孫占利

摘 要：法律談判的性質(zhì)是“用證據(jù)來談，用法律來判”，課程教學目標是通過診所式法律教育來培養(yǎng)學生從事法律談判工作的職業(yè)能力和職業(yè)道德。教學內(nèi)容可分為五個模塊：法律應用基本技能培訓、法律談判理論研習、法律談判成案教學、模擬法律談判及法律談判實踐。本課程的教學在各校都處于探索階段，應對教學過程中存在的師資隊伍建設及教學質(zhì)量提高等問題予以重視和合理解決。

關(guān)鍵詞：法律談判；實驗教學；教學目標；教學內(nèi)容

“法律談判”課程在我國各個高校的法學院都是剛剛開設，而且基本上是應教育部的要求對法碩開設的，在本科生中開設此課程的較少。但在國外特別是英美法系國家非常重視“法律談判”課程，一般認為法律職業(yè)就是談判，90%以上的糾紛是通過談判而非訴訟或仲裁解決的。因此，開設“法律談判”課程以培養(yǎng)學生從事法律談判的職業(yè)能力是非常重要的。

一、法律談判的性質(zhì)及課程的定位

“法律談判”課程的建設幾無國內(nèi)的經(jīng)驗可資借鑒。西方的談判理論認為，法律談判就是一個將法律培訓、法律技能和人際交往的能力融合在一起并最終達到預期目的的過程[1]。法律談判一般分為合作型的談判、競爭型的談判及問題解決型的談判，很多時候三者也存在交叉。法律談判不僅出現(xiàn)在商務合作、勞資關(guān)系安排等合同談判中，也出現(xiàn)在協(xié)商和調(diào)解爭議解決中，甚至存在于仲裁和訴訟中。我們將法律談判的性質(zhì)定位為“用證據(jù)來談，用法律來判”。之所以這樣界定，是考慮到法律談判不同于一般的辯論或談判。一般認為談判無規(guī)則，但法律談判是有規(guī)則的，這就是法律規(guī)則。正是因為有了法律規(guī)則作為評判的標準，才可能解決談判的久拖不決，也才可能避免辯論中常出現(xiàn)的語言華麗但不知所終。不過，法律談判也需要依據(jù)事實來談判，只有在確定事實后才可能確定談判雙方的權(quán)利義務及責任，而事實是需要證據(jù)來證明的。證據(jù)被認為是“法庭之王”，其實在法律談判中亦然，證據(jù)也是最有發(fā)言權(quán)的。因此，我們將法律談判的性質(zhì)界定為“用證據(jù)來談，用法律來判”。

從課程定位上講，本課程在英美法國家屬于法律診所教育的一個組成部分，這是因為本課程是通過診所式法律教育來培訓學生從事法律談判的實際工作能力。我們也將此課程納入法律診所的教學中。由于法律診所教學屬于廣義上的法學實驗教學的組成部分，本課程也就相應成為法學實驗教學中的一門課程。界定“法律談判”課程的定位，目的是在此基礎上確定本課程的教學目標和教學內(nèi)容。

二、“法律談判”課程的教學目標

“法律談判”課程的教學目標是通過實驗教學，培養(yǎng)學生的法律應用能力、法律談判技能、人際交往能力及法律職業(yè)道德。概括而言，就是要培養(yǎng)學生從事法律談判工作的職業(yè)能力和職業(yè)道德。這個教學目標容易提出，但不易做到。其中的難點在于：教師本身應當具備這些擬培養(yǎng)學生的職業(yè)能力；法律談判的實踐案源；學生眾多與師資匱乏的矛盾；法律診所的建設和管理等等。

教師在教學過程中應當圍繞教學目標設計教學模式和教學內(nèi)容，并指導學生進行模擬和真實法律談判。除了一般的教學內(nèi)容外，我們特別強調(diào)兩個方面：課外的個案指導和課內(nèi)的能力培訓。前者是在具體的案件中圍繞教學目標來培養(yǎng)學生的職業(yè)能力，后者是指對學生缺乏的且不可能通過自主學習解決的問題在課內(nèi)培訓中進行指導。當然，這二者本身也是密不可分的。那么在指導和培訓中應當重點解決什么問題呢？這些問題很多，需要教師通過自身的職業(yè)能力培養(yǎng)經(jīng)驗和一般模式總結(jié)來設定。

在職業(yè)能力培養(yǎng)中，我們在教學中發(fā)現(xiàn)這些問題是需要重點考慮的：（1）事實挖掘。由于各種原因，特別是委托人往往不能明確知道哪些事實是有法律價值的案情，學生承辦人必須要具備對有法律價值的事實的挖掘能力，避免在不了解全部案情的情況下辦理案件。實踐中發(fā)現(xiàn)這個問題很容易在沒有辦案經(jīng)驗的同學中出現(xiàn)。（2）調(diào)查取證和使用證據(jù)。對于案件而言，承辦人要明確法律談判或法律訴訟的基礎是法律事實而非客觀事實。通常說“打官司就是打證據(jù)”就是這個道理，在法律談判中亦然。不同類型的案件需要不同的證據(jù)體系，同時也需要針對個案制定完善的證據(jù)方案。對取得的證據(jù)也要形成證據(jù)鏈來證明待證事實，這也需要培養(yǎng)學生使用證據(jù)的能力，包括使用證據(jù)的時機和方式。（3）法律研究（包括成案研究）。案件的辦理必須要強調(diào)現(xiàn)有法律依據(jù)和成案的借鑒價值，不僅要掌握有關(guān)各層次的立法和司法解釋，而且要掌握各省高院的審判指導意見、立法草案及立法規(guī)劃（可判斷和確定談判的時機和問題解決的時間等）。（4）法律思維。這個命題的范圍很大，但需要總結(jié)出一些法律思維模式來指導學生進行學習和實踐。例如，我們培訓學生對刑事案件的思維切入點是犯罪構(gòu)成，因其可以區(qū)別是罪與非罪及此罪與彼罪。對民事案件的思維切入點是民事法律關(guān)系，因其可以確定當事人的權(quán)利義務并最終確定其法律責任。對行政案件要以行政權(quán)作為切入點，因其可以確定行政機關(guān)的行為是否合法。再如，法律思維特別強調(diào)法律邏輯思維。無論研究還是實踐，一個基本的法律邏輯應當是提出問題—分析問題—解決問題。在實踐中要求從事實中發(fā)現(xiàn)法律問題，看出當事人的法律爭點何在，然后運用法律分析各方的權(quán)利義務及責任，之后在協(xié)商、調(diào)解、仲裁及訴訟等爭議解決方式中根據(jù)立法和具體案情選擇最能夠維護委托人合法權(quán)益的方式，最后根據(jù)選擇的爭議解決方式設計系統(tǒng)的談判方案。（5）法言法語。法律是一門語言，是需要借助法律術(shù)語和法律思維來形成的專門語言，供人們特別是法律人進行準確溝通和有效表達。法律談判的口頭談判過程和作為談判結(jié)果的合同或備忘錄等法律文件當然要使用法言法語。這方面的能力的培養(yǎng)依賴于法律術(shù)語和法律思維的掌握，同時也要培養(yǎng)學生使用法言法語的意識和習慣。

三、“法律談判”課程的教學內(nèi)容

借鑒國外的教學經(jīng)驗并根據(jù)“法律談判”課程的特點，我們將教學和實踐內(nèi)容分為五個模塊：法律應用基本技能培訓、法律談判理論研習、法律談判成案教學、模擬法律談判及法律談判實踐。

法律應用基本技能培訓是學生從事法律談判必備的基本功，但學生在之前的學習過程中是欠缺此能力的培養(yǎng)的。法律談判理論研習主要是講解談判理論和法律談判理論，特別是借鑒學習國外的法律談判理論。法律談判成案教學是指教師講解自己辦理的法律談判案件或其他可以作為教學案例的法律談判案件，詳細剖析是如何通過法律談判來達成項目合作或解決糾紛或達成對某項法律事務的一致意見。模擬法律談判是通過設計一些從易到難的法律談判案例，培養(yǎng)學生從事法律談判的工作能力和職業(yè)道德。法律談判實踐是指由學生通過法律診所接辦需要通過法律談判方法來解決的法律事務，由學生組成的談判小組并以法律談判的方式解決這些法律事務。這五個模塊是相輔相成的，共同構(gòu)成本課程的教學內(nèi)容。

基于此，我們將“法律談判”課程的教學內(nèi)容具體設計為：談判學及談判技術(shù)、法律談判基本原理、訴訟與仲裁談判、貿(mào)易法律談判、投資法律談判、勞資法律談判、侵權(quán)法律談判等。

對每一個法律談判，強調(diào)培養(yǎng)學生在掌握法律談判的一般理論的基礎上，要準確把握特定法律談判的談判要點。談判要點是談判的主要內(nèi)容，把握談判要點可以避免談判中常見的跑題現(xiàn)象。舉例而言，在貿(mào)易談判中就會圍繞貿(mào)易合同談其要點，例如價款、運輸、保險和檢驗等問題。在投資談判中就會圍繞投資合同談要點，例如投資方式、投資形式、投資法律風險、投資爭議解決等。法律談判中要將所學習的法律知識來解決實際面臨的問題。例如，外商投資企業(yè)形式可以有很多種，特別是有中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)，那么就需要在了解二者的法律差異的基礎上通過談判決定選擇何種投資形式，并對具體的投資合作事宜進行談判解決。

四、“法律談判”課程的實驗教學設計

“法律談判”課程是一門實驗教學課程，其內(nèi)容包括傳統(tǒng)的實驗教學和法律談判實踐，前者是指安排學生對實際案例進行模擬法律談判，后者是由學生作為法律談判的代理人直接參與現(xiàn)實的法律談判。

法律談判實踐是學習實踐，“學習”和“實踐”具有不可分性，而實踐的結(jié)果會影響委托人的合法權(quán)益能否最大化實現(xiàn)，教師引導學生在充分討論的基礎上形成可能的多種方案，向委托人分析各種方案的利弊，并征求委托人的最終選擇意見。在法律談判實踐中，談判優(yōu)勢的一個重要影響因素是替代解決方案的數(shù)量和質(zhì)量。在解決方案的擬定中，教師的角色應當是“引導者”和“把關(guān)人”，學生的角色應該是“思考者”和“實踐者”，委托人則是“決定者”。

為了確保法律談判的質(zhì)量，應當在真實談判之前安排模擬談判，將同學分為談判的雙方進行模擬談判，其他同學則擔任觀察員。參加模擬法律談判的同學對一些問題并不能充分認知，但擔任觀察員的同學可能會有一些有價值的見解，應安排擔任觀察員的同學在模擬法律談判中對一些問題發(fā)表自己的獨到見解，以促進模擬法律談判的進展和質(zhì)量的提高。實踐證明，經(jīng)過模擬談判之后，學生更有把握去應對真實談判中可能發(fā)生的諸多情況，因為這些可能的情況在模擬法律談判中已經(jīng)得到了解決。

模擬法律談判的素材不僅來源于真實的案件，教師也需要根據(jù)實踐需要和教學內(nèi)容設計特定的談判素材，供學生進行模擬談判。關(guān)于法律談判素材的選擇和設計，需要注意應當具有法律性（即主要是法律問題而非商務或技術(shù)問題）和可談判性（即案件素材適合于談判而非訴訟或仲裁）。以某儲蓄合同糾紛案為例：張某在甲銀行有活期存款3萬余元。某日，張某查看賬戶后發(fā)現(xiàn)3萬元不翼而飛，可能被人冒領。張某即與甲銀行聯(lián)系，稱其存折和儲蓄卡均未遺失，也未泄露密碼，要求銀行賠償其3萬元存款。銀行稱此款已經(jīng)在本行的外地柜員機被人取款，可能是張某泄露密碼等原因所致，該行并無責任。在教學中安排同學分別代理張某和甲銀行進行模擬法律談判。此項談判需要同學們就下列問題在談判前做好準備：（1）張某應該要求銀行承擔違約責任還是侵權(quán)責任？（2）銀行應否承擔賠償責任？法律依據(jù)何在？（3）司法實踐中對此類案件是如何處理的？（4）如何制定談判方案？

五、“法律談判”課程建設中存在的問題及其解決

“法律談判”課程在我國各個高校都是剛剛開設，缺乏經(jīng)驗可供借鑒。從各高校目前開設課程的情況看，普遍存在師資隊伍建設等問題，下文對其中亟待解決的問題予以探討。

1. 師資隊伍建設

本課程對教師的要求很高，教師的專業(yè)知識不再限于之前講授的課程，需要教師對國際法與國內(nèi)法都有很好的法律功底，同時也要具備律師實踐工作經(jīng)驗。目前的師資現(xiàn)狀是本課程的教師基本上都要承擔原有的專業(yè)課程教學工作，且法律談判課程屬于診所教育的部分，教師的工作不僅限于課程內(nèi)的講授和指導，還需要在課外指導學生辦理每一個具體的案件，工作量會明顯增加。如何調(diào)動從事兼職律師的教師的工作積極性，使更多的具有律師工作經(jīng)驗的教師參與到實踐教學中來，建設一支可持續(xù)發(fā)展的教學團隊，是一個值得重視的問題，甚至是首要解決的問題。

2. 教材建設

從我們收集的資料看，英美國家非常重視法律談判課程，也有相關(guān)的培訓教材，內(nèi)容也較為豐富。美國的拉里·特普利教授所著的《法律談判》值得推薦和借鑒。此類教材為我們從事“法律談判”課程教學工作提供了基礎資料，但這些教材的內(nèi)容并不完全適合我國的法律教育的特點，一些內(nèi)容也與我們的法律文化并不協(xié)調(diào)甚至沖突。如果能夠在協(xié)調(diào)和集思廣益的基礎上推出適合我國法律教育要求的教材，對推動“法律談判”課程的發(fā)展是大有裨益的。

3. 教學質(zhì)量的提高

如前述，“法律談判”課程教學屬于初創(chuàng)階段，各個學校都是在探索中前進。解決此問題的建議如下：（1）教材的編寫。教材的編寫可以做到集思廣益，為本課程的教學奠定教學內(nèi)容和教學方法基礎；（2）教學經(jīng)驗交流?！胺烧勁小闭n程屬于初創(chuàng)階段，且教學難度大，對教師的自身水平和教學經(jīng)驗都有很高的要求，但目前很難說任課教師具備豐富的本課程教學經(jīng)驗。教學經(jīng)驗交流對于推動“法律談判”課程的教學質(zhì)量是有很大幫助的。（3）推廣好的教學環(huán)節(jié)設計。教學質(zhì)量的提高也需要根據(jù)本門課程的特點和學生的具體情況，對各個教學環(huán)節(jié)進行科學合理的設計，確保教學質(zhì)量的不斷提高。對于好的教學環(huán)節(jié)設計，應當予以推廣。

4. 學生的理論學習與實踐的差距

我們發(fā)現(xiàn)學生的法律知識儲備是比較充分的，這可能與這些學生是選拔出來的優(yōu)秀學生有關(guān)。學生欠缺的是法律思維和法律實踐能力。針對此情況，需要在鼓勵學生加強案例學習的同時，通過法律談判實例講解、模擬法律談判及法律談判實踐來解決此問題。特別需要強調(diào)的是，有些法律實踐能力是學生無法通過自主學習來解決的，教師需要區(qū)別對待，既要對學生無法自主學習解決的問題予以及時和必要的指導，也要讓學生學會自主學習和獨立解決問題。

參考文獻：

[1] [美]X.M.弗拉斯科納，H.李.赫瑟林頓. 法律職業(yè)就是談判——律師談判制勝戰(zhàn)略[M]. 高如華譯. 北京：法律出版社，2005：3.

[責任編輯：周 楊]