張晨晨，唐啟光

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，蚌埠，233000）

一、商品房預(yù)售的一般問題

（一）商品房預(yù)售的概念

所謂商品房預(yù)售，即房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者達(dá)成一致，約定將尚未竣工的商品房預(yù)先出售于購房者，并由購房者預(yù)先支付一定數(shù)額的定金或一定比例的房價(jià)款。商品房預(yù)售較成品房買賣的特殊之處，在于商品房預(yù)售中的標(biāo)的為正在建設(shè)的、尚未完工結(jié)項(xiàng)的、不能立即移交于購房者的商品房。也正因?yàn)檫@一特殊性，實(shí)踐中極易出現(xiàn)嚴(yán)重侵害購房者合法權(quán)益的現(xiàn)象，導(dǎo)致正常的商品房預(yù)售市場(chǎng)秩序混亂，一度造成房地產(chǎn)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)愈來愈大。

（二）商品房預(yù)售的性質(zhì)

商品房預(yù)售不同于商品房現(xiàn)售，只有在其完工結(jié)項(xiàng)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)驗(yàn)收合格之后，商品房開發(fā)商才有權(quán)向購房者交付房屋并為其辦理所有權(quán)登記，實(shí)現(xiàn)商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。商品房預(yù)售雖屬于不動(dòng)產(chǎn)買賣的法律范疇，但與一般的不動(dòng)產(chǎn)買賣相比具有其自身的特殊性。

第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物即期房，是特定的將來建成的房屋，在合同生效時(shí)尚未竣工建成，具有非即時(shí)交付性。

第二，商品房預(yù)售承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)。商品房預(yù)售較商品房現(xiàn)售而言履行周期相對(duì)較長。這樣長的時(shí)間，隨時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)一些非可控因素，如國家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整和建材價(jià)格此起彼伏的波動(dòng)等等，極大的增加了商品房預(yù)售合同中雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，商品房預(yù)售具有多重法律關(guān)系。商品房預(yù)售觸及的法律關(guān)系非常繁雜，除商品房買賣合同之法律關(guān)系外，還包括許多存在與商品房買賣合同之法律關(guān)系背后必須存在的法律關(guān)系，多重的法律關(guān)系和多方的法律主體，直接導(dǎo)致商品房預(yù)售所觸及的法律關(guān)系更加繁雜，致使商品房預(yù)售法律制度的完善難上加難。

第四，商品房預(yù)售具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。一直以來，為保障商品房交易市場(chǎng)的秩序與安全，我國關(guān)于商品房預(yù)售保持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，主要是在考慮我國特殊情況的基礎(chǔ)之上，借鑒國外相關(guān)國家的經(jīng)驗(yàn)，國家對(duì)商品房預(yù)售通過積極的規(guī)制進(jìn)行了較多的限制。

二、我國商品房預(yù)售法律制度的弊端

商品房預(yù)售制度，對(duì)于滿足廣大人們的住房需求和促進(jìn)商品房交易市場(chǎng)的發(fā)展繁榮發(fā)揮著重要作用。但是，在這種繁榮表像的背后也逐漸暴露出許多不堪入目的現(xiàn)象，許多開放商利用其開發(fā)的商品房預(yù)售，將其變相作為一種長期的融資工具，過分盲目的追求片面的自身經(jīng)濟(jì)利益。加之實(shí)踐中又缺失有效的監(jiān)管，導(dǎo)致本就復(fù)雜無章的商品房預(yù)售市場(chǎng)更加紊亂。盡管我國出臺(tái)了相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行制約，但由于法律法規(guī)作出的僅是一般性的規(guī)定，加之法律的滯后性，在面對(duì)實(shí)踐中復(fù)雜多重的法律糾紛時(shí)，難以有效的發(fā)揮立法者期待的作用。下面對(duì)其主要的缺陷進(jìn)行分析論述。

（一）對(duì)購房者合法權(quán)益保護(hù)不力

從法律意義層面來看，購房者支付房價(jià)款得到的只是一種期待性權(quán)利，風(fēng)險(xiǎn)較大，明顯處于弱勢(shì)地位。購房者與開發(fā)商的地位失衡，必然導(dǎo)致購房者的合法權(quán)益較易受到侵害，單單憑借購房者自身的能力抗拒或避免開發(fā)商的侵害行為是很難實(shí)現(xiàn)的。

一旦雙方發(fā)生糾紛，購房者作為弱勢(shì)的一方，其合法權(quán)益很難得到有效的法律保障。最關(guān)鍵的是，法律法規(guī)關(guān)于商品房預(yù)售中購房者的合法權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì)措施也不完善，難以找到法律保護(hù)的依據(jù)。與此同時(shí)，我國目前缺乏相應(yīng)的監(jiān)督制度，更加導(dǎo)致開發(fā)商違法行為的無所顧慮，變相增大了購房者合法權(quán)益受到侵害的幾率。

（二）商品房預(yù)售門檻低，以致惡性擴(kuò)張

我國關(guān)于商品房開發(fā)商的市場(chǎng)準(zhǔn)入采取準(zhǔn)則主義，門檻并不高。開發(fā)商只要符合法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)條件，可向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，經(jīng)審查合格的予以登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，授予合法主體資格?？梢?，我國關(guān)于商品房開發(fā)商的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件要求較為單一，無須考察商品房開發(fā)商的信用誠信度等相關(guān)信息，更沒有對(duì)其進(jìn)行跟蹤監(jiān)督與管理。商品房開發(fā)商的市場(chǎng)退出，即當(dāng)商品房開發(fā)商不再滿足法律法規(guī)規(guī)定的條件時(shí)，按照規(guī)定退出市場(chǎng)。從現(xiàn)實(shí)情況來看，一些不再符合規(guī)定的開發(fā)商或者已經(jīng)不能適應(yīng)市場(chǎng)規(guī)律喪失從事商品房開發(fā)能力的開發(fā)商，有時(shí)很難退出市場(chǎng)，甚至利用制度本身的不完善來逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（三）我國商品房預(yù)售法律制度不完善

自商品房預(yù)售制度在我國得以確立以來，我國相繼出臺(tái)了許多關(guān)于商品房預(yù)售的法律法規(guī)，但這些法律法規(guī)關(guān)于商品房預(yù)售僅作出了一般性的規(guī)定，從實(shí)踐中商品房預(yù)售存在的諸多問題的情況來看，這些法律法規(guī)已不再能夠滿足對(duì)商品房預(yù)售進(jìn)行有效規(guī)制的需求。更糟糕的是，我國法律并沒有對(duì)商品房預(yù)售款的用途規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督制度。購房者者更是無從得知，即使消費(fèi)者完全知情，也難以取得確鑿的證據(jù)予以證明。人民法院雖可對(duì)其違法行為進(jìn)行判決，使其受到法律的制裁，但面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的大量糾紛，這種作用是十分有限的。

（四）政府未充分發(fā)揮職能作用，行政監(jiān)管薄弱

很多政府主管部門，如房地產(chǎn)管理部門可能根本未意識(shí)到其對(duì)商品房預(yù)售的監(jiān)督所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的管理職責(zé)，未充分發(fā)揮其所具有的職能作用，行政監(jiān)管力度薄弱，有的至今尚未設(shè)立相關(guān)的主管機(jī)構(gòu)。許多購房者對(duì)商品房預(yù)售合同是否已經(jīng)登記備案根本不知情，也不知道可以到哪些主管機(jī)關(guān)或部門進(jìn)行查詢。還有的購房者查詢到商品房預(yù)售合同未登記備案，向相關(guān)主管部門反映后仍未予以解決等。購房者以此為訴由向法院提起行政訴訟，相關(guān)主管部門作為被告，但在類似的行政訴訟案件中，購房者勝訴的幾率可謂微乎其微。

（五）商品房預(yù)售虛假廣告泛濫，缺乏有效監(jiān)督

最高人民法院出臺(tái)的相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，商品房預(yù)售開發(fā)商在進(jìn)行廣告宣傳時(shí)不得進(jìn)行虛假內(nèi)容的宣傳。商品房預(yù)售的廣告，一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，但也有例外情況，即將商品房開發(fā)商宣傳的預(yù)售廣告視為要約的具體情形。如果開發(fā)商的預(yù)售廣告宣傳的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的說明且直接影響合同的簽訂生效的，應(yīng)將該宣傳廣告視為要約。

法律法規(guī)雖對(duì)商品房預(yù)售廣告作出一般性的規(guī)定，畢竟內(nèi)容的概括性較強(qiáng)，對(duì)具體的實(shí)施細(xì)則缺乏進(jìn)一步的擴(kuò)展說明，以及對(duì)具體的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定相當(dāng)模糊。諸多商品房預(yù)售的開發(fā)商普遍使用廣告進(jìn)行宣傳，其中不乏虛假的廣告內(nèi)容，嚴(yán)重侵害了購房者的知情權(quán)等基本權(quán)利。

三、對(duì)我國商品房預(yù)售法律制度改革的建議

（一）加大對(duì)購房者合法權(quán)益的保護(hù)力度

有效的保護(hù)購房者的合法權(quán)益對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)的目標(biāo)具有舉足輕重的作用。盡量做到從源頭上拒絕質(zhì)量不合格的房屋；在申請(qǐng)和市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加大對(duì)商品房開發(fā)商的審查力度，審查各項(xiàng)申請(qǐng)信息是否真實(shí)，若其不滿足法律法規(guī)預(yù)先規(guī)定的條件，則不予行政許可；在出售環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)商品房開發(fā)商的監(jiān)督力度，進(jìn)行跟蹤調(diào)查。對(duì)開發(fā)商進(jìn)行嚴(yán)格管理，將開發(fā)商進(jìn)行違法行為的幾率降到最低，實(shí)現(xiàn)對(duì)購房者合法權(quán)益最有效的保護(hù)。

購房者自身也應(yīng)當(dāng)積極的增強(qiáng)相應(yīng)的防范意識(shí)，主動(dòng)與商品房開發(fā)商進(jìn)行溝通，要求開發(fā)商提供各種關(guān)于商品房的信息，應(yīng)積極自發(fā)的審查核實(shí)開發(fā)商提供信息內(nèi)容的真實(shí)性，對(duì)預(yù)購的房屋的各項(xiàng)細(xì)節(jié)內(nèi)容都必須與開發(fā)商仔細(xì)核對(duì)確認(rèn)。購房者也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高自身的法律意識(shí)，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)處理的能力。

（二）適當(dāng)提高商品房預(yù)售門檻

目前，我國商品房預(yù)售的門檻相對(duì)較低，相應(yīng)的機(jī)制仍存在很多缺陷，為保障房地產(chǎn)市場(chǎng)健康快速有序的發(fā)展，首先必須完善商品房預(yù)售的準(zhǔn)入和退出機(jī)制，提高商品房預(yù)售的門檻。

提高商品房預(yù)售的門檻及完善相應(yīng)的機(jī)制可從兩方面進(jìn)行，一方面從法律層面進(jìn)行，另一方面是從制度上進(jìn)行。從法律層面進(jìn)行完善，可以從根本上為完善措施提供法律依據(jù)，通過不斷的補(bǔ)充立法、修改法律等方式進(jìn)行完善。從制度上進(jìn)行完善，主要通過建立健全、良性的制度設(shè)計(jì)或創(chuàng)新提供制度保障。如建立信用考核和評(píng)價(jià)機(jī)制，當(dāng)然，這種信用考核和評(píng)價(jià)機(jī)制應(yīng)當(dāng)引入專門的第三方進(jìn)行管理，由該第三方為公眾免費(fèi)提供開發(fā)商的信用指數(shù)，公眾也可自主免費(fèi)查閱，保證商品房預(yù)售制度的透明度，維護(hù)公眾的合法權(quán)益。

（三）建立和完善信息披露制度

在我國的商品房預(yù)售制度中建立信息披露制度，做到商品房預(yù)售信息的公開化與透明化，從而避免購房者的合法權(quán)益遭受侵害。商品房預(yù)售信息披露制度的建立和完善主要通過兩個(gè)方面進(jìn)行。

1.通過立法健全信息披露制度

通過立法的途徑，也是最直接、最根本的途徑，直接上升到法律層面對(duì)商品房預(yù)售信息披露制度進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，包括商品房預(yù)售中應(yīng)當(dāng)披露的信息內(nèi)容、商品房預(yù)售必經(jīng)的程序以及違約責(zé)任的承擔(dān)等。以明確的法律為依據(jù)，開發(fā)商必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定提供真實(shí)的信息。從法律層面逐步完善我國的商品房預(yù)售法律制度，為解決問題之根本及核心之所在。

2.完善商品房信息披露制度

一般情況下，買賣雙方獲取全部的市場(chǎng)信息主要通過商品的價(jià)格這一因素進(jìn)行確定，并假設(shè)其獲取的信息是完全的。然而，眾所周知，全部的市場(chǎng)都具有信息不充分的天性，商品房預(yù)售市場(chǎng)當(dāng)然也不能例外，乃至情況更為嚴(yán)重。開發(fā)商和購房者各自分別獲取的市場(chǎng)信息都是處于不充分的和不對(duì)等嚴(yán)重失衡的狀態(tài)的。通過借鑒國外相關(guān)國家和地區(qū)的成熟的經(jīng)驗(yàn)，不斷完善我國商品房信息披露制度。

政府有關(guān)主管部門首先應(yīng)當(dāng)主動(dòng)要求商品房預(yù)售的開發(fā)商提交預(yù)售房屋的真實(shí)信息，必須經(jīng)過嚴(yán)格準(zhǔn)確的審查核實(shí)之后，由有關(guān)部門統(tǒng)一整理收錄。然后再交由商品房預(yù)售的開發(fā)商確認(rèn)核實(shí)，在一定期限內(nèi)提交書面確認(rèn)書。其次，由政府有關(guān)部門將整理收錄的信息同步更新到電腦上，并在政府網(wǎng)站上進(jìn)行公示，確保公示信息的官方性、真實(shí)性和可信賴性，方便公眾隨時(shí)查閱，幫助公眾對(duì)不同開發(fā)商進(jìn)行對(duì)比分析，進(jìn)而做出理性的選擇。開發(fā)商如果公布虛假的信息欺騙購買者，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格追究法律責(zé)任，必要時(shí)應(yīng)責(zé)令其退出商品房預(yù)售的市場(chǎng)。

（四）加強(qiáng)商品房預(yù)售的監(jiān)管立法

我們認(rèn)為，一個(gè)良好的制度設(shè)計(jì)只是成功的一小步，如何保證制度在執(zhí)行的動(dòng)態(tài)過程中發(fā)揮良性作用，單純依靠制度本身是難以實(shí)現(xiàn)的，這就需要政府有關(guān)主管部門加強(qiáng)管理和監(jiān)督，促進(jìn)良性循環(huán)的漸進(jìn)發(fā)展。但由于我國相關(guān)的法律甚為形式化，在實(shí)踐中的缺乏相應(yīng)的可操作性的具體措施。

因此，國家應(yīng)盡快制定頒布相關(guān)法律或行政法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售的監(jiān)管進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，如明確規(guī)定監(jiān)管的主體、監(jiān)管的流程和事項(xiàng)等，逐步建立一套完善的法律制度。監(jiān)管主體的確定問題不容忽視，必須首先明確權(quán)力的行使主體，即監(jiān)管的權(quán)力由誰來行使，然后才能進(jìn)入該如何行使權(quán)力的環(huán)節(jié)。在瑞典，法律直接規(guī)定商品房預(yù)售的管理必須由專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。同時(shí)也必須明確政府有關(guān)主管部門的職責(zé)，其應(yīng)嚴(yán)格把握和要求商品房預(yù)售的許可條件，尤其是對(duì)那些不能保證施工進(jìn)度，長期拖延竣工時(shí)間的開發(fā)商；或者對(duì)那些使用不達(dá)標(biāo)的建材影響房屋質(zhì)量的開發(fā)商；對(duì)于已經(jīng)喪失商品房預(yù)售能力或不再滿足法定商品房預(yù)售條件的開發(fā)商。政府有關(guān)主管部門應(yīng)視不同情況的嚴(yán)重程度，對(duì)開發(fā)商已經(jīng)獲準(zhǔn)的許可證予以暫停、撤銷、注銷等處理，并予以公示。對(duì)于被暫停許可證的開發(fā)商，責(zé)令其限期更正，更正后能夠符合要求的，應(yīng)當(dāng)依法予以恢復(fù)。

（五）設(shè)立專門第三方機(jī)構(gòu)管理預(yù)付款

如何有效保證商品房預(yù)付款專款專用，避免商品房開發(fā)商擅自將預(yù)付款挪作他用，必須加強(qiáng)預(yù)付款的管理，我國可以引進(jìn)國外一些國家和地區(qū)的制度設(shè)計(jì)，如在美國的商品房預(yù)售制度中，購房者的預(yù)付款是交由開發(fā)商和購房者之外的第三人進(jìn)行保管的。在我國其實(shí)也可以進(jìn)行相似的制度設(shè)計(jì)，在商品房預(yù)售制度中引進(jìn)開發(fā)商和購房者之外的第三人，專門進(jìn)行商品房預(yù)售預(yù)付款的管理。然而，在具體的細(xì)節(jié)方面，我們不能盲目的進(jìn)行制度的移植，還應(yīng)當(dāng)考慮其在我國的可適應(yīng)性，會(huì)不會(huì)產(chǎn)生水土不服的狀況。所以，應(yīng)立足我國的實(shí)際情況，進(jìn)行符合我國的法律理論和實(shí)踐需要的制度設(shè)計(jì)。

當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)有效保護(hù)購房者合法權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)注意保護(hù)商品房預(yù)售開發(fā)商的相關(guān)利益，避免片面的追求消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)或開發(fā)商權(quán)益的保護(hù)，如在美國的商品房預(yù)售實(shí)踐中，只有待開發(fā)商申請(qǐng)的項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格后，第三方才能將該首付款交給開發(fā)商。在此之前，開發(fā)商沒有權(quán)利使用預(yù)付款。因此，購房者的預(yù)付款并不能作為開發(fā)商的流動(dòng)資金。假設(shè)這種情況適用在我國，定會(huì)引發(fā)新的矛盾，引起開發(fā)商流動(dòng)資金的斷流，預(yù)售的商品房的如期竣工結(jié)項(xiàng)無法予以保證，勢(shì)必導(dǎo)致購房者不能按照約定進(jìn)行房屋的所有權(quán)登記，最終還是會(huì)侵害購房者的權(quán)益。因此，制度設(shè)計(jì)者應(yīng)當(dāng)充分考量二者的制衡關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量，最終實(shí)現(xiàn)制度的最優(yōu)化設(shè)計(jì)。

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