曹昱晨

(中國(guó)政法大學(xué)，北京100088)

一、引言

許多國(guó)家的憲法把父母對(duì)子女的教育視為父母之基本權(quán)利與義務(wù)。①如德國(guó)魏瑪憲法第120 條曾規(guī)定:“養(yǎng)育子女，完成其肉體、精神及社會(huì)的能力，為父母的最高義務(wù)，且為其自然的權(quán)利”，參見胡錦光、韓大元:《當(dāng)代人權(quán)保障制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第161 頁;如1947年意大利憲法第30 條規(guī)定:“父母的義務(wù)與權(quán)利為撫養(yǎng)、教導(dǎo)、教育子女(包括非婚生子女在內(nèi))”，參見《中外憲法選編》，人民出版社1982年版。但我國(guó)《義務(wù)教育法》規(guī)定適齡學(xué)童必須到學(xué)校接受九年制義務(wù)教育②《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》第4 條。，父母可以為子女選擇學(xué)校、教師和教學(xué)內(nèi)容，卻不能選擇“在家教育”。申言之，父母“只享有義務(wù)教育制度之內(nèi)的選擇權(quán)，而不享有義務(wù)教育制度之外的選擇權(quán)”③轉(zhuǎn)引自Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P13．。近年來，中國(guó)選擇在家接受教育者屢見不鮮④在家教育有可能是自學(xué)成才，也可能是請(qǐng)老師上私塾。參見《13歲男孩靠高中文化父親在家輔導(dǎo)考上大學(xué)》，2010年8月20日《齊魯晚報(bào)》;《14歲女孩考上大學(xué)——此前一直接受現(xiàn)代私塾教育》，2006年8月7日《瀟湘晨報(bào)》。如“全國(guó)第一家全日制私塾”的上海孟母堂，后因違反義務(wù)教育法被喊停。http://news．163．com/09/0206/15/51FR9MIO000120GU．html，最后訪問時(shí)間2013年5月23日。，由于不符合法律規(guī)定，引發(fā)較大爭(zhēng)議。

本文將結(jié)合平等權(quán)學(xué)說，研究教育平等權(quán)概念的內(nèi)涵和外延以及教育平等權(quán)是否包括在家接受教育權(quán)利的問題。在家接受教育自有其合理理由，但合理理由基于類型化的努力，而類型化努力有賴于分類標(biāo)準(zhǔn)之確定。本文擬結(jié)合美德兩國(guó)判例對(duì)我國(guó)《義務(wù)教育法》作出評(píng)述，并對(duì)進(jìn)一步立法提出建議。

二、教育平等權(quán)的內(nèi)涵和外延

(一)平等權(quán)的概念

我國(guó)憲法除對(duì)政治權(quán)利、性別、民族等事項(xiàng)作出了具體的平等宣告外，還對(duì)平等權(quán)這一概念進(jìn)行了一般性的規(guī)定。平等理念的一般性規(guī)定多從抽象的人或一般意義上的人這一概念出發(fā)，認(rèn)為人在自由人格的形成過程中必須享有平等的權(quán)利，而國(guó)家將這項(xiàng)權(quán)利憲法化，表述為人在“法律面前平等”〔1〕。嚴(yán)格說，我國(guó)憲法中并沒有直接的平等權(quán)條款，僅在法律適用方面作出了平等的宣告。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)平等權(quán)的經(jīng)典表述為:“平等原則禁止對(duì)于本質(zhì)相同之事件，在不具實(shí)質(zhì)理由下任意地不同處理;以及禁止對(duì)于本質(zhì)不相同之事件，任意地作相同處理。”①參見法治斌、董保城編著:《中華民國(guó)憲法》，空中大學(xué)印行，第178 頁。簡(jiǎn)言之，即臺(tái)灣學(xué)者所稱“等者等之，不等者不等之”②參見黃昭元:《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第37 卷第4期。:對(duì)相同事件作相同處理，不同事件依其特性不同作不同處理，不得將“事物本質(zhì)不相關(guān)的因素”納入考慮而為差別對(duì)待的基準(zhǔn)。憲法中平等保護(hù)的關(guān)鍵在于“合理的差別對(duì)待”，“平等并不禁止差別待遇，而重點(diǎn)毋寧是‘差別待遇有無理由’”③參見吳信華:《平等權(quán)的體系思考》，月旦法學(xué)教室，第五期，第85 頁。。對(duì)平等的衡量常常落腳在“恣意之禁止”、“合理”、“必要”這些概念的判斷上④參見臺(tái)灣司法院釋字455 號(hào)、593 號(hào)、618 號(hào)、560 號(hào)和571 號(hào)。，而對(duì)這些概念的判斷又往往看立法“目的”與“手段”之間是否“有關(guān)”⑤參見黃昭元:《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第37 卷第4 期。。由此發(fā)展出一套體系化的衡量尺度，對(duì)不同類型的權(quán)利進(jìn)行不同判斷。臺(tái)灣學(xué)者許宗力所倡導(dǎo)的德國(guó)審查模式，若追求“等者等之、不等者不等之”的實(shí)質(zhì)平等之目的，則應(yīng)采取“合目的性”之審查模型;若規(guī)定之目的涉及與實(shí)質(zhì)平等無關(guān)之政策目的，則應(yīng)采取“比例原則”之審查模型。⑥參見許宗力:《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡(jiǎn)資修編:《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)(二)》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第105—106 頁。在其協(xié)同意見書中，許宗力認(rèn)為比例原則包括三個(gè)次原則:“目的合憲性”審查、“手段適當(dāng)性”審查和“手段必要性”審查。⑦參見許宗力第584 號(hào)解釋之協(xié)同意見書。又如美國(guó)的“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”、“中度審查標(biāo)準(zhǔn)”和“合理審查標(biāo)準(zhǔn)”三重審查標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)權(quán)利的不同類型由法官?zèng)Q定適用的判斷方法，這種方法考慮多元因素，并進(jìn)行類型化的努力。⑧參見黃昭元:《憲法權(quán)利限制的司法審查標(biāo)準(zhǔn):美國(guó)類型化多元標(biāo)準(zhǔn)模式的比較分析》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第33 卷第3期，第62 頁。

雖然美國(guó)模式以三重審查標(biāo)準(zhǔn)為其基本架構(gòu)，但并不是所有類型的權(quán)利都適用這三重審查標(biāo)準(zhǔn)，有的權(quán)利甚至還會(huì)自行發(fā)展出各自的審查標(biāo)準(zhǔn)。而教育平等權(quán)便是這類能自行發(fā)展出獨(dú)立審查標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。

(二)教育平等權(quán)的概念

教育平等權(quán)是憲法中平等權(quán)這一概念與教育權(quán)相結(jié)合而生的具體權(quán)利，是平等權(quán)的下位權(quán)利。其涵義是指“公民依法享有的要求國(guó)家積極提供均等的受教育條件和機(jī)會(huì)，通過學(xué)習(xí)來提高其個(gè)性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)的基本權(quán)利”⑨參見梁爽:《論教育平等權(quán)與合理差別——我國(guó)高考招生政策是否侵犯公民教育平等》，載《中國(guó)教育法制評(píng)論》第9輯，第187 頁。。

具體而言，教育平等權(quán)包括以下三個(gè)方面:一是受教育內(nèi)容平等的權(quán)利，相同的人接受相同的教育，不同的人接受不同的教育;二是受教育機(jī)會(huì)平等的權(quán)利，對(duì)每個(gè)有條件接受教育的公民要提供平等的機(jī)會(huì);三是受教育資源平等的權(quán)利，國(guó)家平等地提供教育資源?！?〕

《義務(wù)教育法》規(guī)定了我國(guó)適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)，這是對(duì)教育機(jī)會(huì)平等的規(guī)定，而我國(guó)《義務(wù)教育法》對(duì)教育內(nèi)容與教育資源平等的規(guī)定卻言之甚少。

教育重視“因材施教”，針對(duì)學(xué)生的不同“個(gè)性”采用不同的教學(xué)方法。密爾對(duì)“個(gè)性”進(jìn)行了這樣的論述:“天才與普通人相比，一個(gè)顯著的不同就是天才有著更多的個(gè)性。”⑩〔英〕密爾:《論自由》，商務(wù)印書館，1972年版，第109 頁。鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)展個(gè)性要求“因材施教”。但除有合理的理由，“因材施教”并不必然要求“在家教育”，“在家教育”也并不必然是“因材施教”。而這個(gè)合理理由的判斷涉及“分類”與“審查標(biāo)準(zhǔn)”的問題，是平等權(quán)爭(zhēng)議的核心問題。?參見黃昭元:《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第37 卷第4期，第273 頁。

三、在家教育平等保護(hù)的審查方法與審查標(biāo)準(zhǔn)

(一)研究方法之選擇

平等權(quán)不僅是法律適用之平等，同時(shí)也是“法律制定之平等”①參見陳新民:《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊(cè))，山東人民出版社2001年版，第671—674 頁。。立法者制定法律時(shí)應(yīng)基本保證做到“類似的情形類似的對(duì)待”，并且只有在出現(xiàn)客觀上能被證明正當(dāng)?shù)那闆r下，方可作出差異性規(guī)定?！?〕一般而言，判斷立法中“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”的界限，有美國(guó)的“三重審查標(biāo)準(zhǔn)”和德國(guó)的“比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)”和“合理差別審查標(biāo)準(zhǔn)”三種方法。對(duì)于自由權(quán)案件德國(guó)法院適用“比例原則”，而平等權(quán)則適用“合理差別”之審查方法。

國(guó)家授益行為出現(xiàn)差別待遇的平等權(quán)案件一般不用比例原則進(jìn)行分析，雖然授益的差別也可能是歧視，但比例原則之“手段必要”中的手段是最小的“侵害”手段，與“授益”無涉。平等權(quán)與其他憲法權(quán)利在審查公式上的主要差異，不在目的，而是手段，特別是平等權(quán)案件“分類標(biāo)準(zhǔn)”的問題是平等保護(hù)的核心。②參見黃昭元:《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺(tái)大法學(xué)論叢，第37 卷第4期，第273 頁。教育平等權(quán)因?yàn)榧嬗小笆谝妗焙汀胺烙钡墓δ?，因此可以綜合運(yùn)用美國(guó)與德國(guó)的相關(guān)理論予以分析。本文運(yùn)用“合理差別”的審查公式，探討教育平等權(quán)中分類標(biāo)準(zhǔn)問題，并結(jié)合相關(guān)判例對(duì)每一分類進(jìn)行分析。

(二)平等權(quán)審查公式

根據(jù)“等者等之，不等者不等之”原則而發(fā)展出來的兩層次審查公式為臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)的法官所青睞。具體而言:

1．應(yīng)為相同處理而為差別對(duì)待

若存在明顯的差別對(duì)待，而受有不利的一方認(rèn)為這種差別對(duì)待是沒有理由的，應(yīng)按照下列步驟考慮:

(1)思考差別對(duì)待是否存在，并找出造成差別待遇的標(biāo)準(zhǔn);

(2)思考造成差別對(duì)待之標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范目的;

(3)差別待遇是否合理。

2．應(yīng)為差別處理而竟為平等對(duì)待

(1)在一個(gè)整體適用之規(guī)定中找出某種本質(zhì)上不相同、應(yīng)為特別處理之事項(xiàng)。

(2)該應(yīng)不同處理之事項(xiàng)現(xiàn)因法律規(guī)范的一致性而被同等對(duì)待，而即論證該未為差異處理是否存在合理性。當(dāng)然依次可以再思考的是，就一個(gè)整體性、抽象性的規(guī)范而言，通常為達(dá)其某種規(guī)范目的，常即有必要為一致性的規(guī)定，致忽略個(gè)案的特殊性，此種一致性處理的規(guī)范，是否應(yīng)就不同情形設(shè)例外規(guī)定，以使不同情況有不同考量?進(jìn)而又有兩種重要判斷標(biāo)準(zhǔn):

①該規(guī)范是否只有在不設(shè)例外規(guī)定的情形下，才能達(dá)到立法目的;

②逾越該規(guī)范目的的影響就整體而言是否顯著。③參見吳信華:《平等權(quán)的體系思考》，月旦法學(xué)教室，第五期，第86—90 頁。

(三)《義務(wù)教育法》之法規(guī)范分析

我國(guó)《義務(wù)教育法》規(guī)定所有適齡的未成年人都有接受“學(xué)?！苯逃牧x務(wù)?！读x務(wù)教育法》未區(qū)分“教育”與“入學(xué)”，意在排除“非上學(xué)的教育方式”。同時(shí)，“入學(xué)”中的“學(xué)”并不僅指“公立學(xué)?！?，在2003年9月1日通過的《民辦教育促進(jìn)法》中，國(guó)家鼓勵(lì)民辦教育參與到義務(wù)教育中來。這表明國(guó)家已經(jīng)從立法層面肯定了“入學(xué)”這一概念的多元主體之可能，即對(duì)適齡兒童選擇私立學(xué)校還是公立學(xué)校采取了寬容的態(tài)度。

《義務(wù)教育法》的例外規(guī)定在如下條文中予以列明。第11 條第2 款中規(guī)定:“適齡兒童、少年因身體狀況需要延緩入學(xué)或者休學(xué)的”，其法定監(jiān)護(hù)人提出申請(qǐng)，由教育行政部門批準(zhǔn)。第19 條規(guī)定了視力、聽力語言殘疾和智力殘疾的適齡兒童進(jìn)入特殊教育學(xué)校的義務(wù)。

舊《義務(wù)教育法》將生理疾病之外的例外情形通過“特殊情況”一詞予以涵蓋，而新《義務(wù)教育法》卻將例外情形限縮在“身體狀況”之中，對(duì)身體以外的經(jīng)濟(jì)、文化原因不予考慮?！读x務(wù)教育法》旨在保障適齡兒童的受教育權(quán)，推動(dòng)全民素質(zhì)的提高，但這不妨礙對(duì)于其他情形予以例外保護(hù)。雖然過多的例外規(guī)定會(huì)損害法規(guī)范整體目的的體系正義，但是例外的涵蓋過窄(under －inclusiveness)①涵蓋過窄(under－inclusiveness)違反平等權(quán)時(shí)，法院究竟應(yīng)容許立法者“一次一步”(one step at a time)讓既有的分類繼續(xù)存在，期待立法者在未來去逐步調(diào)整，還是應(yīng)宣告既有的過窄分類因違反憲法而無效，讓立法者全盤重新考慮是一個(gè)難題。會(huì)使得某些值得考慮的合理情形被排除在法律保護(hù)之外，從而損害義務(wù)教育法所欲達(dá)到之整體目的。

(四)基于合理情形的差別對(duì)待

“在家教育”應(yīng)考慮哪些值得考慮的合理情形實(shí)際上是探討教育平等權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)問題，結(jié)合美國(guó)和德國(guó)的相關(guān)判例，可以將需考慮的例外情形分為生理、經(jīng)濟(jì)、文化和其他因素四大類，通過對(duì)每一類中涉及的具體問題進(jìn)行分析從而辨別出哪些構(gòu)成了“本質(zhì)”上之不同而需要差別對(duì)待，哪些并不構(gòu)成。

1．教育平等權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)

選擇在家接受教育主要是基于以下一些理由:

表1 在家教育的理由

適齡兒童群體中是否因?yàn)橐陨线@些標(biāo)準(zhǔn)被本質(zhì)地區(qū)分開來，劃分為不同類型群體，以致需要區(qū)別對(duì)待?

(1)在生理方面。兒童患有重大身體疾病或生理殘疾顯然是一種本質(zhì)的差別，這部分學(xué)生被區(qū)別對(duì)待應(yīng)被視為合理。教育就是為了改變受教育者的認(rèn)知水平，智力發(fā)展快或慢本來就是教育的應(yīng)有之義，不應(yīng)視為本質(zhì)的差別。但若智力發(fā)展過快或過慢，以至于天才和智障的境地，則一刀切的學(xué)校教育模式不能更好地調(diào)和此矛盾②參見美國(guó)判例Hawkinson v． Hawkinson，〔2012〕WL 6734459，該案中離異母親讓自己的兩個(gè)兒子輾轉(zhuǎn)多間學(xué)校，因?yàn)閮鹤踊加袊?yán)重的閱讀困難和書寫困難以及自閉癥。最終此母親選擇將兒子置于家中接受教育。法官以連續(xù)換學(xué)校不利于孩子身心發(fā)展為由剝奪母親的撫養(yǎng)權(quán)。，只會(huì)使“快者變慢，慢者更慢”。所以，智力發(fā)展上的過分懸殊應(yīng)被視為合理差別對(duì)待的理據(jù)。③胡浩立:《中國(guó)私塾第一案》，載《浙江人大》2007年第10 期。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官變相承認(rèn)了“在家教育”優(yōu)越性。如2006年6月北京石景山區(qū)法院受理的一起變更撫養(yǎng)權(quán)案件中，原告與被告離婚六年，兒子隨被告生活。被告辭職在家教育兒子使其八歲的兒子達(dá)到了小學(xué)四年級(jí)的智力水平。原告訴請(qǐng)法院變更撫養(yǎng)權(quán)，要求被告送兒子入學(xué)，以期培養(yǎng)“正常的社交能力和健全人格”，法院兩審均判原告敗訴，判決撫養(yǎng)權(quán)不予變更，變相肯定了被告“在家教育”兒子的做法?！读x務(wù)教育法》第11 條第2 款規(guī)定了殘障兒童進(jìn)入特殊學(xué)校學(xué)習(xí)的例外，但并未明確家長(zhǎng)是否有權(quán)在家教育這部分兒童。

(2)經(jīng)濟(jì)方面。其一，我國(guó)的義務(wù)教育已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了免費(fèi)，因此家庭收入困難無法負(fù)擔(dān)學(xué)費(fèi)不應(yīng)成為要求在家教育的合理理由。據(jù)調(diào)查，在我國(guó)的一些偏遠(yuǎn)山區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，由于家里缺乏勞動(dòng)力，于是令兒童充當(dāng)勞動(dòng)力的做法是致兒童輟學(xué)的主要原因，而此種“輟校卻不學(xué)”并非本文探討的“在家教育”，不構(gòu)成不進(jìn)入學(xué)校學(xué)習(xí)的合理理由。其二，居住偏遠(yuǎn)無法負(fù)擔(dān)交通費(fèi)用(或住校費(fèi)用)是許多家長(zhǎng)的現(xiàn)實(shí)關(guān)切。事實(shí)上，九年義務(wù)制教育中“就近入學(xué)”或按照“學(xué)區(qū)入學(xué)”等制度設(shè)計(jì)，以及我國(guó)《義務(wù)教育法》第17 條中關(guān)于“縣級(jí)人民政府根據(jù)需要設(shè)置寄宿制學(xué)校，保障居住分散的適齡兒童、少年入學(xué)接受義務(wù)教育”的規(guī)定正是考慮了此種情況，因此交通費(fèi)用很難成立本質(zhì)區(qū)別對(duì)待之理由。其三，家庭條件優(yōu)渥者選擇在家請(qǐng)名師教育、入讀私立或貴族學(xué)校，甚至出國(guó)留學(xué)追求更好的教育是對(duì)自身利益考量后作出的理性選擇，法律并無不允之理，應(yīng)被視為合理的理由。

(3)文化方面。其一，家長(zhǎng)因?yàn)椴煌鈱W(xué)校包括宗教信仰、政治觀點(diǎn)、民族傳統(tǒng)和語言文字等方面的教學(xué)內(nèi)容而選擇退出正規(guī)的教學(xué)渠道是否構(gòu)成合理的理由是有爭(zhēng)議的。在美國(guó)，關(guān)于政治觀點(diǎn)和宗教信仰等方面的判例屢見不鮮。比如較早西弗吉尼亞州教育委員會(huì)訴伯納特案(West Virginia State Board of Education v． Barnette)①319 U．S． 624 (1943)。中，法院依據(jù)美國(guó)《憲法》第1 修正案對(duì)言論自由的保護(hù)，判決在公立學(xué)校接受教育的兒童不應(yīng)被強(qiáng)迫向國(guó)旗敬禮或者背誦效忠誓言，認(rèn)為這是對(duì)兒童家長(zhǎng)言論自由權(quán)利的侵害，法院必須保護(hù)。該案中，提起訴訟的父母?jìng)兇蠖嗍且腿A的信徒，他們認(rèn)為學(xué)校傳授的宗教觀點(diǎn)和他們的不相符合②參見類似的美國(guó)1972年Wisconsin v． Yoder 案(406 U．S． 205)，此案中美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為Amish 族人有權(quán)將超過8年級(jí)的兒童留在家里而不入學(xué)接受教育，最高法院認(rèn)為信仰自由比州要求兒童入學(xué)的利益更為重要。，因此要求退學(xué)。法院在這一點(diǎn)上支持了家長(zhǎng)們的主張，認(rèn)為這是美國(guó)《憲法》第1 修正案賦予公民的宗教權(quán)利，不容侵犯。法院指出，任何官方組織或其成員不得將政治觀點(diǎn)、國(guó)家主義、宗教信仰或其他的任何觀點(diǎn)定于一尊，這是美國(guó)《憲法》精神中需要保護(hù)的價(jià)值。③參見關(guān)于宗教方面的香港案例，比如2007年的Catholic Diocese of Hong Kong v． Secretary for Justice(〔2007〕4 HKLRD 483)一案中，受政府資助的天主教教會(huì)學(xué)校是教育機(jī)構(gòu)(Education Institute)還是宗教組織(Religious Organization)引發(fā)爭(zhēng)議，父母將孩子送入這樣的天主教教會(huì)學(xué)校是否構(gòu)成進(jìn)入公立學(xué)校學(xué)習(xí)。此外，學(xué)生的民族傳統(tǒng)，如少數(shù)民族學(xué)生的飲食習(xí)慣和語言文字使用等方面的差異，也有可能構(gòu)成這部分學(xué)生要求差異對(duì)待的合理理由，但是否必然在家接受教育則需仔細(xì)考慮具體案情而定。④參見美國(guó)Meyer v． Nebraska 案(272 U．S． 390)，該案是美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)家長(zhǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)以及在家教育問題作出的首個(gè)判決。該案的判決認(rèn)為1919年的內(nèi)布拉斯加州法律不允許學(xué)生學(xué)習(xí)外語的規(guī)定違反了美國(guó)憲法第14 修正案確立的正當(dāng)法律程序原則。第一次世界大戰(zhàn)后的1920年，反戰(zhàn)情緒高漲，內(nèi)布拉斯加州的老師Meyer 因?yàn)樵谡n堂上向10歲的兒童教授德語而被該兒童的父親告上法庭，父親要求法庭允許其自行教育孩子，地區(qū)法院判決Meyer 罰款25 美元，內(nèi)布拉斯加州最高法院以4 比2 確認(rèn)了此判決。Meyer 向聯(lián)邦最高法院起訴，大法官M(fèi)cReynolds 認(rèn)為正當(dāng)程序條款所保障的自由包含了接觸不同文化、掌握有用語言的權(quán)利。僅僅教授德語并不能視為有害的，相反，教師在學(xué)校教書以及父母教育孩子的權(quán)利都為法律所保護(hù)。其二，若家長(zhǎng)與學(xué)校的教育理念不合而選擇退學(xué)，應(yīng)視具體情形而定。⑤參見德國(guó)2003年Konrad 家庭案:因?yàn)閷W(xué)校在涉及性教育、暴力以及宗教等教學(xué)內(nèi)容上與Konrad 的主張相悖，他們決定在家自行教育兩個(gè)孩子，使用的教材是基督徒使用的家庭教材。他們向當(dāng)?shù)氐慕逃姓鞴懿块T申請(qǐng)他們的孩子不參加義務(wù)教育而被駁回，Konrad 一家申請(qǐng)行政復(fù)審也被上級(jí)行政主管部門駁回。于是，他們向弗萊堡行政法庭提起行政訴訟，并申訴至聯(lián)邦憲法法院，直至該訴請(qǐng)被德國(guó)聯(lián)邦憲法法院駁回。Konrad 最后向歐洲人權(quán)法院提起訴請(qǐng)，歐洲人權(quán)法院于2006年9月11日作出判決駁回其請(qǐng)求。家長(zhǎng)與學(xué)校之間就教育內(nèi)容、教育體例以及教學(xué)方法所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，除家長(zhǎng)是專業(yè)的中小學(xué)教師外，涉及的是一個(gè)專業(yè)化和非專業(yè)化的問題，教師作為專業(yè)人士與家長(zhǎng)掌握的教育信息是不對(duì)稱的，這好比醫(yī)生與病人之間的關(guān)系，病人可以選擇更高明的醫(yī)生，卻斷不能因?yàn)榕c醫(yī)生就治療理念不合而拒絕治療。在德國(guó)，教育平等權(quán)的討論認(rèn)為當(dāng)父母教育子女的權(quán)利與國(guó)家要求未成年人入學(xué)接受教育的權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)可以找到一個(gè)最佳平衡點(diǎn)(Praktische Konkordanz)。在這個(gè)平衡點(diǎn)，適當(dāng)?shù)叵拗聘改傅谋O(jiān)護(hù)權(quán)而保障國(guó)家的權(quán)力，而無需專門立法允許“在家教育”的權(quán)利。聯(lián)邦憲法法院的理由是:①即便學(xué)生入學(xué)接受教育，父母仍然可以影響學(xué)生在學(xué)校受教育的內(nèi)容;②公立學(xué)校的教育一般是中立和謙抑的;③父母可以在子女的課余時(shí)間教育子女;④父母可以為孩子選擇私立學(xué)校入讀。⑥〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9．德國(guó)憲法法院認(rèn)為父母具有“義務(wù)教育體制內(nèi)教育孩子的權(quán)利”，而不承認(rèn)其具有“超越義務(wù)教育體制而自行教育孩子的權(quán)利”。也有德國(guó)學(xué)者批評(píng)聯(lián)邦憲法法院的做法，認(rèn)為這好比侵害自由的同時(shí)指出受害人仍有不同種類的其他自由未被侵害，頗具諷刺意味。⑦〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 13．但一般來說，家長(zhǎng)和學(xué)校就教育理念、教育內(nèi)容和教育體制之間的不合不應(yīng)成為在家教育的合理理由。

(4)其他原因?！斑^早暴露于社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中，使其身心免受傷害”不能成為合理的理由。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，“教育的要義不僅在傳授知識(shí)，而且是培養(yǎng)公民參與社會(huì)事務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)力和責(zé)任心，比如忍耐、自信和作為少數(shù)意見者所應(yīng)秉持的堅(jiān)決”①〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9，“the upkeep of minority convictions”．。德國(guó)2009年的Neubronner 案中法院的裁判理由之一便是兒童在學(xué)校的社會(huì)化考量。Neubronner 夫婦發(fā)現(xiàn)兩個(gè)兒子更喜歡在家學(xué)習(xí)，并且事實(shí)也證明孩子在家學(xué)習(xí)更有效率，而進(jìn)入學(xué)校致其身心失調(diào)(psychosomatic disorder)。于是家長(zhǎng)申請(qǐng)退學(xué)，但遭到行政機(jī)關(guān)拒絕。行政機(jī)關(guān)的理由是進(jìn)入學(xué)校學(xué)習(xí)不僅學(xué)習(xí)認(rèn)知能力，同時(shí)也是參與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)。Neubronner 答辯稱孩子在家也能參與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)，比如參加合唱團(tuán)、管弦樂隊(duì)以及足球俱樂部等等。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為答辯理由與爭(zhēng)議無關(guān)。家長(zhǎng)向不萊梅行政法庭及其上級(jí)行政法庭提起訴訟，后又向聯(lián)邦行政法庭提起訴訟，但均以失敗告終。②2009年2月3日判決。參見NordOR 2009，第158 頁。學(xué)校競(jìng)爭(zhēng)相較社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)單一、溫和，倘若逃避參與學(xué)校競(jìng)爭(zhēng)而選擇回家接受教育，則日后參與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)因錯(cuò)過了學(xué)校的適應(yīng)期，身心有可能會(huì)遭受更大傷害，從而對(duì)個(gè)人對(duì)社會(huì)均不利。因此“免受身心傷害”的理由不應(yīng)成為劃分適齡就學(xué)人群的合理標(biāo)準(zhǔn)。

綜上分析，能夠成為合理差別的分類標(biāo)準(zhǔn)有如下這些:

表2 在家教育的合理理由

平等保護(hù)追求的是一種“實(shí)質(zhì)的平等”，法律非但不禁止甚至鼓勵(lì)立法者針對(duì)不同狀況基于合理理由為不同的評(píng)價(jià)和處理。對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋中也有經(jīng)典表述，如大法官解釋第485 號(hào)認(rèn)為:“憲法第7 條平等原則并非指絕對(duì)、機(jī)械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之實(shí)質(zhì)平等，立法機(jī)關(guān)基于憲法之價(jià)值體系及立法目的，自得斟酌規(guī)范事物性質(zhì)之差異而為合理之區(qū)別對(duì)待?！被谏鲜龇治?，根據(jù)生理、經(jīng)濟(jì)和文化等方面的差異，將適齡入學(xué)兒童劃分不同人群，針對(duì)各種情況作區(qū)分對(duì)待是“實(shí)質(zhì)平等”的要求。

2．差別對(duì)待之合理限度——以德國(guó)和美國(guó)判例為參照

探討“在家教育”的平等保護(hù)問題需要注意“兩個(gè)合理”:其一，按照合理分類標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分受教育者;其二，針對(duì)不同群體給予“合理”的差別對(duì)待。下面本文將探討差別對(duì)待的合理限度問題。

“差別對(duì)待”與“歧視”之間存在區(qū)別?！捌缫曪@然是一種不平等之對(duì)待”〔4〕，但超過必要限度，因此并非所有的差別對(duì)待都是歧視。差別對(duì)待如果超過了必要限度，無論這種差別對(duì)待是有利還是不利，都有可能走向“反向歧視”。如給予下崗工人生活保障費(fèi)高過本地區(qū)的平均工資水平，給予在招生比例中處于弱勢(shì)的黑人以相較于白人學(xué)生過度的招生傾斜③如美國(guó)關(guān)于反向歧視的經(jīng)典判例Gratz． v． Bollinger 和Grutter v． Bollinger(539 U．S． 306 和539 U．S． 244)，又可參見劉小楠、許玉鎮(zhèn):《美國(guó)教育平等權(quán)的法律保護(hù)及其對(duì)中國(guó)的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)教育研究》2008年第2 期。。對(duì)于依據(jù)合理理由需要差別對(duì)待的適齡學(xué)童一律給予在家教育的“優(yōu)惠”也有“反向歧視”的嫌疑。

據(jù)調(diào)查顯示，截至2003年，美國(guó)大約有170萬—210 萬適齡兒童在家接受教育。〔5〕美國(guó)國(guó)家教育統(tǒng)計(jì)中心的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示:到2010年底，有200萬在家上學(xué)的孩子。到2012年為止，在家上學(xué)則已成為約250 萬孩子的選擇?！?〕在我國(guó)和德國(guó)④〔德〕Spiegler，T． (2008)，Home Education in Deutschland． Hintergrunde – Praxis – Entwicklung． Wiesbaden:VS Verlag fur Sozialwissenschaften． p． 264;〔德〕Edel，J． (2007)，Schulfreie Bildung． Uber die Vernachlassigung schulfreier Bildungskonzepte in Deutschland． Munster:Monsenstein und Banneredat． p． 25．因?yàn)榉蓮?qiáng)制兒童接受義務(wù)教育，在家教育成為法律的灰色地帶，在這些地區(qū)究竟有多少適齡兒童在家接受教育(或在家不接受教育)并無直接的數(shù)據(jù)，其人數(shù)具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。雖然全世界范圍內(nèi)在家上學(xué)的人數(shù)逐年遞增，但相比龐大的學(xué)校教育人數(shù)，在家上學(xué)的適齡兒童仍是絕對(duì)的少數(shù)。而平等權(quán)救濟(jì)的精義即在于“保護(hù)少數(shù)”。

給予合理的差別對(duì)待并不一定就要求在家教育。德國(guó)對(duì)此采絕對(duì)禁止主義，而美國(guó)則采相對(duì)禁止主義。據(jù)一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示德國(guó)憲法法院平均一年要收到近5000 起此類訴訟，而在家教育者獲支持的比例不足2%，德國(guó)并未因歐洲人權(quán)法院的主張而在其法律與憲法中明確對(duì)于此問題的態(tài)度。德國(guó)基本法第6 條第2 款規(guī)定“照顧并養(yǎng)育孩子”是父母的責(zé)任和自然權(quán)利，“國(guó)家協(xié)助并監(jiān)督父母完成此責(zé)任”?；痉ǖ? 條第2 款規(guī)定:“父母及其他監(jiān)護(hù)人有權(quán)決定孩子是否接受宗教教育?！倍鋺椃ǖ?條第1 款規(guī)定:“整個(gè)教育系統(tǒng)受國(guó)家的監(jiān)督?！币话阏J(rèn)為此條是德國(guó)的“強(qiáng)制義務(wù)教育”條款。又，德國(guó)地方立法如巴登－符騰堡憲法第14 條第1 款中有所謂的“到學(xué)校接受教育是強(qiáng)制的”①歐洲人權(quán)法院在Konrad 一案中對(duì)此的翻譯是“School attendance is compulsory”。。又如黑森州憲法第56 條第1 款中規(guī)定:“到學(xué)校接受教育是強(qiáng)制的，教育體系是國(guó)家事務(wù)。”②Art． 56 §1 of the Constitution of the Land of Hessen:“Schooling is compulsory． The school system is matter of the state．”當(dāng)家長(zhǎng)的教育權(quán)與國(guó)家義務(wù)教育的要求相沖突時(shí)，家長(zhǎng)的教育權(quán)應(yīng)被適當(dāng)限制。家長(zhǎng)可以選擇不同的公立學(xué)校、私立學(xué)校或在課余時(shí)間教育孩子，卻不能完全剝奪兒童入學(xué)的權(quán)利，因?yàn)榧议L(zhǎng)不能代孩子作他們將來可能會(huì)后悔的命運(yùn)決定。

美國(guó)聯(lián)邦憲法未規(guī)定在家教育問題，但法院判例采取的是相對(duì)禁止的態(tài)度。法院一般認(rèn)為家長(zhǎng)對(duì)孩子的教育是一項(xiàng)基本權(quán)利，其依據(jù)是《憲法》第1、5 條以及14 條修正案。這包括四方面原因〔7〕:(1)宗教自由。家長(zhǎng)有決定孩子宗教信仰的權(quán)利。(2)表達(dá)自由。如Tinker 案③參見Tinker v． Des Moines Independent School District，393 U．S． 503．中，法院認(rèn)為公立學(xué)校不允許孩子佩戴反越戰(zhàn)黑袖章的做法是侵害了家長(zhǎng)及孩子的表達(dá)自由，因此支持其不受公立學(xué)校的限制。(3)反歧視的權(quán)利。家長(zhǎng)們認(rèn)為他們有權(quán)選擇教育方式，避免種族、性別等方面的歧視。④參見Brown v． Board of Education，347 U．S． 483 (1954)．(4)政治權(quán)利。家長(zhǎng)有決定孩子不受帶有政治信仰的宣傳和教育。⑤參見Pickup v． Brown，2012 WL 6021465 (E．D． Cal．)．

目前，美國(guó)50個(gè)州都將適齡學(xué)童強(qiáng)制進(jìn)入學(xué)校接受教育作為原則，但有限度地承認(rèn)“在家教育”的方式，并給予規(guī)制，使合理之差別對(duì)待限制在一定限度之內(nèi)，而不走向反向歧視的境地。如美國(guó)加利福尼亞州6 至18歲的學(xué)童必須接受學(xué)校教育，但可由家長(zhǎng)選擇家庭教師、私立全日制學(xué)校或者地方公立學(xué)校三種方式進(jìn)行。家長(zhǎng)選擇家庭教師必須擁有加州教師資格證，政府對(duì)教學(xué)時(shí)間、語言、課程都給予了規(guī)制。又比如在喬治亞州，在家教育被允許，但家長(zhǎng)應(yīng)定期向州官員報(bào)告教育狀況且應(yīng)讓孩子參加政府主辦的標(biāo)準(zhǔn)化考試。再比如在北卡羅來納州，教育機(jī)構(gòu)要求提供“在家教育”的人應(yīng)該至少擁有高中文憑或類似文憑。美國(guó)對(duì)在家教育者給予的諸多規(guī)制也常與宗教豁免等原因發(fā)生沖突，引起爭(zhēng)議。⑥參見Murphy v． Arkansas，852 F．2d1039 (1988)案，該案中，家長(zhǎng)是福音新教派的基督徒，他們對(duì)在家教育者須參加標(biāo)準(zhǔn)化考試提出了質(zhì)疑，法院認(rèn)為神圣的宗教信仰不應(yīng)受懷疑，但政府推廣標(biāo)準(zhǔn)化考試是為了全社會(huì)的合理權(quán)益，因此法院最終支持了政府的做法。

四、結(jié)語

我國(guó)《憲法》和《義務(wù)教育法》中明確規(guī)定:“具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)?！边@是對(duì)我國(guó)公民教育平等權(quán)的保障。同時(shí)，《義務(wù)教育法》考慮了身體殘障等情形，在法律中作出了例外規(guī)定，給予少數(shù)人以合理的差別對(duì)待，使其獲得了平等保護(hù)的救濟(jì)，值得肯定。

通過考察德國(guó)和美國(guó)關(guān)于該問題的研究發(fā)現(xiàn)，德國(guó)對(duì)在家教育者采絕對(duì)禁止的態(tài)度，其法律保障公民的宗教信仰和政治意見自由不被侵犯，不允許學(xué)校教育中出現(xiàn)帶有宗教信仰及政治意識(shí)形態(tài)的宣傳且允許家長(zhǎng)在公立學(xué)校、私立學(xué)校和不同教育項(xiàng)目之間進(jìn)行自由選擇，從而使父母在義務(wù)教育制度之內(nèi)擁有相當(dāng)程度的選擇權(quán)。美國(guó)對(duì)在家教育采相對(duì)禁止態(tài)度，允許基于合理理由的在家教育，但對(duì)其施以規(guī)制，其手段包括監(jiān)護(hù)人陳述教育的“目的與意圖”、強(qiáng)制參加標(biāo)準(zhǔn)化考試、定期通報(bào)教學(xué)成果和限定最低教師資質(zhì)等。這種立法考慮了言論自由、宗教信仰自由以及家長(zhǎng)的教育權(quán)等法益，鼓勵(lì)學(xué)生個(gè)性的發(fā)展，并給予少數(shù)群體以更好的平等保護(hù)。

我國(guó)目前奉行九年制義務(wù)教育，強(qiáng)制所有適齡學(xué)童入學(xué)接受教育，這是基于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡、人口素質(zhì)偏低等具體國(guó)情作出的正確選擇。綜合評(píng)判德國(guó)的絕對(duì)禁止主義與美國(guó)的相對(duì)禁止主義，雖然美國(guó)模式能更好地保障教育平等權(quán)，但考慮到我國(guó)目前的教育狀況，不宜激進(jìn)地模仿普通法系的美國(guó)模式，而應(yīng)效仿保守穩(wěn)健的德國(guó)模式。但這不妨礙在未來立法中部分采納美國(guó)判例中的考量，例如《義務(wù)教育法》中雖然考慮了“身體狀況”等例外規(guī)定，但并未要求教學(xué)內(nèi)容在宗教信仰和政治立場(chǎng)上中立，這都給我國(guó)《義務(wù)教育法》留下了可完善的空間。

最后值得一提的是分析該問題時(shí)方法之選擇。由于比例原則一般不適用于國(guó)家授益行為出現(xiàn)的平等權(quán)案件，因此本文的分析方法主要是德國(guó)的“合理差別”審查公式以及美國(guó)的雙重或多元審查標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)模式下，法官一般強(qiáng)調(diào)“多重檢查標(biāo)準(zhǔn)”或強(qiáng)調(diào)要綜合“整體情境”①Anderson v． Celebrezze，460 U．S． 780，788 (1983)，轉(zhuǎn)引自Laurence H． Tribe，American Constitutional Law 567 n．2(2nd ed． 1988)．而判斷，有時(shí)法院將原本抽象的衡量方法適用到不同類型的案件，甚至形成具體的、特定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。②Mathews v． Eldridge，424U．S． 319，334 －335 (1976)．本文所研究的教育平等權(quán)，兼具“授益”與“防御”的功能，因此，文章旨在通過上述方法的綜合運(yùn)用發(fā)展出一套特定的分類標(biāo)準(zhǔn)，用以判斷哪一部分人構(gòu)成教育平等權(quán)中的少數(shù)，值得合理限度內(nèi)的差別對(duì)待，從而保障其教育平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

〔1〕〔3〕〔4〕李樹忠．平等權(quán)保護(hù)論〔D〕．北京:中國(guó)政法大學(xué)，2006．13，33，38．

〔2〕倪娟芝．對(duì)教育平等權(quán)的一些思考〔J〕．西部法學(xué)評(píng)論，2008(6)．

〔5〕〔7〕高秦偉．美國(guó)“在家教育”的合憲性及其法律規(guī)制〔J〕．比較教育研究，2010(6):25，26．

〔6〕徐星．美國(guó):“在家上學(xué)”已成不可忽視的教育選擇〔J〕．上海教育，2012(26)．