李 傳 超

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

論罪刑相適應(yīng)解釋在利用未公開信息交易罪中的適用

李 傳 超

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則不僅僅指向量刑,更指向刑法的解釋論,對刑法立法、司法和罪名判定都有重要影響。馬樂案中法院和檢察院對罪刑理解的不同凸顯了兩機關(guān)對刑法理解和解釋上的困境,正確理解刑法、合理量刑方可使刑法的立法目的得到實現(xiàn)。利用未公開信息交易案中“情節(jié)嚴(yán)重”在利用未公開信息交易罪的認(rèn)定上既是構(gòu)成要件,同時又起到量刑要件的作用,如何解釋,必須進(jìn)行法體系和罪刑相適應(yīng)的解釋論。

利用未公開信息交易罪;刑法解釋;司法解釋;體系解釋;罪刑相適應(yīng)

作為首個最高人民檢察院抗訴的“老鼠倉”案,馬樂案將利用未公開信息交易罪的法律適用推到了風(fēng)口浪尖。最高人民檢察院的這次抗訴,以及最高人民法院最后將要做出的判例將具有深遠(yuǎn)的指導(dǎo)意義。至于網(wǎng)絡(luò)上指出或許此案將會推動全國人大常委會作出立法解釋,筆者認(rèn)為利用未公開信息交易罪的適用遠(yuǎn)不到必須進(jìn)行立法解釋的地步,根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》,只有最高人民檢察院和最高人民法院之間的解釋出現(xiàn)原則上分歧時,方報全國人大常委會解釋或者決定,但是本案完全可以通過學(xué)理上對刑法的解釋說明達(dá)到正確適用刑法的目標(biāo),這也正是最高人民法院和最高人民檢察院作為司法機關(guān)的職能之一。

一、案情回顧

根據(jù)廣東省高級人民法院查明的事實,2011年3月9日至2013年5月30日期間,馬樂擔(dān)任博時基金經(jīng)理,全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場,掌握了博時基金交易標(biāo)的股票、交易時點和交易數(shù)量等內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息,并利用上述信息在自己控制的三個賬戶進(jìn)行交易,通過臨時購買的不記名神州行移動電話卡下單,先于(1-5個交易日)、同期或稍晚于(1-2個交易日)其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只,累計成交金額人民幣10.5億元,從中非法獲利人民幣18 833 374.74元。2013年7月17日,馬樂主動去深圳公安局經(jīng)偵支隊投案,同日被刑事拘留,同年8月21日被批準(zhǔn)逮捕,后被取保候?qū)彙Ｒ粚徤钲谑腥嗣穹ㄔ阂岳梦垂_信息交易罪判處三年有期徒刑,緩刑五年,并處罰金人民幣1 884萬,違法所得人民幣18 833 374.74元依法予以追繳,上繳國庫。一審后深圳市人民檢察院提起抗訴,二審廣東省高級人民法院駁回抗訴,維持原判,后最高人民檢察院提起審判監(jiān)督程序,向最高人民法院提起再審抗訴。

二、歷來利用未公開信息交易罪法院均量刑畸輕

在馬樂案之前的利用未公開信息交易案,比如許春茂案涉及交易金額達(dá)9500萬元,非法獲利209萬元,上海市靜安區(qū)人民法院判處三年有期徒刑,緩刑三年;鄭拓案涉及金額4638萬元,非法獲利1242萬元,上海市第一中級人民法院判處三年有期徒刑;李旭利案涉及金額5226萬元,非法獲利899萬元,上海市第一中級人民法院判處四年有期徒刑,上海市高級人民法院維持一審判決。

馬樂涉案交易數(shù)額和非法獲利數(shù)額遠(yuǎn)超過以前利用未公開信息交易罪的數(shù)額,深圳市中級人民法院對馬樂的“判三緩五”的判決,引發(fā)了社會關(guān)注。

深圳市人民檢察院抗訴認(rèn)為,馬樂案的量刑應(yīng)當(dāng)按照“兩高司法解釋”中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”處罰;廣東省人民檢察院支持抗訴理由認(rèn)為,在情節(jié)認(rèn)定上,應(yīng)結(jié)合《刑法》的法條設(shè)置,同一法條的不同款項在處罰上應(yīng)有一個協(xié)調(diào)性,這種處罰的參照上不可能是部分參照,應(yīng)當(dāng)是全部參照,入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)完全一致。

而廣東省高級人民法院認(rèn)為:《刑法》第一百八十條第四款規(guī)定,證券交易所、期貨交易所等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員,利用未公開的信息進(jìn)行交易活動,“情節(jié)嚴(yán)重的,依照第一款的規(guī)定處罰”,該條款并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”,因此應(yīng)“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度內(nèi)判處刑罰,抗訴機關(guān)提出的理由缺乏根據(jù),不予采納。在經(jīng)歷了深圳市人民檢察院抗訴、廣東省人民檢察院支持抗訴后,廣東省高級人民法院依舊維持了原判,對此最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴。

法院和檢察院的爭議焦點是《刑法》第一百八十條第四款中的規(guī)定,“情節(jié)嚴(yán)重的,依照第一款的規(guī)定處罰”,如何理解與適用?

結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律問題的若干解釋》(以下稱“兩高司法解釋”)第七條的規(guī)定,交易金額在二百五十萬元以上或者獲利數(shù)額在七十五萬元以上的,就足以構(gòu)成第一百八十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”,應(yīng)處以“五年以上十年以下有期徒刑”,結(jié)合上海市法院上述數(shù)個判決來看,上海市人民法院對第一百八十條第四款的規(guī)定中“情節(jié)嚴(yán)重的,依照第一款的規(guī)定處罰”的理解和廣東省高級人民法院的理解一致,即第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅僅指向第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”,而不指向“情節(jié)特別嚴(yán)重”,因此僅能在第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”檔次下量刑,即“處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”,而檢察院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照“情節(jié)特別嚴(yán)重的”標(biāo)準(zhǔn)量刑,即“處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。

筆者同意檢察院在量刑上結(jié)論,但認(rèn)為其推理過程沒有切中要害,沒有嚴(yán)密地論證出第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的”的地位和作用,僅僅局限于“依照第一款的規(guī)定處罰”的論證上,推理不周延,導(dǎo)致說服性不強,給人以在法情上應(yīng)當(dāng)從重量刑,但是在法理上又似乎站不住腳的感覺。筆者從以下兩點來論述,認(rèn)為馬樂案的量刑應(yīng)當(dāng)在“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔次上把握,應(yīng)在“五年以上十年以下有期徒刑”范圍內(nèi)處罰:

第一層推理,法情感上引發(fā)的“罪刑相適應(yīng)解釋論”。

謙抑性是刑法的一個原則,其要求立法者在設(shè)罪入刑的時候要保持必要的克制,以最大限度地保障社會成員的自由。謙抑性原則與罪刑法定原則相輔相成,謙抑性原則主要是約束立法機關(guān),而體現(xiàn)在司法過程中的就是罪刑法定原則,后者要求法院禁止排除類推,堅持罪責(zé)相適應(yīng)。謙抑性基于定罪模式和相關(guān)要素的遴選,直接關(guān)涉到刑法圈的大小,關(guān)涉到刑法干預(yù)市民生活的廣度和力度,牽動著整個刑法體系。[1]182刑法的謙抑性直接關(guān)涉刑法的解釋,法的解釋是法律適用層面的核心事務(wù),它本質(zhì)上是價值判斷的結(jié)果。[2]31評價馬樂案必須注意謙抑性原則和刑法解釋方法,法律之所以進(jìn)行解釋,并依據(jù)一定的原則,乃是法律本身的特點造就的。法律語言承載著刑法立法者的理念,而其理念又必須借助于語言來表達(dá)。這正如詮釋學(xué)上對游戲的界定:“游戲的主體不是游戲者,而游戲只是通過游戲者才得以表現(xiàn)?！盵3]151法律以語詞表達(dá)法觀念。只有披上語詞的外衣這些觀念才能被傳達(dá),并具有固定的內(nèi)容。這也是有助于法的安定性。[4]27

由此原則出發(fā)得出的解釋論,馬樂案所指向的第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”在解釋上應(yīng)包括第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情況。

刑法入刑采“舉輕以明重”原則,出刑采“舉重以明輕”原則。在馬樂案所涉及的罪名上看,第一百八十條的規(guī)定主體是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪,而利用未公開信息交易罪在立法技術(shù)上是附屬性規(guī)定,因此才有了后者“依照第一款的規(guī)定處罰”。這種立法技術(shù)在原理上和法律擬制類似,都是附屬性的條款依據(jù)主體條款而適用。這一點和廣東省檢察院的抗訴觀點基本一致。

在利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的關(guān)系上看,此二者皆源自證券法的規(guī)定,即第一百八十條第三款的規(guī)定“內(nèi)幕信息的范圍、知情人員的范圍依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”。從兩罪名所引致的方向看,內(nèi)幕信息的地位也高于一般的未公開信息。因此,利用未公開信息交易罪在定罪量刑時又加了一個控制閥,即“情節(jié)嚴(yán)重”,此控制閥要求在適用后者時應(yīng)在第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的基礎(chǔ)上再次要求“情節(jié)嚴(yán)重”。

將第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”解釋為應(yīng)包括第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情況是否會損害罪刑法定原則?筆者認(rèn)為不會,相反,這更是符合罪刑法定原則的解釋,正如刑法罪名適用過程中的想象競合犯、一般的牽連犯都是在數(shù)罪中采取從一重罪處罰的原則,背后的基礎(chǔ)就是“罪刑相適應(yīng)”的法理。因此,從前述“兩高司法解釋”的標(biāo)準(zhǔn)上看,馬樂案中的涉案金額遠(yuǎn)高于司法解釋的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),從罪刑相適應(yīng)的角度看,將第四款解釋作如上解釋,有法理基礎(chǔ)。

第二層推理,刑法構(gòu)成要件與量刑要件相區(qū)分。

從文義解釋與立法體系解釋來看,與刑法第一百八十條第四款相同的有第一百六十八條,該條第二款規(guī)定:“國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為,致使國家利益遭受重大損失的,依照前款規(guī)定處罰?！钡谝话倭藯l第一款中同樣包括“致使國家利益遭受重大損失的”和“致使國家利益遭受特別重大損失的”兩種。與此相同的,還有第二百八十六條第二款中“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序”和第三款中“故意制作、傳播計算機病毒等破壞程序”,后兩者在“后果嚴(yán)重的”時,依照第一款規(guī)定處罰,第一款規(guī)定中同樣區(qū)分了“后果嚴(yán)重”和“后果特別嚴(yán)重”兩種情況。

另外,在經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)類犯罪中,比如“數(shù)額較大”在侵占罪中所起到的作用就是構(gòu)成要件之作用,不滿足此條件的,不入罪;而“數(shù)額較大”兼把握量刑情節(jié)的方向,即在滿足構(gòu)成要件的情況下,判斷量刑輕重的作用。這一點和故意殺人罪的規(guī)定是一致的,《刑法》第二百三十二條規(guī)定,“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑”。經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)類犯罪中的行為描述加上數(shù)額才相當(dāng)于故意殺人罪中的“故意殺人的”地位,故意殺人罪后半句的“情節(jié)較輕的”屬于量刑的減輕要件,即把握量刑方向。

與“情節(jié)嚴(yán)重”術(shù)語相類似的還有“情節(jié)惡劣”,在侮辱罪、誹謗罪、虐待罪和遺棄罪中,“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”起著構(gòu)成要件的作用,如果沒有此“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”,根本不成立犯罪。同理,第一百八十條第四款、第一百六十八條第二款,以及第二百八十六條第二款、第三款中的“情節(jié)嚴(yán)重”與“后果嚴(yán)重”均是后者的構(gòu)成要件,在滿足此構(gòu)成要件的情況下,才會指向“依照前款規(guī)定處罰”,即如何量刑,如果將“情節(jié)嚴(yán)重”僅僅理解為量刑情節(jié),那就會出現(xiàn)邏輯上的困境,即沒有量刑情節(jié)之“情節(jié)嚴(yán)重”,其行為早已經(jīng)成立犯罪,本應(yīng)量刑處罰,就如前述故意殺人罪的規(guī)定。但是經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)類犯罪不同于故意殺人罪,行政處罰正是在不構(gòu)成犯罪的情況下的矯正手段,將“情節(jié)嚴(yán)重”僅視為量刑情節(jié),就會導(dǎo)致只要內(nèi)幕交易或者利用未公開信息交易就成立犯罪,進(jìn)一步講,就是所有經(jīng)證監(jiān)會行政處罰的被處罰人均構(gòu)成犯罪,這明顯與現(xiàn)行法不合。禁止內(nèi)幕交易、禁止利用未公開信息的目的就是為了更好地維護(hù)證券市場的秩序,正如美國著名證券法學(xué)家羅斯教授曾比喻說,內(nèi)幕交易,就像大家在玩牌時,允許一個人在牌上做記號。如果這樣做,最后將無人愿意玩牌。[5]380

在通常意義上,我們經(jīng)常將罪刑相適應(yīng)原則局限地理解為量刑原則,但它作為刑法的基本原則,它應(yīng)當(dāng)同時適用于刑事立法、刑事司法與刑罰的執(zhí)行階段,并且它事實上也制約、影響定罪。[6]59

綜上所述,馬樂案中“情節(jié)嚴(yán)重”實為利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件,即第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”的地位和作用指向該限定詞的前面,即“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動,或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”,與前面的行為描述共同達(dá)到了犯罪的“構(gòu)成要件符合性”,進(jìn)而作為一個整體在量刑時再考慮第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”。此即刑法設(shè)置情節(jié)犯、數(shù)額犯和結(jié)果犯的法理之所在。

三、代結(jié)語:對證券犯罪者處以恰當(dāng)?shù)男塘P是構(gòu)建證券市場良好秩序的必要途徑

良好的證券市場秩序仰賴于市場參與主體的守法行為,懲罰違法犯罪者方能以儆效尤,對馬樂等利用未公開信息交易的行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰并非“殺雞駭猴”、“殺一儆百”,更非是在市場秩序出現(xiàn)混亂時“亂世用重典”的思想泛濫,而是有其堅實的法理背景,更是維護(hù)法律權(quán)威與穩(wěn)定的體現(xiàn)。因此,馬樂案不單是懲罰市場違規(guī)犯罪進(jìn)程中的一個里程碑,更是正確適用刑法,理解證券法,努力創(chuàng)造有序證券市場的一盞警燈?，F(xiàn)實生活中發(fā)生的具體案件是復(fù)雜的、動態(tài)的、互相牽連的,立法者采用模糊性與概括性回應(yīng)犯罪形式的復(fù)雜性,降低人類預(yù)測未來能力的有限性而導(dǎo)致刑事法律適用的缺損。[7]147利用未公開信息交易案中就是刑法條文模糊性給刑法解釋和適用帶來困惑的表現(xiàn)之一;司法裁判的過程中法官的思路不應(yīng)該是任意的,而應(yīng)該是按照一定的推理規(guī)則從前提中合乎邏輯地推導(dǎo)出來,法官的目光需要在案件事實與法律規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)。[8]54在流轉(zhuǎn)的過程中,少不了價值判斷、利益衡量,才能達(dá)到最佳的效果。

我們期待最高人民法院在馬樂案上為證券市場和司法審判創(chuàng)造一個標(biāo)桿,同時也給我們以啟示,即法律的解釋和理解是正確適用法律的前提,否則將會出現(xiàn)法律適用錯誤,無法保證現(xiàn)實中的公平、公正,更無法維系正常的證券市場秩序。

[1]石聚航. 刑法的謙抑性是如何被擱淺的——基于定罪實踐的反思性觀察[J]. 法制與社會發(fā)展，2014(1).

[2]勞東燕. 刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象[J]. 政法論壇，2012(4).

[3]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾. 詮釋學(xué)·真理與方法[M]. 洪漢鼎，譯.北京：商務(wù)印書館，2010.

[4]齊佩利烏斯. 法學(xué)方法論[M]. 金振豹，譯. 北京：法律出版社，2009.

[5]彭冰.中國證券法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[7]付玉明.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué)應(yīng)用[J].法律科學(xué)，2013(6).

[8]丁楚. 從案件事實之“是”到法律規(guī)范之“應(yīng)當(dāng)”——法官裁判的邏輯研究[J].太原大學(xué)學(xué)報，2014(4).

[責(zé)任編輯:岳林海]

On Interpretation of Punishment in Accordance with Crime in Inside Information Crimes

LI Chuan-chao

(School of Civil and Commercial Law, China University of Political Science, Beijing 100088, China)

The basic principle of suiting punishment points not only to sentencing but also to the interpretation of criminal law. It will importantly influence the criminal law legislation, judicature and the accusation judgment. The different interpretations on the crime and punishment of the court and the procuratorate in Ma Le case show the dilemma in the understanding and interpretation on the criminal law of the two organs. It can make the legislative purpose of the criminal law be realized to understand the criminal law correctly and punish reasonably. In the inside information case, its case is serious because the important condition is built upon both the identification and the punishment of the crime. Therefore, we must carry out the interpretation of judicial system and suiting punishment.

inside information transaction crime;judicial interpretation;criminal law interpretation;system interpretation;suiting punishment

2015-05-28 作者簡介: 李傳超(1990-),男,山東德州人,中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2013級碩士研究生,研究方向:公司法、證券法、法解釋學(xué)。

1671-5977(2015)03-0047-04

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