒有正犯行為的場合也將共犯行為理解為符合構(gòu)成要件的行為，勢必將原本不符合構(gòu)成要件的行為構(gòu)成要件化。第二，共犯獨(dú)立性說創(chuàng)造了一個(gè)過于寬泛的犯罪成立范圍。在我國，刑事責(zé)任必須是主客觀相一致的。如果徹底的貫徹共犯獨(dú)立性說，會導(dǎo)致在罪與非罪的認(rèn)定上存在著明顯的主觀歸罪的邏輯。以教唆犯為例，共犯獨(dú)立性說主張?zhí)幜P“未遂教唆”，即使是被教唆者沒有接受教唆也不例外，這顯然是不合理的。因?yàn)椋凹て鹚朔缸锏拇朔N行為可能是每個(gè)人每天到處都在做的事”，但因?yàn)閱渭兊慕趟粜袨椴⒉环现骺陀^相一致的犯罪構(gòu)成，不具有刑事違法性。第三，共犯獨(dú)立性說與共同犯罪的結(jié)構(gòu)特征相沖突。共同犯罪的結(jié)構(gòu)特征表明，只有兩個(gè)相互促進(jìn)、相互補(bǔ)充的行為才能稱之為“共同”犯罪。共犯獨(dú)立性說可能將不屬于共同犯罪意義上的單獨(dú)教唆行為也納入處罰范圍，與共同犯罪的結(jié)構(gòu)相沖突的。

在共犯從屬性說中，為了維護(hù)罪刑法定原則，采實(shí)行從屬性，以維持構(gòu)成要件的定型性；基于法益保護(hù)主義，采限制從屬性，以確定合理的處罰范圍；按照責(zé)任主義，例外的肯定罪名從屬性，以實(shí)現(xiàn)罪刑的均衡。

基于以上分析，筆者認(rèn)為共犯從屬性說更合理。

二、實(shí)行從屬性面臨的挑戰(zhàn)

我國當(dāng)前刑法學(xué)界，有關(guān)共犯從屬性理論深受日本刑法理論的影響，在從屬性有無上采實(shí)行從屬性。實(shí)行從屬性的出發(fā)點(diǎn)是為了限制共犯的成立范圍，是符合罪刑法定主義限制國家刑罰干預(yù)權(quán)的精神的。但是，根據(jù)實(shí)行從屬性的理論會完全否定預(yù)備犯之共犯的成立，存在明顯的處罰漏洞。

對于預(yù)備犯之共犯能否成立，日本理論界存在著否定說與肯定說之爭。否定說從維護(hù)實(shí)行從屬性的角度出發(fā)，完全否定預(yù)備犯之共犯成立；肯定說則采原則與例外模式，有例外的予以承認(rèn)，即只有在刑法分則明文規(guī)定處罰預(yù)備犯并且罪行嚴(yán)重的情況下才擴(kuò)張的處罰共犯［4］312。筆者認(rèn)為，實(shí)行從屬性理論主張與日本刑事立法存在緊密聯(lián)系?！度毡拘谭ā房倓t中并沒有規(guī)定預(yù)備犯，在分則中也僅以4個(gè)條文的篇幅規(guī)定了6個(gè)罪名的預(yù)備犯［5］36-37，45，89，其他罪都是不處罰預(yù)備犯的，由此可見，《日本刑法》處罰預(yù)備犯是極其例外的。相對的，《日本刑法》對未遂犯處罰則極為重視，不僅在總則中明確規(guī)定未遂犯的處罰原則，而且在刑法分則中仍以很大的篇幅規(guī)定了未遂犯。這兩種情況表現(xiàn)在日本刑法理論上，則著重于確定預(yù)備與未遂的界限，于是何為實(shí)行的著手成為了日本刑法理論上非常重要的概念，因此也不難理解在共犯從屬性問題上將實(shí)行從屬性作為判斷共犯從屬性的邏輯起點(diǎn)。

但是，實(shí)行從屬性否定預(yù)備犯之共犯會造成明顯的處罰漏洞。第一，我國刑事立法則為預(yù)備犯之共犯的處罰留下了的空間。一方面，我國刑事立法上有關(guān)預(yù)備犯的處罰屬于原則性的規(guī)定。《刑法》第22條規(guī)定了對“為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的”預(yù)備犯的成立條件與處罰規(guī)則，這便意味著對于預(yù)備行為只要符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成，原則上都具有可罰性，只是在量刑上可以比照既遂犯予以從輕、減輕或者免除處罰。另一方面，《刑法》第29條第2款的規(guī)定囊括了預(yù)備犯之共犯的處罰。《刑法》第29條第2款規(guī)定“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”，這里的“被教唆人沒有犯被教唆的罪”在通常文義上包含了預(yù)備犯之共犯的情形。第二，盡管預(yù)備犯之共犯的界限雖然不是特別明了，但是各國刑事立法或者司法實(shí)踐都認(rèn)可其存在價(jià)值。德國刑法學(xué)理論上并沒有實(shí)行從屬性的概念，而是通過要求正犯必須具備某種要素來處理共犯與正犯關(guān)系的。德國刑法學(xué)者也一般認(rèn)為，預(yù)備行為處于刑法意義上的不法行為的開始階段［6］327，仍然具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，在一定范圍內(nèi)承認(rèn)預(yù)備犯之共犯的可罰性。在日本，盡管刑法理論上否定預(yù)備犯之共犯的觀點(diǎn)雖然極為有力，但是考察日本刑事判例，在二戰(zhàn)前后均存在處罰預(yù)備罪之共犯的先例［4］312，因而司法實(shí)踐更偏向于肯定預(yù)備犯之共犯。我國不僅在刑事立法上確立了預(yù)備犯之共犯的處罰依據(jù)，而且司法實(shí)踐中也予以認(rèn)可，對于引起、促進(jìn)他人犯罪的共犯行為在主客觀相一致的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪的成立。第三，與未造成危害結(jié)果的中止犯之共犯相比，預(yù)備犯之共犯可能具有更大的可罰性。按照《刑法》第24條的規(guī)定，對于沒有造成損害的中止犯應(yīng)當(dāng)免除處罰，但是按照實(shí)行從屬性理論，對此時(shí)的教唆犯則存在處罰的空間。對于某些犯罪情節(jié)嚴(yán)重、社會危害性大的預(yù)備犯，其可罰性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于沒有造成損害的中止犯，按照當(dāng)然解釋的原理，對此種預(yù)備犯之教唆犯更應(yīng)當(dāng)處罰。

三、預(yù)備從屬性之提倡

作為認(rèn)定犯罪成立的唯一法律依據(jù)，犯罪構(gòu)成分為基本的與修正的兩種形態(tài)［7］324。預(yù)備犯之共犯與未遂犯之共犯都是在基本犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次修正，但仍然具備犯罪構(gòu)成的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。在這個(gè)意義上說，實(shí)行從屬性理論否定預(yù)備犯之共犯的觀點(diǎn)破壞了構(gòu)成要件的定型性，不當(dāng)?shù)南蘅s了構(gòu)成要件的輻射范圍。肯定預(yù)備犯之共犯意味著對實(shí)行從屬性理論設(shè)置處罰范圍進(jìn)行擴(kuò)張，對正犯行為的要求更加早期化，即只要正犯實(shí)行了預(yù)備行為就有可能認(rèn)定共犯的成立，這就是筆者所提倡的“預(yù)備從屬性”。

預(yù)備從屬性仍然是對共犯從屬性說的堅(jiān)持。預(yù)備從屬性的特點(diǎn)在于，不需要等待行為人著手之后，才能認(rèn)定共犯成立與否，而是適當(dāng)?shù)膶⒐卜傅奶幜P早期化，即只要正犯具有預(yù)備行為就可以處罰共犯。但是采取預(yù)備從屬性并不是要放棄共犯從屬性說轉(zhuǎn)而采取共犯獨(dú)立性說，而是在堅(jiān)持共犯從屬性說的基礎(chǔ)上修正實(shí)行從屬性之不足。這表現(xiàn)在，共犯行為對正犯預(yù)備行為必須具有主觀上的引起、促進(jìn)意思和客觀上的因果關(guān)系，才能成立犯罪。

預(yù)備從屬性能夠合理區(qū)分共犯行為與非共犯行為，維持共同犯罪的結(jié)構(gòu)性特征。一方面，預(yù)備從屬性表明，共犯的成立要求正犯至少具有預(yù)備犯的可罰性。這就意味著，如果正犯行為處于犯罪前階段，沒有成立共同犯罪的可能性，則原則上教唆或者幫助行為不可罰。第二，單獨(dú)處罰教唆行為或者幫助行為不是按照共同犯罪的邏輯，其依據(jù)也不是共犯從屬性。有的學(xué)者認(rèn)為，不論采納何種形式的從屬性，都存在處罰漏洞，“共犯正犯化”的立法例是從屬性的例外，例如，在教唆或者幫助自殺的場合，只處罰教唆者或者幫助者，自殺的人即使沒有成功［8］344-345。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)混淆了違法性與有責(zé)性的關(guān)系。自殺并不具有刑法意義上的違法性，因?yàn)樾谭ㄒ浴懊庥趤碜运说那趾槟康?，而不是對來自自我侵害的保護(hù)”［9］，對教唆或者幫助自殺獨(dú)立成罪也不是依據(jù)共同犯罪的邏輯。

預(yù)備從屬性能夠合理的解釋現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定。我國刑法理論上關(guān)于共犯究竟是獨(dú)立的犯罪還是從屬于正犯一直爭論不斷，這種“中國式困擾”很大程度上源于我國《刑法》第29條第2款的特殊規(guī)定?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”，此處，爭論的核心在于，如何理解這里的“被教唆的人沒有犯沒教唆的罪”？這里的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”最大的文義范圍①可以先確定其最大的文義范圍，然后按照刑法解釋的規(guī)則逐步縮小，最終探索出其真實(shí)含義。可以概括為以下三種情況：（1）被教唆的人沒有實(shí)施預(yù)備行為；（2）被教唆的人的行為處于未完成形態(tài)，即預(yù)備、未遂、或者中止；（3）教唆此罪而被教唆的人實(shí)施彼罪。第一，對于第（1）種情況，共犯從屬性論者都認(rèn)為不可罰，預(yù)備從屬性也得出了同樣的結(jié)論。第二，對于第（2）中情況，刑法理論上存在較大的分歧。有的學(xué)者從維護(hù)實(shí)行從屬性的立場出發(fā)，將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯罪既遂”［10］378，即被教唆的人犯罪未遂或者中止，從而將預(yù)備犯之教唆犯排除出該條文涵蓋范圍。也有的學(xué)者認(rèn)識到預(yù)備犯之教唆犯具有實(shí)質(zhì)的可罰性，主張用共犯獨(dú)立性說解釋《刑法》第29條第2款，但也不當(dāng)?shù)膶⒌冢?）種情況納入了處罰范圍。筆者認(rèn)為，在《刑法》明文規(guī)定并且具有實(shí)質(zhì)可罰性的情況下，沒有理由將預(yù)備犯之教唆犯排除出去；也沒有必要依照共犯獨(dú)立性理論，將原本不屬于教唆犯的單獨(dú)教唆行為加以處罰。預(yù)備從屬性能夠在維持構(gòu)成要件定型性的基礎(chǔ)上，將預(yù)備、未遂以及中止形態(tài)的教唆犯納入《刑法》第29條第2款的規(guī)制范圍，并且，對此種情況下的共犯可以從輕或者減輕處罰，亦能做到罪刑相適應(yīng)。第三，對于第（3）中情況，如果共犯行為與正犯行為沒有刑法上的因果關(guān)系，按照共犯從屬性說則不成立犯罪；如果共犯行為與正犯行為存在刑法上的因果關(guān)系，即只要正犯行為已經(jīng)預(yù)備，不論最終處于預(yù)備、未遂、中止抑或是既遂狀態(tài)，共犯行為均可罰。其可罰性依據(jù)在于，共犯行為與正犯為存在因果關(guān)系，但是由于正犯并沒有實(shí)施共犯所期待的行為，因此共犯僅僅是部分該當(dāng)構(gòu)成要件，具有酌定的可能性，因而在對共犯該當(dāng)構(gòu)成要件的范圍內(nèi)可以從輕或者減輕處罰。因此，以預(yù)備從屬性來解釋現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)規(guī)定，不論是在邏輯上還是在結(jié)論上都具有妥當(dāng)性。

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