■顧文斌

我國民法典制定是否具有可資借鑒的法律本土資源，關鍵在于中國傳統(tǒng)社會是否存在民法。民法學界對此爭論百年，立場各異，莫衷一是。①

一、否定論的主要觀點及其批判

否定中國傳統(tǒng)社會存在民法的觀點由來已久。孟德斯鳩認為中國歷史上把法律、風俗和禮儀混淆在一起，習俗代表法律，“而他們的禮儀代表他們的風俗”[1](P297)。于國內(nèi)而言，康有為指出我國法律與其他國家不同，“且吾舊律，民法與刑法不分”[2](P352)，商法與海商法空缺。當時的大理院正卿張仁黼亦指出:“中國法律，惟刑法與民法不分，尤為外人指摘?！盵3](P835)梁啟超則認為我國法律發(fā)展歷經(jīng)三千年，法律之多可謂汗牛充棟，“而關于私法之規(guī)定，殆絕無之”[4](P52-53)。日本學者滋賀秀三、寺田浩明等亦提出中國古代沒有民法的命題。此后不少學者視“中國自古沒有民法”為定論。

房紹坤認為中國古代法典中雖然規(guī)定了戶、婚、錢債、賠償?shù)纫?guī)則，但基于經(jīng)濟、政治與思想等方面原因，中國古代社會民法觀念不發(fā)達，無民法中的平等、自由、權利等觀念，也沒有成文的民法典，且民刑不分、以刑事責任代替民事責任，故“本質上仍屬刑法規(guī)范”[5]。謝懷栻提出:“我國自古沒有民法。清末變法，學習西方制度，開始制定民法，但未及成功而清朝亡?！盵6]在他看來，中國傳統(tǒng)社會沒有民法，我國民法制度應始于清末的《大清民律草案》。俞江認為只有存在一套民法學的“確認機制”或“區(qū)分規(guī)則”，“民法才有了生命常青的基礎”。[7]在他看來，古代中國雖然從國家法層面上出現(xiàn)過一些民事規(guī)則，但從來沒有產(chǎn)生一種研究方法論和一套解釋的學說，“也就無一種可以謂之為‘民法’或私法的屬性”[8](P11)。梁治平認為在中國古代社會，盡管存在著一般意義上的私有經(jīng)濟形式，存在著我們今天名之為“民事”的種種關系，但是調整這類關系的法律并不具有私法或民法的性格?！皵?shù)千年來中國只有一種法律，那就是‘刑律’”，中國古代沒有民事與刑事、私生活與公共生活之分，“只有事之大小，刑之重輕”。[9](P262-263)

上述觀點雖然具有一定的合理性，但也存在諸多缺陷。

首先，判斷標準具有雙重性。通說認為，民法是調整平等主體之間人身關系與財產(chǎn)關系的法律規(guī)范總和，人格平等、意思自治、個人本位是現(xiàn)代民法的基本特征。但中西方古代社會的“民法”并不具備這些特征。就古羅馬法的《十二銅表法》內(nèi)容而言，其以私法為主要內(nèi)容，涵蓋了刑法、訴訟程序和宗教規(guī)條等內(nèi)容，不僅民刑不分、實體法與程序法不分，而且宗教法與世俗法也不分，“具有古代法諸法合體的特點”[10](P77)。同時該法律規(guī)則規(guī)定了家長對家庭成員、奴隸主貴族對奴隸具有人身的支配權，強調了身份上的支配關系及人格的不平等，“有自權人與他權人之分”[11](P74-75)。而日耳曼法在其部族法時代(中世紀初期)、封建法時代(中世紀以后至13世紀)和都市法時代(13世紀至羅馬法復興)等三個歷史時期中，奉行團體本位而非個人本位，“蓋日耳曼之法律思想，系注重團體關系”[12](P11)，認為個人乃全體的有機組成部分，個人的權利是為全體之利益而存在的。以人格平等、意思自治為原則的近代民法，是經(jīng)過17、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐洲各國編纂民法典之時獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。其發(fā)展趨勢“則是契約和產(chǎn)權觀念的變化——也就是訂立可強制履行的契約的自由之逐步確立，以及產(chǎn)權之走向絕對化，即它之脫離所有其他社會因素，稱為純粹屬‘個人’與‘物’之間的關系”[13](P5)。也就是說，西方民法經(jīng)歷了由諸法合體到民刑分立、由人格分等到人格平等、由家族家庭本位到個人本位的發(fā)展過程。

中國傳統(tǒng)社會民法與西方古代社會的民法都不具備現(xiàn)代民法的諸多特征，西方在17、18世紀在民事立法層面上向強調人格平等與個人本位的轉變，而傳統(tǒng)中國沒有。但是，既然我們承認羅馬法產(chǎn)生后、17世紀之前不具備近現(xiàn)代民法特征的西方古代民事法律為民法，則具有同樣特征的中國古代民事法律也應被承認為民法，但否定論的學者作出了相反的結論。

其次，犯有形式主義錯誤。西方學界對于民法的理解是從實質與形式兩個維度來展開的。一般而言，西方學者更多的是從實質含義上來理解民法或私法的，是在個人與國家對立的基礎上進行分析和認定的。他們認為私法是涉及個人福利的法，以個人福利為最高原則，從調整私人之間的關系入手，為個人利益確定條件和界限，“一切涉及私人利益的法都是民法”[14](P16)。當然西方學者有時也在形式意義上或狹義上使用“民法”一詞，將命名為民法典的制定法視為民法。大陸法系國家注重民法的法典化，具有代表意義的應是1756年頒布的《巴伐利亞民法典》、1804年頒布的《法國民法典》以及1900年頒布的《德國民法典》。可以說，大陸法系國家的民法是實質意義與形式意義統(tǒng)一的民法。與此相對應，盡管英美法系以判例法為主，并不追求成文法典的形式，但他們也通過單行法的形式頒布各種民事法規(guī)，學界并不因此而否定普通法系國家民法的存在，說明他們更多的是站在實質意義的角度來看待民法的存在與否。而他們卻將形式意義上的民法視為判斷中國傳統(tǒng)民法存在與否的標準，并因此否定中國傳統(tǒng)民法的存在，以致落入了形式主義的窠臼。

最后，陷入歷史虛無主義的錯誤。在傳統(tǒng)社會，人們之間的交往行為包括普通交往行為和涉及權利義務分配的民事行為，其中既有能夠在當事人之間形成權利義務分配的民事法律行為，也包含法律不予認可的侵權行為。為了保證民事行為的效力，規(guī)范、約束人們之間的民事活動，保證社會的和諧，國家頒布了各種形式的規(guī)則，確認合法民事行為的效力，打擊損害他人利益的民事侵權行為，對此，歷代概莫能外。在現(xiàn)存的完整法典中，無論是《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《元典章》，還是《大明律》②《大清律例》，都包含著大量以刑事法律為表現(xiàn)形式的民事規(guī)則，至于各朝的詔令、條例等具體實施規(guī)則更是充斥著大量事關契約制度、中人制度、擔保制度等內(nèi)容的民事法律規(guī)則。為了便于審理有關民事糾紛的案件，中國傳統(tǒng)社會的衙門中出現(xiàn)了專門負責民事事務的錢谷師爺，產(chǎn)生了特定的訴訟程序—“訴”。否定論無視傳統(tǒng)社會存在民事活動的事實及典籍中民事規(guī)則的大量存在，重視法典形式而忽視法律功能，拒絕承認調整中國傳統(tǒng)社會民事活動的民事規(guī)則為傳統(tǒng)民法，犯了歷史虛無主義的錯誤。

二、肯定論的主要觀點及其批判

與此同時，學界也存在肯定傳統(tǒng)民法存在的聲音。早在光緒三十三年(1907年)，當時的戶部在其奏章中說:“中國律例，民刑不分……歷代律文戶婚諸條，實近民法。”[15]雖然此說是從法典結構著眼，但確認了中國古代存在著民法。此后諸多學者站在不同的角度對此進行了論證。楊鴻烈在《中國法律發(fā)達史》中將中華法系的發(fā)展劃分為胚胎、成長與歐美法系侵入等三個時期的同時，將中國古代各個朝代的民事規(guī)則單列，徑直以“民法”概括各朝的民事法律規(guī)則，并依照羅馬法的體系將之劃分為人之法與物之法。陳顧遠、潘維和等認為，傳統(tǒng)社會的“禮”發(fā)揮著民法的功能，是實質意義的民法。

當代學者對此問題的研究成果頗豐。胡長清認為散見于刑律之中的《戶律》就是民法，“然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也”[16](P16)。即其認為中國古代雖然沒有形式民法(formal civil law)，但是存在實質意義的民法(civil law in substantial sense)。楊一凡從律令格式、判例等傳統(tǒng)法律形式入手，具體分析了秦、漢、晉、梁、隋、唐、明諸朝的律典、令典以及唐、宋、西夏、元、明、清等諸朝的代表性法律和法律文獻的編纂結構，指出:“無論是從各種形式的法律的內(nèi)容或結構看，所謂‘諸法合體、民刑不分’說都不能成立?！盵17]在他看來，從先秦到明清的歷朝歷代法律，貫徹著民刑有分的立法原則，民事法律與刑事法律具有不同的功能。張晉藩提出:“法典的結構與法律體系是完全不同的概念，……斷言中國古代只有刑法，沒有民法，無疑是混淆了法律體系與法典結構兩個不同概念所致。”[18](P254)在他看來，“中國古代雖然沒有嚴格的近代意義上的民法典，但是卻不能說中國古代不存在民事法律，其中夏商西周屬于古代民事立法的雛形階段，秦漢至唐是古代民事立法的確立階段，宋至明清為古代民事立法的發(fā)展階段”[19]，《大清律例》中戶例的例文增加與《戶部則例》的編纂與頒行表明清代民事法律在制度方面進步明顯，“不能用近現(xiàn)代的民法觀點去衡量中國古代的民事法律”[20]。孔慶明、胡留元、孫季平等認為，中國古代社會有過古典商品經(jīng)濟發(fā)展時期、封建社會內(nèi)部的商品經(jīng)濟發(fā)展時期、向近代意義轉化等三個商品經(jīng)濟時期，這三個時期也是中國民事法律制度興盛發(fā)展的時期，雖然中國古代社會沒有產(chǎn)生完整的民事法典，但卻采取了契約、判例、禮法、諸法合體的法典、詔書條令等表現(xiàn)形式，民事法律關系中的物權、債、契約、主客體概念也都齊備無遺，“可以斷言，說中國古代沒有民法是不符合事實的”[21](P2)。李顯冬、黃宗智等學者，從民法的淵源入手分析了中國古代民法的特征。李顯冬認為:“從實質意義上的民法淵源的角度來看問題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國古代固有民法的實在體系，而且能夠概括出其特有的調整模式?！盵22]只要我們不拘泥于實證主義的法律定義，就可以發(fā)現(xiàn)在“諸法合體、民刑不分”編纂結構下的中華法系中，古代民法具有淵源的多樣性特征。黃宗智則從滿鐵、巴縣及臺灣淡水檔案入手，指出中國古代民事法律實踐屬于“實用道德主義”，“并不強求以法律推理的方式將所有的司法判決都歸入其道德前提之下”[23](P155)，而是以儒家倫理道德為口號實則堅持依法判決民事糾紛。

雖然肯定論借助翔實的史料論證了傳統(tǒng)民法存在的合理性，充實了中國傳統(tǒng)民法的內(nèi)容，但依舊存在以下不足。

首先，注重制度考證，輕視制度與思想內(nèi)在聯(lián)系的研究。中國傳統(tǒng)社會的民事法律主要包括國家制定并頒布的律令、詔令與民間自發(fā)形成的慣例、風俗等淵源，其擁有自己的建構思維基礎。中國傳統(tǒng)社會倡導禮治，儒家的“禮治”“德治”思想把持中國封建社會幾千年，其對于中國傳統(tǒng)社會的影響不言而喻。法家“人性惡”的理論雖然為儒家所批判，但其“重刑”思想與孔子“寬猛相濟”的思想、荀子“隆禮重法”的思想具有異曲同工之妙，在董仲舒提倡的“罷黜百家，獨尊儒術”的運動中，法家思想融入儒家思想。猶如房玄齡所云:“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，傳統(tǒng)社會“內(nèi)法外儒”的統(tǒng)治策略已為學界所接受。此外，雖然道家、墨、陰陽、雜、兵等學派隨著歷史的演變而被埋沒，但其思想精髓亦為新儒學所糅合，共同影響著中國傳統(tǒng)法律(包括傳統(tǒng)民法)的建構。雖然學界分析了儒法等諸子百家的思想對于中國傳統(tǒng)社會刑事法律的影響，但持肯定論的學者圍繞諸子百家尤其是儒家思想對傳統(tǒng)民法具體制度建構方面的影響論述不夠。

其次，注重規(guī)則研究，輕視傳統(tǒng)民法規(guī)則建構基礎異同的研究。依照現(xiàn)代西方民法學的研究方法，傳統(tǒng)民法包括總論、物權、債權、婚姻家庭繼承以及侵權等部分，具體而言包括家庭之內(nèi)的法律規(guī)則和家庭之外的法律規(guī)則?，F(xiàn)代民法雖然也承認婚姻家庭規(guī)則具有倫理性，但其通常以平等性而非倫理性為建構基礎。而中國傳統(tǒng)社會則不同，其作為一個倫理社會，倫理性滲透于婚姻家庭法律規(guī)則的全部并為建構基礎。雖然傳統(tǒng)民法也要求社會成員之間的交往行為(包括利益歸屬與利益交換行為)符合倫理道德，但對家庭成員之間的權利義務分配更多強調倫理性，并在歷朝法典中予以詳細規(guī)定，而家庭之外的民事法律規(guī)則規(guī)定得相對簡約。持肯定論的學者雖然依照中國傳統(tǒng)的表達方式，將傳統(tǒng)民法分為戶婚田土等部分，并采用斷代史的分析方法，提出了類似于契約自由、瑕疵責任、權利擔保、公平守信以及國家所有權至上等民法原則，卻沒有揭示出傳統(tǒng)民法中內(nèi)、外兩個部分建構基礎的區(qū)別，沒有發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)民法實行“內(nèi)外有別”的思維結構:家庭之外民事規(guī)則建構于平等性基礎之上，家庭內(nèi)部民事規(guī)則建構于基于封建等級制或宗法制的倫理性原則基礎上。實際上，傳統(tǒng)民法的具體制度呈現(xiàn)出“分裂”的特質，既有簡單商品經(jīng)濟下交易的平等性與自愿性，也有等級社會權利義務的不平等性。學界對二者的綜合比較略嫌不夠。

最后，注重規(guī)則的時代特色研究，輕視規(guī)則的延續(xù)性研究。法律是社會經(jīng)濟關系的反映，作為私法的傳統(tǒng)民法也如此，“私法本質上只是確認單個人之間的現(xiàn)存的、在一定情況下是正常的經(jīng)濟關系”[24](P253)。中國傳統(tǒng)社會是以自然經(jīng)濟為基礎并糅雜著商品交換的等級社會，延續(xù)幾千年而不改的經(jīng)濟模式必然反映于民事法律之中。縱觀傳統(tǒng)民法的發(fā)展脈絡，我們可以發(fā)現(xiàn)，其具體制度代有損益，但總體的精神內(nèi)核沒有根本性的改變。其中的婚姻家庭制度始終以宗法制或等級制為核心，三綱五常始終是根本，契約交易制度始終堅持商品交易所必須遵循的誠信、自愿、合理、公平等價值理念。但持肯定論的學者似乎在此問題上著墨較少，或許為一缺憾。

總之，近年來學界逐漸擺脫梅因提出的“中國沒有民法”觀點影響，肯定傳統(tǒng)民法存在的觀點逐漸成為學界主流，但爭論始終沒有從根本上化解，解決此問題的關鍵在于統(tǒng)一對民法概念的界定。

三、爭論的疏解

法國18世紀偉大思想家伏爾泰預言:“對中國的禮儀的極大誤會，產(chǎn)生于我們以我們的習俗為標準來批判他們的習俗，我們要把我們的偏執(zhí)的門戶之見帶到世界各地。”[25](P221)正如伏爾泰所云，在殖民擴張的過程中，殖民者將自己的價值觀帶到了世界各地，用歐洲的模式來衡量文明與野蠻、進步與保守，將一切與西方不同的思想文化、法律制度統(tǒng)統(tǒng)視為落后與野蠻，并由此確立西方在世界舞臺的話語權。而在飽受屈辱并淪為殖民地半殖民地的中國，許多仁人志士放眼看世界，向西方探索強國富民、救亡圖存之路并取得成功，但由此也確立以西方為師的文化傳統(tǒng)，知識譜系以西方的標準為標準，忽視了知識的民族性。這一習慣性思維影響著部分學者對傳統(tǒng)民法的認識。他們以西方對近現(xiàn)代民法的認識標準來衡量我們的傳統(tǒng)民事法律規(guī)則，并得出中國歷史上沒有民法的結論。雖然近年來學界不少有識之士開始意識到該問題的不合理性，但更多的只是進行了史料的考證，并肢解傳統(tǒng)民事法律規(guī)則，以附會潘德克頓體系，試圖通過證明中國傳統(tǒng)社會存在與西方相對應的民事制度來證明傳統(tǒng)民法的存在，此方式自覺不自覺地陷入了“西方中心論”的陷阱。要判斷中國傳統(tǒng)社會是否存在民法，首要問題是必須恢復民法概念的本意。

“民法”一詞在我國《尚書·孔氏傳》中就已出現(xiàn)，但與今人所稱民法含義完全不一樣。據(jù)考證，私法意義上的民法一詞出現(xiàn)于明治時代的日本，至于日本是譯自荷語還是法語則莫衷一是。[26](P59)20世紀初期，上海南洋公學譯書館將《日本法規(guī)大全》(日本明治三十四年即1901年第3版)譯成中文，其中第三類法規(guī)為“民法”。光緒三十二年(1906年)修訂法律館參照南洋公學譯本完成《新日本法規(guī)大全》的翻譯，對系統(tǒng)化的私法法典亦采用“民法”之稱謂。[27](P4)

鑒于東西方文化的差異，“民法”概念自傳入中國已引發(fā)歧義。西方傳統(tǒng)理解民法或私法的實質含義，是在個人與國家對立的基礎上進行的。依照羅馬法的觀點，私法是涉及個人福利的法，直接以個人福利為最高原則，調整私人之間關系的路徑就是為個人利益確定條件與界限。因此在實質意義上使用民法或私法術語時，民法學理都是以直接涉及個人福利作為其實質含義，即“一切涉及私人利益的法都是民法”[14](P16)。早期的學者對此認識較清醒，邵義先生作為我國最早的日本法科留學生之一，認為“民律專規(guī)定私人相互間之法律關系為主”，但其同時提出“我國素無單純民律，征之歷史，惟有習慣與條理二種”[28](P3)。

實際上，中國傳統(tǒng)社會與西方古代社會有著截然不同的社會構造。就西方私法的鼻祖——羅馬法的形成過程而言，早在公元前6世紀前后，古羅馬平民就已通過長期斗爭，迫使氏族貴族做出讓步，平民獲得參與法律制度與司法實踐的路徑，并由此奠定了羅馬法的市民特征。共和國時期(公元前6世紀—前3世紀)的前150年中，羅馬內(nèi)部貴族和平民之間的斗爭造就了羅馬法的成文化特征，至公元前462年，反映平民意志的《十二銅表法》在羅馬廣場得以公布。此后又通過一系列的斗爭，公元3世紀前后羅馬平民“在政治、經(jīng)濟、法律上取得了與貴族平等的地位”[29](P50)，市民獲得了完全意義的公民權，羅馬社會由此被自然地分裂為自由民社會與政治國家，成文化的法典是兩大階層權利義務分配的定型化結果。但是，與之相比較，在古代中國先秦時期，無論是在夏商周還是在“禮崩樂壞”的春秋戰(zhàn)國，平民從未作為一支獨立的社會力量與王權抗衡，“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”是當時社會權利分配的基本模式，王權控制著國家政治、經(jīng)濟、軍事等各項權力。自秦始皇實行政治“大一統(tǒng)”后的歷朝各代，百姓只是賦稅的承擔者而不是社會政治活動的參與者，即使開明帝王意識到“水能載舟亦能覆舟”，平民也只是官員仁愛與庇護的對象?；仡欀袊糯鷼v史，只有王朝更迭而無社會分裂，君主之權在歷史的長河中并未被削弱反而越來越得以強化，家國一體的治理模式并未發(fā)生根本性改變。

分裂的西方社會注重運用法律制約王權、協(xié)調平民內(nèi)部利益關系，以維持社會的穩(wěn)定，羅馬法由此具有了公法與私法、市民法與長官法之分。其中私法調整平民之間的利益關系;公法調整平民與政治國家之間的關系，限制國家及其機關的權力成為公法的立法目的。通過歷次的斗爭，取得勝利的市民不斷擴展自己的權力，私法調整的范圍不斷擴大，公法的調整范圍隨著民主政體的完善、封建君主權力的縮小而不斷縮小，捍衛(wèi)正義、保障權利實現(xiàn)成為西方法的精神。在中國古代社會，立法權由帝王控制，民眾沒有資格分享。法律只是維護王權、鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級反抗的工具，而不是帝王與臣民分權的工具。社會穩(wěn)定與皇權穩(wěn)固是傳統(tǒng)法律的終極目標。傳統(tǒng)民法作為傳統(tǒng)法律的有機組成部分，并非權利分配的結果，而只是統(tǒng)治者治理社會的工具。作為社會分裂、權利分配產(chǎn)物的“民法”，在東方因缺乏相應的社會政治背景而不存在。

盡管東西方社會結構不同，但二者都存在自然經(jīng)濟基礎上的產(chǎn)品交換，存在著維護家庭秩序的基本規(guī)則，即都存在著規(guī)范交易活動及調整婚姻家庭關系的社會需求。故摒棄國家與民眾分權的因素，日本譯為“民法”的私法在傳統(tǒng)中國是存在的，其表現(xiàn)為純粹調整人與人之間交往的法律規(guī)則。就此而言，民法并不是西方的專利，中國古代亦存在民法。邵義先生將民律界定為“專規(guī)定私人相互間之法律關系為主”的法律是較為科學的，與孟德斯鳩的“人類在一切公民間關系上也有法律，這就是民法”[1](P4)的觀點頗為一致。

但是，有些學者在使用“民法”這一概念時，并沒有將古代民法、近代民法與現(xiàn)代民法合理區(qū)分，而將民法認定為“乃在規(guī)范個人間的利益，以平等為基礎，其主體為私人或非基于公權力的地位，對任何人皆可適用”[30](P4)的法律，并將近現(xiàn)代民法才有的主體平等、私法自治視為其基本特征，將法典化視為其表現(xiàn)的必要形式。有些學者完全依照我國《民法通則》第2條的規(guī)定，將民法界定為“調整平等的民事主體在從事民事活動中發(fā)生的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱”③，并將主體平等、意思自治、人格獨立視為民法的基本特征。這些學者混淆了古代民法與近現(xiàn)代民法的區(qū)別，忽視了上述特征只是近現(xiàn)代民法的特點這一事實。其實，羅馬法中存在著大量不平等的規(guī)定，如人格減等、男尊女卑、債務奴隸、自權人與他權人之分等，還有獨特的監(jiān)護制度，其與近現(xiàn)代民法的要求截然不同。當學者們用西方近現(xiàn)代民法才具有的特征來衡量中國古代民事法律規(guī)則時，必然會認為中國古代似乎沒有民法。但如果我們厘清了民法流變的歷史，把握民法調整民事主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系的本質，那么，我們就可以認定，調整傳統(tǒng)社會的田土錢債戶婚典當?shù)壬鐣P系的規(guī)則就是實質意義的民法，即傳統(tǒng)民法。

當然，從形式意義角度而言，中國傳統(tǒng)社會沒有民法。中國古代自然經(jīng)濟條件下，國家實行重農(nóng)抑商政策，地主與農(nóng)民之間的人身依附關系長期存在，家內(nèi)族內(nèi)關系依據(jù)禮等道德規(guī)范調整，宗族法規(guī)具有一定的替代功能，“沒有形成法學家階層”[31]，民法因此而沒有法典化。依照“現(xiàn)代所稱的民法，通常是指民法典”[32]的標準，以詔令、條例、習俗慣例等形式存在的民事規(guī)則不是民法。西方民法的法典化始于1756年《巴伐利亞民法典》出臺，此前雖有諸多私法學術著作及單行規(guī)則，但無明確而專門的民法典。如果依照民法法典化的標準，西方社會在1756年《巴伐利亞民法典》出臺之前也沒有民法。形式法學作為近代歐洲法典運動時期的產(chǎn)物，已經(jīng)“隨著階段理性主義的破產(chǎn)而破產(chǎn)”[14](P15)，法典形式不再是學界判斷有無民法的標準。當我們從實質意義而非從形式意義的標準出發(fā)，認定包括羅馬法在內(nèi)的西方社會各類調整民事關系的規(guī)則為民法時，也應當承認中國傳統(tǒng)社會調整田土錢債等社會關系的規(guī)則就是傳統(tǒng)民法。令人遺憾的是，有些學者在此問題上卻采用了雙重認定標準。

總之，對民法的認定，應當從功能角度入手，采用公元6世紀《法學總論》“私法則涉及個人利益”[33](P5-6)的界定標準。此標準不僅包容了民法不同發(fā)展時期的特征，而且體現(xiàn)了民法的本質特征——私法性。依此定義來看，無論文化背景如何，構建于不同社會結構、不同歷史時期、表現(xiàn)形式各異的調整人與人之間私人利益關系的法律都是民法。人類社會的共同需要，決定了東西方古代社會都存在實質意義的民法，在奉行抑商而非禁商經(jīng)濟政策、認可以家庭為單位私人利益的存在以及儒家禮教“義利并舉”思想的包容的中國傳統(tǒng)社會，一以貫之著一部不成文的中國傳統(tǒng)民法。至于有些民法學者以中國古代沒有權利的概念為由，否定中國古代民法存在的問題，馬克思對此早有論述——私有財產(chǎn)的真正基礎即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。即民法存在的基礎是私有觀念，是占有的事實，而非權利的觀念。

注釋:

①潘維和將80年代以前的意見分成了四類，即:梅仲協(xié)先生為代表的肯定說，梁啟超為代表的否定說，楊鴻烈、戴炎輝、胡長清、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮、淺井虎夫等法學名家為代表的民刑合一說，以及以陳顧遠、史尚寬等先生為代表的民法與禮合一說，參見俞江：《關于“古代中國有無民法”問題的再思考》，《現(xiàn)代法學》2001年第6期；周偉將學術界的觀點大致分為三種典型立場：以梁啟超和王伯琦為代表的否定派，以楊鴻烈、戴炎輝和胡長清為代表的“固有民法”派，以蔡元培、史尚寬和陳顧遠為代表的民法與禮俗合一派，參見周偉：《學科規(guī)訓下的“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”問題》，《中南大學學報》(社會科學版)，2011年第2期；楊立新先生在《中國百年民法典匯編·代前言》中亦有論述，參見楊立新：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版第2-6頁。

②本文所列《大明律》為《大明律集解附例》的簡稱。

③參見魏振瀛：《民法》，高等教育出版社2000年版第1頁；王利明：《民法》(第四版)，中國人民大學出版社2008年版第5頁；姚歡慶：《民法概論》，中國人民大學出版社2003年版第3頁。

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