龍御天

摘 要：在醫(yī)學(xué)不斷發(fā)展的今天，為了挽救更多病患的生命而產(chǎn)生的人體器官移植也在不斷的發(fā)展，如今人體器官移植顯已成為治病救人不可缺少的一項(xiàng)技術(shù)。為了推進(jìn)器官移植技術(shù)的不斷發(fā)展，許多國(guó)家都制定了相關(guān)的法律法規(guī)，我國(guó)上海，深圳等地也制定了地方性法規(guī)，全國(guó)性法規(guī)《人體器官移植條例》也于2007年5月1日施行。器官移植給我們帶來福音的同時(shí)也伴隨著相關(guān)法律問題的出現(xiàn)?，F(xiàn)行人體器官移植的法律規(guī)定依舊寥寥無幾，無論是民法還是刑法都沒有做出具體明確的規(guī)定，給不法分子留下大量的法律空白。由于人體器官移植法律制度建設(shè)發(fā)展緩慢，并沒有與社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，解決不了器官移植日新月異的諸多問題，從而導(dǎo)致越來越多公民的合法權(quán)益遭受不法侵害，威脅社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。因此，在大力發(fā)展人體器官移植技術(shù)的同時(shí)，也必須不斷完善器官移植的相關(guān)法律問題，從而建立一個(gè)安全有序的器官移植環(huán)境，為挽救更多病患的生命而創(chuàng)造條件。

關(guān)鍵詞：器官移植；法律問題；法律保護(hù)

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）09-0089-03

一、人體器官來源的合法性

（一）活體器官來源的合法性

根據(jù)《人體器官移植條例》，非活體，非血緣關(guān)系的心跳死亡者的器官才是法律所規(guī)定的器官來源。由此衍生出的問題是：活體器官移植來源的合法性問題。法律規(guī)定活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親或者有證據(jù)證明與捐獻(xiàn)人存在因幫扶等親情關(guān)系的人員才能夠成為活體器官的接受人，由此可見活體器官來源只有是親屬供體才是合法的。立法者將親屬作為器官移植的前提條件可能意在最大限度的減少買賣器官現(xiàn)象的存在，但是同時(shí)也帶來了一個(gè)不可避免的現(xiàn)實(shí)問題，就是大大的降低了人體器官移植配對(duì)成功的可能性，從而耽誤病情治療嚴(yán)重的甚至是喪失生命，也大大的降低了人們捐獻(xiàn)器官的積極性，使得本就短缺的人體器官資源更加的緊張，廣大病患的生命健康進(jìn)一步受到威脅。

（二）尸體器官來源的合法性

尸體器官來源的合法性主要體現(xiàn)在死亡標(biāo)準(zhǔn)上，死亡標(biāo)準(zhǔn)是尸體器官來源合法與不合法的分水嶺。我國(guó)現(xiàn)行死亡標(biāo)準(zhǔn)是心跳死亡標(biāo)準(zhǔn)，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)目前仍未被接受，腦死亡在我國(guó)不能認(rèn)作是死亡，那么以此而取得的器官即為非法器官來源。作為世界公認(rèn)的倫理學(xué)準(zhǔn)則，同時(shí)也是器官供體的重要來源渠道的腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與中國(guó)傳統(tǒng)思想相悖，然而心跳死亡標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致病人在腦死亡時(shí)，醫(yī)院必須全力搶救病人的生命，從而形成巨大的醫(yī)療資源浪費(fèi)。從各個(gè)方面來看，心跳死亡標(biāo)準(zhǔn)越來越不符合社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于死亡標(biāo)準(zhǔn)的改變也是勢(shì)在必行。結(jié)合我國(guó)倫理和現(xiàn)實(shí)狀況我們可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的立法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，利用心臟死亡和腦死亡并存的二元死亡標(biāo)準(zhǔn)，既一定程度上符合我國(guó)的倫理道德，也順應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展。但是，腦死亡易引發(fā)違法犯罪行為，因?yàn)槟X死亡的濫用，可能會(huì)成為為牟取利益故意殺人或者親屬放棄治療的借口，所以腦死亡必須有條件的適用，即其適用范圍、適用條件和適用程序必須有法律的明文規(guī)定。

（三）我國(guó)人體器官主要捐獻(xiàn)來源的合法性

1.我國(guó)人體器官捐獻(xiàn)的主要來源

早在2009年中國(guó)衛(wèi)生部副部長(zhǎng)黃潔夫向英文版《中國(guó)日?qǐng)?bào)》透漏，中國(guó)目前捐獻(xiàn)器官者65%是死刑犯。2012年11月21日，黃潔夫在廣州表示，中國(guó)人體器官移植將在一兩年內(nèi)擺脫對(duì)死刑犯器官捐獻(xiàn)的絕對(duì)依賴。可知，只一味的依靠死刑犯并不是長(zhǎng)久之計(jì)，建立健全人體器官移植捐獻(xiàn)體系才是重中之重。

2.對(duì)于死刑犯應(yīng)抱有的態(tài)度

死刑犯的器官作為器官來源有利有弊。利是可以救助因器官衰竭而瀕臨死亡的病人，而且不會(huì)浪費(fèi)社會(huì)資源，從而緩解器官來源的短缺。弊是死刑犯作為弱勢(shì)很難做到真正的知情同意，其次使用死刑犯器官往往會(huì)增加買賣器官的人數(shù)，使得器官來源合法性受到嚴(yán)重威脅。因此對(duì)待死刑犯應(yīng)抱著辯證的態(tài)度。首先不應(yīng)該將死刑犯剔除在國(guó)家器官捐獻(xiàn)體系之外，而應(yīng)該作為器官捐獻(xiàn)的一部分，共同為器官捐獻(xiàn)事業(yè)貢獻(xiàn)力量。其次死刑犯作為捐獻(xiàn)者也應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)利，受到法律的平等保護(hù)，保護(hù)其生命健康權(quán)，保護(hù)其知情同意權(quán)，但是同時(shí)也要禁止一切以器官移植謀取利益的行為。由于實(shí)體權(quán)利的保護(hù)需要程序的合法性，那么死刑犯的捐獻(xiàn)程序就顯得尤為重要。我認(rèn)為死刑犯的器官捐獻(xiàn)首先應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其書面同意，并且在同意后必須有相關(guān)機(jī)關(guān)來審查其是否為真正自愿，是否已經(jīng)行使了知情權(quán)，從而保證了死刑犯的相關(guān)權(quán)利和捐獻(xiàn)行為的合法性。若執(zhí)行前沒有征求其同意，也要在執(zhí)行后及時(shí)征求其近親屬的意見，不能隨意進(jìn)行處置。

二、捐獻(xiàn)合法性認(rèn)定

（一）監(jiān)護(hù)人捐獻(xiàn)被監(jiān)護(hù)人器官的合法性認(rèn)定

對(duì)于活體器官捐獻(xiàn)需要本人同意，而且本人需要有民事行為能力者才可以，若是無民事行為能力者是不能處分自己的權(quán)利的，那監(jiān)護(hù)人可以代表其同意嗎？根據(jù)條例第八條規(guī)定，捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全行為能力，由此可見未成年人和精神病人不能作為捐獻(xiàn)器官的主體。但是監(jiān)護(hù)人有沒有處分權(quán)利法律并沒有確切表示。

根據(jù)我國(guó)《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護(hù)人如果不是為了被監(jiān)護(hù)人的利益，不得處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)。因此為了保護(hù)無民事行為能力人的財(cái)產(chǎn)安全，防止監(jiān)護(hù)人肆意處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)法律對(duì)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作了嚴(yán)格規(guī)定，那么可以依照法律中的當(dāng)然解釋原則，既然財(cái)產(chǎn)都受到如此嚴(yán)格的保護(hù)，對(duì)于人體器官這種嚴(yán)重威脅生命健康安全的權(quán)利法律必定也是進(jìn)行嚴(yán)格的保護(hù)，將其器官摘取或捐獻(xiàn)的行為根本無法作為為被監(jiān)護(hù)人利益的表現(xiàn)，所以可知監(jiān)護(hù)人沒有權(quán)利處分被監(jiān)護(hù)人的器官。如此一來，由于無民事行為能力人的器官的移植沒有合法性依據(jù)，所以導(dǎo)致我國(guó)器官移植來源渠道便狹窄很多，并不利于我國(guó)人體器官移植事業(yè)的發(fā)展。為了解決無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人處分器官的合法性問題，現(xiàn)實(shí)中的做法往往是監(jiān)護(hù)人可以處分被監(jiān)護(hù)人死亡后的器官，因?yàn)槿嗽谒劳龊缶蛦适Я嗣袷聶?quán)利能力，不能作為人而存在，只能作為尸體這種特定物而存在，那么其監(jiān)護(hù)人對(duì)于這種特定物就部分的處分能力，按照此種說法，監(jiān)護(hù)人是可以處分死亡后的被監(jiān)護(hù)人的器官的。具體而言，死者親屬首先要遵照死者的意愿處分尸體，死者決定捐獻(xiàn)，那么親屬就應(yīng)該捐贈(zèng)其器官，死者說不給捐，那么親屬也不得將其器官捐獻(xiàn)，即便是出于救助他人生命的目的。只有當(dāng)死者并未作出任何明確表示的，近親屬才有權(quán)在死者死亡后做出是否捐獻(xiàn)其器官的決定。但這也僅僅是針對(duì)完全民事行為能力人的做法，對(duì)于無民事行為能力人而言只能作為常用處理方法，法律并沒有做出相應(yīng)規(guī)定。endprint

（二）捐獻(xiàn)器官分配的合法性

器官作為公共資源，也會(huì)遇到器官資源分配的問題，必須公平的分配給需要醫(yī)治的病人，據(jù)國(guó)家衛(wèi)生部網(wǎng)站于2009年02月16日發(fā)布一條新聞：17名日本人通過旅游的方式在中國(guó)接受器官移植。該行為嚴(yán)重違反了國(guó)家衛(wèi)生部頒布的名為“有關(guān)境外人員申請(qǐng)人體器官移植問題的通知”法律雖然禁止器官移植旅游，但是卻沒有具體的懲罰措施，那么法律條文也就成為了空白條文了。所以法律條文應(yīng)該規(guī)定中國(guó)人體器官移植優(yōu)先滿足中國(guó)公民的需要，若違反規(guī)定將處于何種處罰，將器官分配落到實(shí)處。

其次我國(guó)并沒有對(duì)器官移植的分配機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)定，只是寫明了各級(jí)器官移植監(jiān)督管理機(jī)關(guān)是國(guó)務(wù)院衛(wèi)生主管部門以及縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生主管部門，不知何機(jī)關(guān)有分配權(quán)，更不用說對(duì)器官移植分配的公平性和合理性了。因此應(yīng)當(dāng)在明確分配權(quán)的前提下，建立健全公平分配法律制度，使得人人都能夠平等的享有器官移植機(jī)會(huì)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)加大廣大人民群眾的監(jiān)督力度，實(shí)行法律與輿論雙管齊下，從而使得人們重新樹立公平分配的認(rèn)識(shí)。

三、供體的法律保護(hù)

目前我國(guó)僅以行政法規(guī)的形式規(guī)定了器官移植行為的操作規(guī)程，并未對(duì)器官移植的供體做任何法律上的特殊保護(hù)，加之器官的嚴(yán)重短缺，使得在利益驅(qū)使下實(shí)施不法侵害從而對(duì)供體本身造成損害和威脅，因此供體的保護(hù)迫在眉睫。

（一）活體供體法律保護(hù)

《人體器官移植條例》第八條，《人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約有關(guān)人體器官和組織移植的附加議定書》均對(duì)活體供體生命健康權(quán)的保護(hù)做出了規(guī)定，但是法律條文并沒有對(duì)供體的具體權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)范，只是在宏觀上規(guī)定要保護(hù)供體的生命健康權(quán)。另一方面刑法中雖然對(duì)于器官買賣有相關(guān)的罪名，但是仍然不足以遏制器官買賣，地下器官買賣仍舊猖獗。其原因我認(rèn)為首先是罪名單一，在刑法進(jìn)行修改后也只有一個(gè)罪名，組織買賣人體器官罪。其次也是認(rèn)為罪刑跨度大，對(duì)于情況十分惡劣的，也只是說明為5年以上有期徒刑，給販賣者留下法律空白?？赡茏钪匾脑蚴且?yàn)槠鞴儋I賣市場(chǎng)的巨大財(cái)富誘使人們違法犯罪，規(guī)范器官買賣市場(chǎng)應(yīng)該是供體保護(hù)的首要條件。

（二）尸體權(quán)利保護(hù)

在人死亡后，便不再具有民事權(quán)利能力，不能作為人而存在，不再擁有人所具有的的權(quán)利，它只擁有利益。那么尸體究竟是作為什么而存在的呢？對(duì)照尸體的相關(guān)特性可知，尸體存在于人身之外，能夠被權(quán)利主體支配并滿足主體某種需求，符合物的相關(guān)民事客體基本特征，因此尸體應(yīng)作為物而存在。既然尸體作為物，那么其就存在歸屬問題，綜合國(guó)外的立法以及學(xué)說著作來看，主要觀點(diǎn)還是認(rèn)為有權(quán)處分尸體的主體大部分是本人和與本人有緊密關(guān)系的其他人，往往是與本人具有親屬關(guān)系，但在一定條件下也可以是社會(huì)或者國(guó)家。在我國(guó)，根據(jù)器官移植條例規(guī)定，公民生前未做出明確的捐獻(xiàn)器官表示的即沒有不同意捐獻(xiàn)器官的，在該公民死亡后若要捐獻(xiàn)器官必須由該公民的配偶、成年子女、父母共同以書面形式表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官才可以捐獻(xiàn)。由此表明，我國(guó)只有三種近親屬才可以對(duì)尸體享有部分權(quán)利。其次，雖然尸體不具有生命健康權(quán)，但是作為物，也應(yīng)當(dāng)保障他的完整權(quán)。器官移植條例第二十八條規(guī)定，對(duì)已經(jīng)摘取器官的尸體也要進(jìn)行法律保護(hù)，依法對(duì)其恢復(fù)尸體原貌，進(jìn)行符合倫理原則的醫(yī)學(xué)處理。并且法律規(guī)定了違法的相關(guān)懲罰措施，即對(duì)醫(yī)務(wù)人員依法給予處分，情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，由原發(fā)證部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書。

四、人體器官移植引發(fā)的犯罪問題

關(guān)于器官移植的問題多半涉及刑事法律，因?yàn)槠鞴僖浦矅?yán)重影響著人們的生命健康和安定的社會(huì)秩序，這些都是刑法所著重強(qiáng)調(diào)的部分。

（一）故意傷害罪和故意殺人罪

《刑法修正案（八）》第三十七條第二款規(guī)定，未經(jīng)本人同意或者強(qiáng)迫、欺騙他人摘取其器官，或者摘取不滿十八歲的人的器官的，依照故意傷害罪或者故意殺人罪論處。本條文將未成年人作為特殊保護(hù)對(duì)象，無論是否同意捐獻(xiàn)都視為故意殺人罪或者故意傷害罪，但本條并沒有適用于精神病人。限制行為能力人中的精神病人與未成年人一樣，對(duì)自身生命健康權(quán)的決定權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到法律的特殊保護(hù)，因?yàn)榫癫∪艘矡o法對(duì)自己的行為作出準(zhǔn)確自愿的判斷，不具備充分的認(rèn)識(shí)和意思表示能力，對(duì)人體器官移植事項(xiàng)和自身的權(quán)益缺乏認(rèn)識(shí)的可能性，而法律對(duì)其保護(hù)的空白成為器官買賣的重要來源。因此將精神病人作為此類犯罪的保護(hù)對(duì)象，對(duì)打擊器官移植有關(guān)犯罪有很好的遏制作用。

（二）組織出賣人體器官罪

本罪罪名是組織出賣人體器官罪，那么只包含組織出賣，并不包括組織收買，那么就說明，法律并不處罰組織收買的人，只單向處罰出賣。但是這種法律空白也是器官非法買賣的重要因素。其次法律并沒有規(guī)定出賣他人器官是否為犯罪，由前述所知，違背他人意愿摘取器官的為故意傷害罪或者故意殺人罪，但是當(dāng)當(dāng)事人同意摘取時(shí)是否為犯罪并沒有說明。在刑法總論中，我們知道人對(duì)自己的身體有處分權(quán)利，那么對(duì)自己的器官是否有處分權(quán)，從而成為違法阻卻事由呢？對(duì)自身身體健康的處分權(quán)并不是完全的，當(dāng)自身傷害承諾嚴(yán)重的威脅健康時(shí)是不能做出承諾的，正如同即使承諾放棄生命權(quán)，他人剝奪其生命權(quán)的仍以故意殺人罪論處，因?yàn)閲?yán)重?fù)p害生命健康的行為與刑法原則相悖，并且不利于刑法對(duì)生命健康權(quán)的保護(hù)，所以被害人不能承諾可能造成身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序的傷害行為。一般而言，器官摘取都是屬于對(duì)身體的永久性傷害行為，并且都嚴(yán)重的威脅生命健康，所以我認(rèn)為即使當(dāng)事人同意摘取自己的器官也不能作為買賣器官的違法阻卻事由。正是如此，但是法律并沒有做出相關(guān)規(guī)定，不能不說這是法律欠缺的地方，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中買賣器官往往是由于當(dāng)事人為了追求物質(zhì)要求而承諾將自己的器官進(jìn)行買賣，而這種法律空白給了犯罪分子相當(dāng)大的犯罪空間。

五、結(jié)論

醫(yī)學(xué)發(fā)展到至今，人體器官移植已經(jīng)成為醫(yī)學(xué)發(fā)展過程中十分重要的一環(huán)，拯救了無數(shù)人的性命，它的發(fā)展在一定程度上表明著社會(huì)法制發(fā)展?fàn)顩r。目前，雖然器官移植相關(guān)法律制度已經(jīng)取得矚目的成績(jī)，但是仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足社會(huì)發(fā)展的需求，不管是對(duì)于器官來源的正當(dāng)性，還是對(duì)供體受體的法律保護(hù)，或是關(guān)于死亡標(biāo)準(zhǔn)的確定，亦或是對(duì)器官移植所帶來的犯罪問題，法律都沒有進(jìn)行徹底明確的規(guī)定。只有不斷的建立健全器官移植法律法規(guī)政策，才能從根源處解決器官移植短缺和器官買賣的問題，才能使得廣大患者重新獲得生的希望，才能更好的推動(dòng)社會(huì)主義和諧社會(huì)的建立。

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（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）endprint