謝蘭芳

前 言

競爭具有雙重屬性，一方面表現(xiàn)為勇于進取、開拓市場、努力提高產(chǎn)品質(zhì)量與生產(chǎn)效率，促進經(jīng)濟發(fā)展；另一方面表現(xiàn)為爾虞我詐、弱肉強食，為謀求私利不惜犧牲其他經(jīng)營者的利益。①參見中國法律年鑒1993年分冊：《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑒社1993年版，第1頁。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，競爭的雙重性表現(xiàn)得尤為明顯。因為有了充分自由的競爭，我國現(xiàn)在已發(fā)展為僅次于美國的全球第二大互聯(lián)網(wǎng)力量，但是當前互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為頻發(fā)②根據(jù)北京市第一中級人民法院的統(tǒng)計，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域正成為不正當競爭糾紛的多發(fā)地帶——在該院2010年到2013年審結(jié)的110件不正當競爭案件中，就有33件涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，占到全部案件的30%。，消費者利益得不到保障，公平的競爭秩序遭到破壞，最終又可能阻礙我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日正式實施，至今已逾二十余年，雖然這部“前互聯(lián)網(wǎng)”時代的競爭法開篇即闡明保護消費者利益，但從司法實踐來看，消費者利益保護現(xiàn)狀不容樂觀。本文試圖從互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中消費者利益保護的基礎(chǔ)入手，進而對侵害消費者利益的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的典型表現(xiàn)進行類型化研究，最后提出規(guī)制建議。

一、問題的提出

（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中消費者利益的實質(zhì)是什么

互聯(lián)網(wǎng)競爭是用戶競爭、注意力競爭，面對競爭激烈的市場，互聯(lián)網(wǎng)公司不斷更新產(chǎn)品功能或者推出新產(chǎn)品吸引用戶。競爭法鼓勵競爭者以正當?shù)母偁幨侄螤帄Z用戶，并保護消費者利益。但是在一些不正當競爭案中，經(jīng)營者以“維護用戶利益”之名行不正當競爭之實，認為其是在通過技術(shù)創(chuàng)新保護消費者利益。例如，在“扣扣保鏢”案中，奇虎360公司稱，“‘360扣扣保鏢’修改自己電腦中的QQ軟件，是用戶不可剝奪的權(quán)利”，“‘扣扣保鏢’的選擇、安裝和使用都是在用戶充分知情和充分選擇的情況下主動完成的，這正是尊重用戶、保護用戶權(quán)益的最大體現(xiàn)?！雹蹍⒁娦畔r報：《扣扣保鏢案終審宣判360致公開信“堅守用戶至上”》，http://news.hexun.com/2014-02-25/162459874.html ，最后訪問日期：2015年6月24日。又如在合一信息有限公司訴金山軟件公司一案④參見海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。，獵豹瀏覽器開發(fā)設(shè)置了過濾視頻廣告的軟件。從表面上看，“360扣扣保鏢”幫助用戶屏蔽QQ彈窗廣告行為以及獵豹瀏覽器的廣告過濾行為，確實都是為了“維護用戶利益”，迎合了消費者不希望過多瀏覽廣告的需求。有學者也認為，瀏覽器開發(fā)商并未強迫用戶在線觀看視頻時必須使用攔截或快進功能，而是賦予其選擇權(quán)。⑤參見董慧娟、周杰：《對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年12期。然而最后法院卻都判定這類行為構(gòu)成不正當競爭。那么，在互聯(lián)網(wǎng)競爭中消費者利益的實質(zhì)是什么呢？

（二）是否可以將侵害消費者利益作為認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的重要標準

從《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的定義⑥參見《反不正當競爭法》第2條第2款：本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。來看，判定不正當競爭行為的標準是該行為是否損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂公平的競爭秩序。而且有學者認為，某個行為即使損害了經(jīng)營者的權(quán)益，或者消費者的權(quán)益，但如果沒有對公平競爭秩序構(gòu)成損害，則不是不正當競爭行為。⑦參見孫琬鐘主編：《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑒社1993年版，第27頁。在司法實踐中，法院確實多以競爭行為是否侵害其他合法經(jīng)營者利益，擾亂公平競爭秩序作為判斷是否構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的標準。但是《反不正當競爭法》第1條⑧參見《反不正當競爭法》第1條：為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。開宗明義指出，制定《反不正當競爭法》的目的不僅僅是為了保護經(jīng)營者利益，維護公平的競爭秩序，制止不正當競爭行為，還要保護消費者的合法權(quán)益。⑨參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》，法律出版社1994年版，第7頁。互聯(lián)網(wǎng)競爭行為又與消費者利益息息相關(guān)，所以除將直接侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂市場競爭秩序作為判斷競爭行為是否具有正當性的標準之外，是否可以將侵害消費者利益作為認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的重要標準？

（三）《反不正當競爭法》修法中消費者利益如何體現(xiàn)

作為一部調(diào)整市場競爭秩序的重要法律，《反不正當競爭法》自1993年頒布實施以來，時隔22年即將迎來大修，而且此次修法主要針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭。⑩參見法治周末：《反不正當競爭法大修劍指互聯(lián)網(wǎng)》，http://tech.hexun.com/2015-06-17/176785400.html，最后訪問日期：2015年6月25日。不正當競爭行為的最終目的是爭奪市場優(yōu)勢，獲得更多的用戶。消費者作為競爭行為的承受者，處于互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)鏈的最末端，一旦發(fā)生不正當競爭行為，消費者利益勢必受到影響，消費者根本沒有能力應對。因此，消費者需要與誠實經(jīng)營者一起受到《反不正當競爭法》保護。[11]See “Protection Against Unfair Competition”, presented by the International Bureau of WIPO (Geneva 1994), pp.11-12.消費者利益如何在修法中得到體現(xiàn)？在不正當競爭行為損害消費者利益時，消費者是否可以依據(jù)《反不正當競爭法》提起訴訟，值得探討。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為侵害消費者利益的典型表現(xiàn)

目前，無論是互聯(lián)網(wǎng)行政管理的部門規(guī)章[12]參見《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第20號）第5條互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務和產(chǎn)品。還是互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認的商業(yè)道德，都禁止互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務和產(chǎn)品。[13]參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書。由于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為具有“隱蔽性”、“技術(shù)性”、“復雜性”等特點，往往難以被察覺，加之用戶基數(shù)巨大，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為侵害消費者利益的現(xiàn)象又具有“普遍性”和“嚴重性”。

（一）侵害消費者的決定自由

根據(jù)德國《反不正當競爭法》第4條第1項，行為人實施商業(yè)行為，該商業(yè)行為以運用壓力、蔑視人的尊嚴的方式或通過其他不客觀合理的影響，足以損害消費者或其他市場參與者的決定自由，構(gòu)成不正當商業(yè)行為。[14]參見范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第215頁。而我國《反不正當競爭法》并沒有對侵害消費者的決定自由進行直接規(guī)定，不過在總則一般條款中，“經(jīng)營者在市場交易中，應遵循‘自愿’原則”[15]參見《反不正當競爭法》第2條第1款 經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。的規(guī)定包含了保護消費者決定自由的內(nèi)容。本文認為，消費者的決定自由是指消費者可以根據(jù)自己的判斷放棄或繼續(xù)使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的自由，既包括使用自由，也包括不使用自由。在百度訴奇虎360一案中，法院就認為，“網(wǎng)絡用戶有自愿選擇是否使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的自由，有自愿選擇使用哪一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的自由。網(wǎng)絡服務提供者不得強制網(wǎng)絡用戶使用其提供的或放棄使用其他網(wǎng)絡服務提供者提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務?！盵16]參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。

1.直接干擾消費者選擇

早期較為常見的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案多表現(xiàn)為“同業(yè)軟件之間的不兼容”，這類行為直接侵害了消費者選擇自由，具有“直接”、“野蠻”的特點。例如，在百度搜霸案中，一審法院認為，“3721的行為，使本可以在用戶計算機中同時存在兩個不同功能軟件的狀況，變成用戶在獲取一個工具欄搜索功能軟件——‘百度搜霸’時，必須以卸載另一個地址欄搜索功能軟件——‘3721網(wǎng)絡實名’為條件?！?721網(wǎng)絡實名’中的cnsminkp文件使‘百度搜霸’不能正常下載、安裝，為用戶的正常使用設(shè)置了不必要的技術(shù)障礙，使用戶有可能放棄對‘百度搜霸’的使用，進而使用戶的需求得不到滿足?！盵17]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2003）朝民初字第19753號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第2388號民事判決書。實踐中，直接干擾消費者選擇的行為甚至還表現(xiàn)為干脆“剝奪消費者選擇權(quán)”。例如，在奇虎360訴阿里巴巴一案中，法院就認為，“雅虎助手在用戶未選擇的情況之下，刪除360軟件，剝奪了用戶的自主選擇權(quán)?！盵18]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第387號民事判決書。在近期的搜狗公司訴奇虎360公司一案中，法院認為，“奇虎軟件公司強行將360安全瀏覽器篡改為默認瀏覽器，其行為構(gòu)成不正當競爭?！盵19]參見陜西省西安市中級人民法院（2013）西民四初字第00529號民事判決書。從消費者利益保護角度來說，篡改用戶設(shè)置的默認瀏覽器直接剝奪了用戶的選擇權(quán)。

2.間接干擾消費者選擇

當互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭發(fā)展到第二階段（2006年—2011年），安全軟件評測行為所引發(fā)的復合型不正當競爭行為逐漸增多，通常表現(xiàn)為競爭者并不直接干擾消費者選擇，而是充分利用消費者對網(wǎng)絡的無經(jīng)驗、輕信、甚至恐懼達到不正當競爭目的，具有相當?shù)摹半[秘性”。在百度訴三際無限公司一案中，“三際無限開發(fā)的安全衛(wèi)士涉案版本以及網(wǎng)址為www.360safe.com的網(wǎng)站將超級搜霸和搜索伴侶描述為‘惡意軟件’，將超級搜霸描述為‘低危險級別’，將搜索伴侶描述為‘高危險級別’，將超級搜霸和搜索伴侶描述為‘強制安裝、瀏覽器劫持、干擾器他軟件運行和無法徹底刪除’?！盵20]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第17564號民事判決書。在此，不正當競爭者發(fā)布一系列令消費者“恐懼”的詞語，充分利用消費者對“惡意軟件”[21]中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2006年公布了“惡意軟件”的定義，其主要特征是“強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意手機用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁”等。寧可信其有、不可信其無的心態(tài)以及對安全軟件的信任，一步步引導消費者卸載競爭對手產(chǎn)品。在有的情況下，不正當競爭者看似充分給予了消費者自由選擇權(quán)，但實際上也還是限制并間接干擾了消費者選擇。如在金山訴奇虎360案中，“奇虎360公司設(shè)置的‘卸載360安全衛(wèi)士’選項與‘卸載金山網(wǎng)盾’的選項不同，其并非讓用戶自由選擇，帶有明顯的傾向性?！盵22]參見北京市第一中級人民法院（2010）北京一中民初字第10831號民事判決書。

（二）誤導消費者

“使他人上當、受騙的陰謀、詭計和騙局”[23]參見［意］桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第39頁。轉(zhuǎn)引自謝曉堯著：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第321頁。應該是法律對“誤導消費者”的最早確認，在很多國家，誤導消費者都是一種典型的不正當競爭行為。歐盟《不公平商業(yè)行為指令》明確禁止誤導性商業(yè)行為（misleading commercial practices）和誤導性的省略行為（misleading omissions）。[24]參見李小年、查拉·艾薇絲：《歐盟〈不公平商業(yè)行為指令〉對中國完善消費者權(quán)益保護機制的借鑒意義》，載《政治與法律》2009年第9期。我國《反不正當競爭法》第9條[25]《反不正當競爭法》第9條：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效內(nèi)容、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！睂φ`導消費者做出了原則性規(guī)定，在“引人誤解的虛假宣傳”不正當競爭行為中，“人”可以理解為“消費者”，不正當競爭者的虛假宣傳行為給“消費者”造成了某種與事實不相符的理解，最終影響其決定。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，誤導消費者的行為多是傳統(tǒng)的誤導消費者行為向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域延伸，實質(zhì)上與傳統(tǒng)誤導消費者的不正當競爭行為并無二致，“是否如實反映商品或服務的客觀情況，是否造成用戶的誤解并產(chǎn)生不適當?shù)穆?lián)想，是判斷其行為正當性的關(guān)鍵”。[26]參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第12237號民事判決書。通常在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，誤導消費者包括以下幾種情形：

1.對商品做片面化的宣傳或?qū)Ρ?/p>

甕福轉(zhuǎn)型升級密碼的最后一個符號是實行“1511工程”。楊三可告訴記者，第一個“1”是100萬噸工業(yè)級、食品級磷酸。“目前我們濕法凈化磷酸產(chǎn)能已達100萬噸，穩(wěn)居全球第一，國內(nèi)市場份額超過50%，有相當?shù)氖袌鲈捳Z權(quán)，有效對沖了傳統(tǒng)化肥成本競爭力不強帶來的負貢獻?！?/p>

在司法實踐中，一些競爭者將競爭對手的商品信息作片面化宣傳或?qū)Ρ龋M而誤導消費者。在我國并不禁止比較廣告的情況下，這類誤導消費者的行為更為普遍。例如，在騰訊訴搜狗一案中，法院認為，“被告使用的‘當前網(wǎng)上最流行、用戶好評率最高、功能最強大的拼音輸入法’，‘搜狗輸入法在詞庫的廣度、詞語的精準度、高級功能、易用性設(shè)計、外觀上遠遠領(lǐng)先于其他輸入法’等宣傳內(nèi)容，沒有以相應的客觀調(diào)查、統(tǒng)計數(shù)據(jù)為依據(jù)，采用大量的絕對化的表述，將被告輸入法描述成本領(lǐng)域最好的輸入法軟件，屬于虛假宣傳，足以使消費者產(chǎn)生誤解，構(gòu)成不正當競爭行為?！盵27]參見北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第16849號民事判決書。在漢濤信息咨詢訴愛幫聚信一案中，二審法院認為，“兩上訴人均認可自己是使用最高級形容詞進行自我宣傳的經(jīng)營者，就應分別就其宣傳所述事實提供充分的證據(jù)，否則其宣傳行為就是以間接方式對他人的服務進行了貶低，容易引起廣大網(wǎng)絡用戶的誤解，從而構(gòu)成不正當競爭行為?！盵28]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第24463號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號民事判決書。因此，在市場競爭中，相關(guān)競爭者在宣傳本企業(yè)以及相關(guān)產(chǎn)品時，不應作過分夸大的描述，禁止使用“最高級別”[29]參見新《廣告法》第9條規(guī)定 廣告不得有下列情形：（三）使用“國家級”“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。的形容詞誤導消費者。

2.將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳

實踐中，還有一些競爭者將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象當做定論的事實用于商品宣傳，讓消費者產(chǎn)生不合理的聯(lián)想。此類行為充分利用消費者對相關(guān)機構(gòu)的信任，夸大自己產(chǎn)品優(yōu)勢，貶低競爭對手產(chǎn)品。因此，在誤導消費者的同時，還可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。例如，在奇虎360訴瑞星一案中，瑞星公司于2010年2月2日在其官方網(wǎng)站上公開發(fā)表的《瑞星揭露黑幕：奇虎360給用戶裝‘后門’》[30]具體的文字表述：“瑞星互聯(lián)網(wǎng)攻防實驗室發(fā)現(xiàn)，360安全衛(wèi)士在安裝進用戶電腦時，會私下開設(shè)‘后門’，更為可怕的是此‘后門’存在巨大安全隱患。黑客可以利用此后門對系統(tǒng)注冊表和用戶信息（文件）進行任意操作，例如讀取、修改、刪除等……而360安全衛(wèi)士通過安裝‘后門’，繞過了windows系統(tǒng)的安全檢查機制，從而使用戶隱私面臨極大風險……從奇虎公司的歷史看，這種‘給電腦裝后門’的方式，也是3721等流氓軟件通常采用的方式……瑞星公司呼吁：希望奇虎公司盡快公開給用戶安裝‘后門’的源代碼，說清楚此‘后門’的真正用途，并盡快進行改正。我們真心的希望，原來制造流氓軟件的公司，能夠投身到安全行業(yè)中來，而不要試圖用‘免費的流氓軟件’來侵犯用戶隱私?！?。法院認為，“‘360安全衛(wèi)士軟件存在私下開設(shè)后門存在巨大安全隱患’這一判斷的依據(jù)是瑞星互聯(lián)網(wǎng)實驗室所進行的相關(guān)檢測，但是瑞星公司始終未能提供證據(jù)證明其在《瑞星揭露黑幕：奇虎360給用戶裝‘后門’》一文中的相關(guān)判斷來源于具有定論的科學判斷，即除瑞星公司自身外，并沒有任何一家具有資質(zhì)和權(quán)威性的國家或部門主管機關(guān)在此之前曾就‘360安全衛(wèi)士’軟件的安全性問題作出與瑞星公司相同的判斷。”[31]參見北京市西城區(qū)人民法院（2010）西民初字第3570號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第12521號民事判決書。最后法院從維護社會公眾利益和公平的市場競爭秩序角度出發(fā)還重申了競爭規(guī)則，進一步強調(diào)，“有關(guān)的市場主體在從事市場經(jīng)營活動的過程中，在國家有關(guān)主管機關(guān)或具有相應資質(zhì)的權(quán)威機構(gòu)未對需要運用專門知識進行分析、判斷的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)表具有科學依據(jù)的定論性意見之前，均不應僅憑一己之見即對其他市場主體特別是競爭對手的商業(yè)行為或產(chǎn)品質(zhì)量等問題向社會公眾發(fā)布具有傾向性的評述，從而通過使消費者對其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務產(chǎn)生先入為主的印象等不正當手段獲取競爭優(yōu)勢?！?/p>

3.以歧義性語言進行商品宣傳

如果一種信息能夠?qū)е孪M者產(chǎn)生兩種或多種以上的理解，就會產(chǎn)生歧義，而產(chǎn)生歧義的原因是經(jīng)營者對相關(guān)信息進行隱瞞或者提供不清楚、不明確、模凌兩可的信息，例如在騰訊訴奇虎360不正當競爭一案中，“360隱私保護器”對QQ2010軟件監(jiān)測結(jié)果使用“可能涉及您的隱私”的表述。法院認為，“在這里盡管使用了‘可能’的表述，但會使用戶產(chǎn)生一種不安全感，導致用戶放棄使用或避免使用QQ2010軟件的結(jié)果，從而使‘可能’變成是一種確定的結(jié)論?！盵32]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第12237號民事判決書。在實踐中，經(jīng)營者還故意省略相關(guān)信息，即使提供的信息都是真實的，但是也可能導致消費者出現(xiàn)理解的偏差，進而誤導消費者。例如，在騰訊訴搜狗公司一案中，雖然被告辯稱用戶可以將QQ拼音輸入法的選項選實，并可以點擊該窗口右上角的關(guān)閉鍵，但法院認為，“該窗口的對話框有‘上移’、‘下移’、‘全選’、‘反選’、‘高級管理’和‘確定’按鈕，卻沒有按照一般規(guī)則設(shè)置‘取消’按鈕，本身就會對消費者產(chǎn)生誤導?！盵33]參見北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第16849號民事判決書。在該案中，經(jīng)營者故意省略相關(guān)信息誤導消費者，影響其選擇使用QQ拼音輸入法。

（三）搭便車行為對消費者利益的侵害

搭便車的本質(zhì)是“不付成本而坐享他人之利”[34]搭便車（free rider）理論首先由美國經(jīng)濟學家曼柯·奧爾遜于1965年發(fā)表的《集體行動的邏輯：公共利益和團體理論》（The Logic of Collective Action Public Goods and the Theory of Groups）一書中提出，其基本含義是“不付成本而坐享他人之利”。，我國《反不正當競爭法》并未明確規(guī)定“搭便車”行為，但是“搭便車”行為與《反不正當競爭法》的立法精神背道而馳，消費者的利益也容易受到此類不正當競爭行為的侵害。通常，此類不正當競爭行為往往利用消費者對相關(guān)產(chǎn)品和服務的誤認、混淆以達到搭便車之目的。

目前，法院在分析搭便車問題時，比較注意競爭行為是否造成消費者的混淆和誤認，如果超出合理的限度（造成消費者混淆誤認），即構(gòu)成搭便車行為。例如，在百度訴奇虎360一案中，“奇虎360擅自改變百度在其搜索框上的下拉提示詞并且采用增加文字介紹、設(shè)置背景顏色等方式，在用戶設(shè)置了其他搜索方向時，依然插入了與用戶設(shè)置的搜索方向關(guān)聯(lián)性很小的下拉提示詞，改變用戶的搜索結(jié)果，在點擊奇虎360擅自插入的下拉提示詞后，并沒有進入百度的搜索結(jié)果頁面，而是直接引導用戶進入360的影視、游戲等界面?！币粚彿ㄔ赫J為，“奇虎360搭便車的意圖明顯，其行為屬于搭便車行為?！盵35]參見北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第08310號民事判決書；北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。這種搭便車行為利用消費者對百度搜索服務的信任，不正當?shù)孬@取競爭優(yōu)勢，最終可能使得消費者誤以為百度公司提供的搜索服務與奇虎360的影視、游戲具有某種聯(lián)系，使消費者產(chǎn)生混淆。

三、規(guī)制侵害消費者利益的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的建議

現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，消費者具有以下典型特征：一是信息不充分；二是處于弱勢地位；三是容易受到欺騙；四是受到損害后救濟困難。信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得消費者的以上幾個特征在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中被無限放大，競爭秩序混亂與消費者利益受損是當前互聯(lián)網(wǎng)市場上的兩大突出問題。因此，有必要在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，維持公平的競爭秩序時，加強對消費者利益保護。

（一）在立法上，賦予消費者集體訴權(quán)

在消費者利益受到不正當競爭行為侵害時，是否應該賦予消費者訴權(quán)爭議較大[36]有學者認為，應該賦予消費者訴權(quán)，如黃武雙教授認為，“我國《反不正當競爭法》第1條雖將‘消費者合法權(quán)益’也納入立法目的，但其后未見技術(shù)性條款，連消費者的訴權(quán)都難以保證，未規(guī)定消費者可以采取的民事救濟?！眳⒁婞S武雙：《消費者保護：互聯(lián)網(wǎng)立法之道》，載《方圓律政》2014年第4期；但是也有學者認為，不應該賦予消費者訴權(quán)，“《反不正當競爭法》并沒有為消費者直接創(chuàng)設(shè)民事上的權(quán)利，也不存在救濟上的訴權(quán)，不具有確保特定消費者權(quán)利的管道。” 轉(zhuǎn)自謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第6頁。需要說明的是，謝曉堯教授認為，“老虎不能沒有牙齒”，消費者應該享有訴權(quán)。還有學者認為《反不正當競爭法》沒有賦予消費者訴權(quán)，也沒有進一步評論是否應該在修法中賦予消費者訴權(quán)，如孔祥俊庭長認為，“我國另有消費者權(quán)益保護法律，消費者可以依據(jù)消費者權(quán)益保護法律對于虛假宣傳等同時侵害消費者權(quán)益的行為提起訴訟……，即便反不正當競爭法未賦予消費者訴權(quán)，不影響將是否損害消費者權(quán)益作為判斷經(jīng)營行為是否具有不正當性的重要標準……”參見孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第86頁。，而爭議的焦點在于在《消費者權(quán)益保護法》已經(jīng)賦予消費者訴權(quán)的情況下，《反不正當競爭法》是否還應再賦予消費者訴權(quán)?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》第4章有關(guān)“法律責任”沒有涉及消費者的訴權(quán)問題，第20條僅僅規(guī)定了經(jīng)營者的訴權(quán)。[37]參見《反不正當競爭法》第20條，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定的，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”“被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件適用法律若干問題的意見（試行）（意見稿）》認為，消費者不能依據(jù)《反不正當競爭法》第20條第1款的規(guī)定提起訴訟，但是可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院提起有關(guān)訴訟。[38]參見最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件適用法律若干問題的意見（試行）（意見稿）》，“……不正當競爭行為同時也是侵犯消費者合法權(quán)益的行為，其損害的對象可能是廣大消費者。鑒于消費者不是經(jīng)營者。因此，依照《反不正當競爭法》第20條第1款規(guī)定，消費者不能提起本款規(guī)定的不正當競爭訴訟，但是可以依據(jù)消費者權(quán)益保護法的有關(guān)規(guī)定向人民法院提起有關(guān)訴訟?！睆牧⒎ㄒ?guī)定與司法態(tài)度來看，消費者還是不能在受到不正當競爭行為侵害之后向人民法院提起訴訟，而只能依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》尋求救濟。例如，在黃金假日旅行社與攜程公司不正當競爭一案中，法院認為，“由于消費者并不屬于《反不正當競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者范疇，消費者的權(quán)益受到侵害應當由其他法律關(guān)系調(diào)整，因此，黃金假日旅行社以消費者合法權(quán)益受損為由對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，沒有法律依據(jù)，在本案中亦不作審查?！盵39]參見上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第36號民事判決書。

本文認為，雖然《消費者權(quán)益保護法》已經(jīng)規(guī)定了消費者的訴權(quán)，但是其并不能囊括所有侵害消費者利益的行為。[40]“問題在于，我國的‘消法’能否將所有侵害消費者合法權(quán)益的行為一覽無余地盡收其下？其他相關(guān)法律也為消費者提供保護？事實上，就我國市場行為法或市場規(guī)制法而言，除‘消法’外，我國產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、商標法以及反壟斷法和反不正當競爭法均能為消費者權(quán)益提供不同程度的保護。”參見鄭友德、伍春艷：《反不正當競爭法修訂十問》，載《法學》2009年第1期。隨著《反不正當競爭法》社會化功能凸顯，保護消費者利益是《反不正當競爭法》的獨立價值之一，兩部法律可以從不同角度為消費者提供保護。在立法目的明確保護消費者利益的情況下，建議《反不正當競爭法》賦予消費者訴權(quán)，否則在立法目的中規(guī)定“保護消費者利益”僅是一種空想，對消費者利益的保護仍停留在紙面上。WIPO的一份調(diào)查報告指出，“《反不正當競爭法》不僅符合競爭者的利益，也符合消費者的、公眾的利益。所以起訴權(quán)不應僅局限于競爭者，這對于不公平競爭法的有效操作至關(guān)重要?！盵41]參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局：《世界反不公平競爭法的新發(fā)展》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第1卷），中國方正出版社1998年版，第331頁。因此，在消費者利益受到不正當競爭行為侵害之后，消費者可以依據(jù)《反不正當競爭法》進行起訴，將紙面的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的權(quán)利。但是有以下兩個問題需要注意：

第一，消費者分布廣泛分散，且人數(shù)眾多，特別是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的消費者更是如此，經(jīng)營者的一項不正當競爭行為往往涉及數(shù)以億計的消費者。因此，為了節(jié)省司法資源，提高糾紛解決效率，防止訴權(quán)濫用，規(guī)范訴訟秩序，消費者訴權(quán)的賦予應該僅限于集體訴權(quán)。德國2004年修改后的競爭法加大了對消費者利益的保護，規(guī)定了消費者團體享有排除性請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)和利潤剝奪請求權(quán)[42]參見鄭友德、萬志前：《德國反不正當競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新》，載《法商研究》2007年第1期。，但是仍沒有確立消費者的個體訴訟地位。德國《反不正當競爭法》僅賦予消費者集體訴權(quán)，而非個體訴權(quán)應該就是考慮到節(jié)約司法資源、防止濫訴等因素，雖然這遭到了一些學者的強烈反對。對于利潤剝奪請求權(quán)，德國《反不正當競爭法》從侵權(quán)行為構(gòu)成要件角度還規(guī)定了消費者組織對經(jīng)營者提起訴訟的條件，必須證明以下三種事實：經(jīng)營者有非法所得；眾多消費者因此受到了損失；損失與經(jīng)營者獲取非法所得的行為之間存在因果關(guān)系。[43]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費者權(quán)益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第281頁。

第二，如何協(xié)調(diào)《消費者權(quán)益保護法》與《反不正當競爭法》對消費者的保護？也即當同一行為同時獨立構(gòu)成不正當競爭行為和侵害消費者利益的行為，出現(xiàn)了請求權(quán)競合時，應當如何適用《消費者權(quán)益保護法》和《反不正當競爭法》。本文認為，可以讓消費者組織根據(jù)“利益最大化原則”選擇以何種訴由進行起訴，既可以選擇《消費者權(quán)益保護法》進行起訴，也可以根據(jù)《反不正當競爭法》進行起訴，但是只能二選一。因此，《消費者權(quán)益保護法》和《反不正當競爭法》的協(xié)調(diào)可以通過法律的適用技術(shù)得以解決。

（二）在司法理念上，以是否侵犯消費者利益作為判定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的重要標準

是否構(gòu)成不正當競爭歸根結(jié)底還是要從《反不正當競爭法》的目的上進行界定和衡量，立法目的決定了認定不正當競爭行為的根本定位。[44]參見孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第73頁。我國《反不正當競爭法》第1條在立法目的中直接規(guī)定“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。[45]值得注意的是，2007年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并沒有在目在條款中明確對“保護消費者”的保護，《解釋》開宗明義寫到，“為了正確審理不正當競爭民事案件，依法保護經(jīng)營者的合法權(quán)益，維護市場競爭秩序，依照《民法通則》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗和實際情況，制定本解釋?！迸c《反不正當競爭法》第1條相比，《解釋》僅規(guī)定“依法保護經(jīng)營者的合法權(quán)益”，而忽略了“保護消費者的合法權(quán)益”。但是第2條又僅將不正當競爭行為界定為“經(jīng)營者違法本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場競爭秩序的行為”，未規(guī)定損害消費者利益也是不正當競爭行為，這縮小了法的保護范圍，顯然有悖于該法的立法宗旨。[46]參見鄭友德、伍春艷：《反不正當競爭法修訂十問》，載《法學》2009年第1期。在司法實踐中，法院也多以是否侵害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益來認定是否構(gòu)成不正當競爭，而較少納入消費者保護因素。現(xiàn)代競爭法的價值是保護競爭者、消費者和社會公眾利益，保護消費者利益具有獨立的價值，而且“保護消費者合法權(quán)益”這一目標相對于“制止不正當競爭行為”和“保護經(jīng)營者的合法權(quán)益”更具有根本性。[47]參見石必勝：《網(wǎng)絡不正當競爭認定中的公共利益考量》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。

因此，在依據(jù)一般條款認定不正當競爭行為時，應當將是否損害消費者利益作為重要判斷標準。[48]參見孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第85頁。在騰訊訴奇虎360反不正當競爭案中，最高人民法院詳細論述了反不正當競爭行為中的消費者利益保護，“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷，而不是僅有某些技術(shù)上的進步即應認為屬于自由競爭和創(chuàng)新?！盵49]參見中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。該案將消費者利益作為不正當競爭行為認定的重要標準之一，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中消費者利益保護起到了示范作用。

值得注意的是，在不正當競爭行為的具體認定過程中，仍需要把握消費者利益的實質(zhì)，平衡消費者利益與經(jīng)營者利益。從表面上來看，很多競爭行為確實提升了消費者福利，例如安全軟件、瀏覽器屏蔽過濾其他經(jīng)營者的廣告，這類行為迎合了消費者覺得廣告過多、過長等不良體驗的需求，用戶顯然希望其使用的互聯(lián)網(wǎng)服務不附著任何廣告，這在一定程度上有利于消費者，也可以說競爭者“利用用戶的需求和創(chuàng)意進行創(chuàng)新”[50]參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的法律邊界：挑戰(zhàn)與司法回應》，載《競爭政策研究》2015年第1期。，但這種創(chuàng)新也可能違反誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，實質(zhì)侵害了消費者與其他經(jīng)營者的合法利益，構(gòu)成不正當競爭行為。

在Zango,Inc v.Kaspersky Lab,Inc.案[51]See Zango, Inc v.Kaspersky lab, Inc.,D.C.No.CV07-0807-JCC(9th Cir.,2009).中，Kaspersky將Zango提供的軟件定性為惡意廣告軟件，Kaspersky抓住了彈窗廣告以及廣告軟件在互聯(lián)網(wǎng)用戶中不受歡迎的事實，向消費者提供廣告過濾軟件，隨后遭到Zango的起訴，Kaspersky便尋求CDA（Communications Decency Act of 1996）§230（C）（2）（B）[52]See 47 U.S.C.§ 230(c)(2)(B) provides:(c) Protection for “good samaritan” blocking and screening of offensive material，(2) Civil Liability：No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of —...(B) any action taken to enable or make available to information content providers or others the technical means to restrict access to the material described in paragraph (1).“good samaritan”[53]“Good Samaritan”（好撒瑪利亞人）出自《圣經(jīng)·路迦福音》，是基督教文化中一個著名成語和口頭語，意為好心人、見義勇為者。 參見徐國棟著：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第105頁。保護。雖然最后得到地區(qū)法院和巡回法院的認可而免于承擔責任，但巡回法院的FISHER·J·法官也表達了擔憂：CDA§230（C）（2）（B）適用過于寬泛，廣告屏蔽軟件提供者可能為了限制競爭，濫用“好撒瑪利亞人”條款免責，同時在過濾競爭者的內(nèi)容時，消費者自己并不知情，這可能剝奪了消費者的選擇權(quán)。在合一信息技術(shù)公司訴北京金山安全軟件公司一案中，法院從消費者短期利益與長期利益的關(guān)系角度，把握了消費者利益的實質(zhì)。使用被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖然可以使得用戶在觀看視頻前不再觀看廣告，但是這一使用行為并非毫無代價，就短期來看，視頻網(wǎng)站的主要商業(yè)模式從“免費加廣告”變?yōu)椤笆召M”模式，這一變化使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來的可選擇性支付時間成本或經(jīng)濟成本變?yōu)橹荒苤Ц督?jīng)濟成本，這一變化很難說對用戶有利。從長遠來看，這一情形可能導致視頻網(wǎng)站喪失生存空間，必然導致用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機會大大減少，從而客觀上導致消費者利益受損。[54]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。這一點在騰訊訴360不正當競爭一案中也得到了體現(xiàn)，從長遠來看，只有廣告業(yè)務發(fā)展得越好，研發(fā)資金越充裕，則提供給用戶的免費服務將越優(yōu)質(zhì)和越持久。[55]參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。因此，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下消費者利益的實質(zhì)是消費者的整體利益、長遠利益，而不應著眼于眼前利益、局部利益。

（三）具體認定是否侵害消費者利益時，引入消費者測試[56]相關(guān)制度設(shè)計參見萬勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）——限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第149-160頁。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速更新迭代，互聯(lián)網(wǎng)新產(chǎn)品、新服務不斷涌現(xiàn)，不正當競爭行為表現(xiàn)出較強的技術(shù)性、專業(yè)性等特點，對于相關(guān)競爭行為是否正當，是否侵犯了消費者利益難以定奪，常常陷入技術(shù)創(chuàng)新與不正當競爭的兩難境地。《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第46條明確指出，要針對知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性強等特點，建立和完善技術(shù)調(diào)查等訴訟制度。本文認為，司法實踐中，針對技術(shù)性較強的不正當競爭行為，在認定其是否侵害消費者利益時，可以進行消費者測試。調(diào)查能提供反映消費者認知的客觀證據(jù)，以科學控制加以衡量，且具有數(shù)據(jù)的精確性。[57]See 2Richard L.Kirkpatrick, Likelihood Confusion Trademark Law §7:10（2012）.轉(zhuǎn)自萬勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）——限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第157頁。

大多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為不僅直接侵害了競爭者的權(quán)益，也侵害了消費者的利益，但被告往往以消費者利益作為重點的抗辯事由，聲稱其行為有利于消費者利益。如在百度訴上海很棒信息技術(shù)有限公司案中，被告辯稱，“針對很棒小秘書軟件和很棒Rich Media軟件，用戶可以自主決定安裝和卸載，下載安裝上述軟件時會出現(xiàn)許可協(xié)議，通過該協(xié)議，用戶可以了解該軟件的狀況，用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)得到了充分的保障?！盵58]參見北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第11337號民事判決書。

但是消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)是否真正得到了保障呢？為了提高案件審理的科學性、合理性，法院可以運用個案調(diào)查的方式找到侵害消費者利益的證據(jù)。具體而言，可以從以下兩方面進行調(diào)查：一是消費者的選擇權(quán)，包括消費者的選擇自由是否受到影響？消費者是否能不受限制地放棄或繼續(xù)使用該種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務？如果受到影響，影響程度如何？影響的因素包括哪些？二是消費者的知情權(quán)，包括經(jīng)營者是否向消費者提供了充足的信息讓其充分理解自己在使用相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務時的每一步操作？經(jīng)營者向消費者提供的信息是否真實可靠？消費者是否受到經(jīng)營者的誤導？誤導的程度如何？消費者接受經(jīng)營者不恰當?shù)摹罢f法”后，對相關(guān)產(chǎn)品或服務的評價是否受到改變，使用相關(guān)產(chǎn)品或服務的意愿是否受到影響？在經(jīng)過這一系列調(diào)查后，消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)是否得到充分保障就會更加清晰。

在調(diào)查過程中，可以圍繞以上問題設(shè)計消費者調(diào)查問卷，開展消費者測試。但是如果需要消費者個案調(diào)查證據(jù)被采納，仍需要滿足一定的條件，比如調(diào)查問卷問題設(shè)計應該清晰合理，并對樣本選擇、計算進行解釋。根據(jù)《美國聯(lián)邦法規(guī)》第39編第3001條第31款第（k）項第（2）項第（ⅱ）分目的規(guī)定，個案調(diào)查如果要得到司法認證，應該包括（1）對研究設(shè)計的清晰描述、包括對研究領(lǐng)域的定義、抽樣范圍及抽樣單位、總體預測的有效性和置信區(qū)間；（2）對于樣本選擇方法、特征測量及計算的解釋。[59]參見萬勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第157頁。需要說明的是，由于互聯(lián)網(wǎng)用戶基數(shù)巨大，不可能對消費者進行完全取樣，但是通過部分消費者測試還是能夠得出消費者利益受不正當競爭行為侵害的相關(guān)數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)可以幫助法官更深入理解消費者行為，為案件的審理提供參考。

結(jié) 語

2015年6月24日，李克強總理在國務院常務會議上表示，當前“中國有近7億網(wǎng)民，互聯(lián)網(wǎng)市場巨大”，應該“通過改革引入市場競爭，讓消費者有更多選擇，這是中國發(fā)展的成功經(jīng)驗之一?！盵60]參見李克強：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展應該大眾來選擇》，http://tech.sina.com.cn/i/2015-06-25/doc-ifxehfqi8283848.shtml，最后訪問日期：2015年6月24日。但是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)尚處于競爭規(guī)則匱乏和競爭秩序混亂的時代，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案頻發(fā)，幾乎每一種互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為都會涉及消費者利益，消費者的選擇權(quán)和知情權(quán)難以獲得保障。因此，在立法上，建議在《反不正當競爭法》修訂稿中賦予消費者集體訴權(quán)；在司法上，將是否侵犯消費者利益作為認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的重要標準，同時在具體的個案中，引入消費者測試，通過客觀調(diào)查形成對消費者認知的客觀證據(jù)，提高法院審判的科學性和合理性。只有消費者能夠自由選擇、自主消費、消費者利益得到保障，我國才能形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。