○姜大偉

(華僑大學(xué) 法學(xué)院, 福建 泉州362021)

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我國夫妻分居期間所生債務(wù)歸屬認(rèn)定規(guī)則論

○姜大偉

(華僑大學(xué) 法學(xué)院, 福建 泉州362021)

摘要：夫妻在分居期間以個人名義負(fù)債，缺乏共同舉債的意思聯(lián)絡(luò)，且他方并未共同分享所舉之債的利益，應(yīng)認(rèn)定為夫妻個人債務(wù)。但基于分居并未解消夫妻扶養(yǎng)義務(wù)及撫養(yǎng)教育子女義務(wù)的法律屬性，分居夫妻一方就履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所生之債，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。夫妻就分居期間產(chǎn)生的債務(wù)有約定的，從其約定，但以不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及社會公序良俗為限。

關(guān)鍵詞：分居；夫妻共同債務(wù)；夫妻個人債務(wù)

一夫妻分居期間所生債務(wù)歸屬認(rèn)定規(guī)則的立法審視

分居，亦稱別居，謂夫妻于感情不和時得中止同居生活、桌床分離之制度。分居制度肇端于中世紀(jì)教會法，初創(chuàng)時為禁止離婚主義的產(chǎn)物，后受文藝復(fù)興及宗教改革之“婚姻還俗運(yùn)動”影響，因具有緩和夫妻矛盾、維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定等不可替代之功能，遂演變?yōu)橐苑志优c離婚并存抑或分居構(gòu)成離婚事由等體系形式，為后世歐美諸國親屬法所沿襲至今，如大陸法系之法、德及瑞士、英美法系之英國等。

我國傳統(tǒng)親屬法并無夫妻分居之規(guī)定，新中國成立以后，1950年、1980年婚姻法對夫妻分居問題亦無規(guī)定，但法律之疏漏并非能遮掩實際生活之需求，感情不睦之夫妻雖有婚姻外觀之形式，但夫妻分居生活、互不履行夫妻義務(wù)的事實已大量地客觀存在，分居狀態(tài)下的婚姻業(yè)已名存實亡。為呼應(yīng)和滿足現(xiàn)實社會的需求，1989年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定夫妻感情破裂的具體意見》第一次將夫妻分居作為認(rèn)定感情破裂的事由之一，*1989年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定夫妻感情破裂的具體意見》規(guī)定，雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的；因感情不和分居已滿三年，卻無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的，應(yīng)視為夫妻感情確已破裂的具體事由。此后2001年修正后的《婚姻法》亦將夫妻因感情不和分居滿二年的情形視為法定離婚事由之一。對于夫妻分居期間的財產(chǎn)歸屬，1993年最高人民法院《處理財產(chǎn)分割問題的具體意見》則將其視為共同財產(chǎn)，但規(guī)定夫妻于分居期間各自取得的財產(chǎn)歸自己所有，各自財產(chǎn)的差額部分由所得財產(chǎn)較多一方以與差額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)抵償對方，2001年修正后的《婚姻法》對于夫妻分居期間的財產(chǎn)歸屬并未作新規(guī)定。對于分居期間夫妻債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題，我國婚姻法及其司法解釋并未作特殊規(guī)定，而仍將其視為婚姻存續(xù)期間發(fā)生的債務(wù)，按一般夫妻債務(wù)認(rèn)定規(guī)則予以酌分認(rèn)定。

綜上所述，我國婚姻法對夫妻分居及分居期間財產(chǎn)與債務(wù)歸屬的定位，主要有如下特點：

第一，承認(rèn)夫妻分居的社會事實，將其視為能引起婚姻法律關(guān)系變動效果的法定事由之一，即因感情不和分居滿二年的，調(diào)解無效，準(zhǔn)予離婚，使其發(fā)生消滅婚姻法律關(guān)系之私法效果。

第二，法律將“分居期間”視為“婚姻存續(xù)期間”中的某一階段，對夫妻于分居期間的權(quán)利義務(wù)并未作特殊規(guī)定，分居期間夫妻財產(chǎn)關(guān)系之處理仍適用法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制之規(guī)定，*根據(jù)婚后所得共同制的立法精神，夫妻于分居期間各自取得、管理和使用的財產(chǎn)，仍將視為婚后共同財產(chǎn)，離婚時予以公平分割，但根據(jù)分割財產(chǎn)應(yīng)有利于生產(chǎn)、方便生活的原則，夫妻分居期間所得財產(chǎn)仍歸各自所有，但應(yīng)對其做出價額評估，財產(chǎn)差額部分由所得財產(chǎn)畸多之一方以相當(dāng)財產(chǎn)抵償給對方。分居期間夫妻債務(wù)之認(rèn)定仍適用夫妻債務(wù)識別的一般規(guī)則，即根據(jù)婚姻法及其司法解釋之規(guī)定，對夫妻債務(wù)是共同債務(wù)抑或個人債務(wù)作出界分。

夫妻于分居期間事實上已中止夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故夫妻債務(wù)之發(fā)生主要表現(xiàn)為夫妻一方以個人名義舉債的情形。根據(jù)《婚姻法解釋(二)》第24條規(guī)定，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間以個人名義舉債的，該債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，但如能證明該債務(wù)系由債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或債權(quán)人知道夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制的情形除外。顯然，依此規(guī)定，分居期間夫妻一方所舉之債將被推定為夫妻共同債務(wù)，除非能夠證明上述兩種例外情形之存在。然實務(wù)中債權(quán)人為保障債權(quán)利益之安全，鮮有僅與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，而將債務(wù)人配偶一方排除在債務(wù)之外的情形，同時夫妻雙方約定實行分別財產(chǎn)制的情況亦少之甚少，故此二種例外情形對于分居期間之夫妻而言，未免苛刻。

另外，值得注意的是，《婚姻法解釋(二)》第24條之規(guī)定在立法趣旨上似乎與《婚姻法》第41條*依《婚姻法》第41條規(guī)定，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)視為共同債務(wù)，由夫妻共同償還。相悖違?！痘橐龇ā返?1條采債務(wù)用途主義，凡所舉債務(wù)用于婚姻家庭共同生活的，即為共同債務(wù)，反之則為個人債務(wù)；而《婚姻法解釋(二)》第24條采債務(wù)推定主義，凡夫妻一方或雙方于婚姻存續(xù)期間所舉債務(wù)，除二種例外情形外，即被推定為共同債務(wù)，顯而易見，二者所采立場不同。

事實言之，夫妻一方以個人名義舉債，其債務(wù)用途可能用于婚姻家庭共同生活，但亦存在僅供個人消費(fèi)之情形。然而針對上述情形，若分別依據(jù)《婚姻法》第41條及《婚姻法解釋(二)》第24條之規(guī)定裁判，其結(jié)果將各不相同：依據(jù)前者夫妻分居期間之債務(wù)定性將因舉債用途不同而不同，或為共同債務(wù)或為個人債務(wù)；依據(jù)后者夫妻分居期間之債務(wù)定性將因婚姻形式外觀之存在被推定為共同債務(wù)，而債務(wù)用途在所不論。顯而易見，同一案件若依不同法律依據(jù)裁決，將出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，這似乎有違背公平正義之嫌。然最高人民法院出臺的司法解釋亦為各級法院裁決案件時適用法律的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，如同基本法律具有法律約束力。因此，實務(wù)中對于夫妻分居期間債務(wù)之定性問題出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象亦非“無源之水，無本之木”。

綜上所述，我國現(xiàn)行有關(guān)立法忽視了夫妻在感情危機(jī)的“分居期間”與感情正常的“婚姻存續(xù)期間”出現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)的客觀變化，對夫妻分居期間所生債務(wù)之定位規(guī)則，仍適用一般婚姻存續(xù)期間所生債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則，未免有失公平。且我國《婚姻法》及其司法解釋對夫妻債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的沖突與矛盾致使司法適用不統(tǒng)一之缺憾，無疑將極大損害分居期間本已罹受感情創(chuàng)傷的非舉債一方的合法利益。事實言之，夫妻分居期間所生債務(wù)的定性問題，不僅關(guān)涉夫妻非舉債一方的權(quán)益，而且攸關(guān)債權(quán)人利益保護(hù)和市場交易秩序之維護(hù)，因此是立法和司法實踐務(wù)須認(rèn)真考量和謹(jǐn)慎對待的現(xiàn)實命題?！胺梢陨鐣榛A(chǔ)”，夫妻分居這一不容回避的社會現(xiàn)實客觀上要求法律必須對此做出回應(yīng)，而實踐中出現(xiàn)的對夫妻分居債務(wù)性質(zhì)認(rèn)定各異的司法現(xiàn)況更加反映出社會亟須規(guī)范分居立法的現(xiàn)實吁求。因此必須對我國現(xiàn)行夫妻債務(wù)立法予以檢討并完善，適時妥當(dāng)?shù)刂贫ㄅc夫妻分居期間權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)的夫妻債務(wù)認(rèn)定規(guī)則，以因應(yīng)我國婚姻家庭出現(xiàn)的新情況之需要，實現(xiàn)法律衡平保護(hù)分居期間夫妻雙方的合法權(quán)益及第三人債權(quán)利益的多元價值追求。

二現(xiàn)行認(rèn)定規(guī)則的檢討：以《婚姻法解釋(二)》第24條為基點

筆者認(rèn)為，鑒于我國目前夫妻債務(wù)之立法現(xiàn)狀，若分居期間夫妻債務(wù)定性依《婚姻法》第41條規(guī)定，區(qū)分所舉債務(wù)用途分別認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)抑或個人債務(wù)，尚符合分居期間夫妻關(guān)系的實際境況。但若依《婚姻法解釋(二)》第24條規(guī)定，信憑婚姻存續(xù)之形式外觀，即推定為夫妻共同債務(wù)，則不符合分居期間夫妻已中止履行相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的客觀事實，有悖公平正義，因此在夫妻分居期間債務(wù)如何定性的視域下，《婚姻法解釋(二)》第24條實有檢討之必要。

(一)檢討維度之一：日常家事代理權(quán)的中止

日常家事代理權(quán)是婚姻效力之一，指適婚男女締結(jié)婚姻后依法享有就日常家事范圍內(nèi)的事務(wù)與他人為法律行為時互為代理的權(quán)利，該法律行為的效果及于夫妻雙方，由雙方共同承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)代大多國家親屬法均明文規(guī)定夫妻享有日常家事代理權(quán)，但為防止夫妻一方濫用或不堪行使代理權(quán)時造成家庭或夫妻利益損失，法律又給予家事代理權(quán)必要限制。如《法國民法典》第220條規(guī)定，夫妻各方均可以個人名義訂立旨在維持家庭生活及教育子女的契約，由此所生債務(wù)視為夫妻共同債務(wù)，但又做出除外規(guī)定，即考慮家庭生活水平、訂立契約是否有益及契約相對人是否善意等因素后，對明顯過分開支，視為舉債一方個人債務(wù)。另外，夫妻一方擅自以分期付款方式進(jìn)行購買和借貸，視為個人債務(wù)，但若該債務(wù)屬日常生活必要的小額借貸則不在此限?！兜聡穹ǖ洹返?357條第1款規(guī)定，夫妻任何一方均有權(quán)處理旨在適當(dāng)滿足家庭生活需要而效果也影響他方的事務(wù)，雙方因此種事務(wù)享有權(quán)利和負(fù)有義務(wù)，但根據(jù)情況發(fā)生其他效果的除外。同時第3款明確規(guī)定，夫妻分居時不適用日常家事代理權(quán)。我國婚姻法雖無日常家事代理權(quán)之直接規(guī)定，但《婚姻法解釋(一)》第17條有關(guān)“夫妻因日常生活需要，任何一方均有權(quán)決定處理夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定，被我國學(xué)者普遍解讀為是法對夫妻日常家事代理權(quán)的間接承認(rèn)。[1]

日常家事代理權(quán)之設(shè)立，一方面為夫妻雙方參與民事活動提供便利，在維持共同生活及撫養(yǎng)子女等日常家事范圍內(nèi)，任何一方實施法律行為時互為代理人，共同承擔(dān)法律后果，這有利于維護(hù)和鞏固婚姻共同體，提升家庭生活的幸福指數(shù)。另一方面對債權(quán)人而言，不論債務(wù)人為夫妻任何一方，惟負(fù)債是在維持家庭共同生活的日常家事范圍之內(nèi)，則債權(quán)人可以不證自明地向夫妻任何一方提出清償債務(wù)之主張，這有利于實現(xiàn)債權(quán)人的預(yù)期利益及維護(hù)交易安全。惟其如此，《婚姻法解釋(二)》第24條有關(guān)夫妻共同債務(wù)的推定規(guī)則即應(yīng)運(yùn)而生，凡債務(wù)產(chǎn)生于婚姻存續(xù)期間，僅憑婚姻之合法外觀，藉以日常家事代理權(quán)理論即可推定該債務(wù)為共同債務(wù)，由夫妻共同承擔(dān)責(zé)任。質(zhì)言之，日常家事代理權(quán)理論構(gòu)成夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的法理基礎(chǔ)。

然而，在夫妻因感情不和分居之情勢下，日常家事代理權(quán)得否適用值得商榷。事實言之，夫妻于分居期間已中止共同生活，經(jīng)濟(jì)及財產(chǎn)上的聯(lián)系漸至減少趨于中斷。生活上夫妻各方自食其力，以個人名義參加民事活動，并對分居期間取得的財產(chǎn)依據(jù)自己意志行使管理、收益和處分之權(quán)，與他方事實上已無關(guān)聯(lián)。在我國曾有夫妻分居長達(dá)23年的報道，[2]在這種長期分居的狀態(tài)下，夫妻彼此漸已形成相互獨立的生活、經(jīng)濟(jì)單位，“夫妻”僅僅是法律確認(rèn)的僅具有形式意義的身份關(guān)系而已。[3]于此情形，日常家事代理權(quán)是否仍有適用之余地？顯然其已喪失適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)。如前所述，《德國民法典》就規(guī)定，夫妻分居之情勢下，不適用夫妻日常家事代理權(quán)。而在我國，若夫妻分居期間債務(wù)的定性問題仍適用《婚姻法解釋(二)》第24條的裁判規(guī)則，被推定為共同債務(wù)，則不符合夫妻分居期間已然中止日常家事代理權(quán)的客觀事實，不利于保護(hù)分居期間夫妻雙方的合法利益。

(二)檢討維度之二：公平價值的悖違

私法意義上的公平，是指民事主體在民事活動中的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任三者達(dá)致均衡化的分配狀態(tài)，[4]“無權(quán)利之義務(wù)，無義務(wù)之權(quán)利”，享有權(quán)利與履行義務(wù)互為前提，權(quán)利之飽有必以履行相應(yīng)義務(wù)及承擔(dān)相應(yīng)后果為對價，反之亦然。夫妻于分居期間的債務(wù)定性問題，亦應(yīng)堅持“權(quán)、義、責(zé)”相統(tǒng)一，在債權(quán)人及債務(wù)人之間劃分合理的權(quán)義界限，彰顯法的公平價值。然反觀《婚姻法解釋二》第24條之規(guī)定，在無法證明債務(wù)屬明確約定為個人債務(wù)或夫妻實行分別財產(chǎn)制之例外情形存在的情勢下，分居期間的夫妻債務(wù)則被當(dāng)然視為共同債務(wù)，這顯然與法之公平意蘊(yùn)不符，理由如下。

第一，夫妻分居期間單方舉債缺乏意思聯(lián)絡(luò)

依民法學(xué)原理，從債之發(fā)生根據(jù)看，可以類分為合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債及不當(dāng)?shù)美畟?。[5]單就債務(wù)而言，上述各類債應(yīng)否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，首要的是要考察夫妻一方發(fā)生債務(wù)時是否與他方存在意思聯(lián)絡(luò)，若存在債之合意(事前協(xié)商或事后追認(rèn))，則根據(jù)意思自治原則，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。然在夫妻分居期間，同居生活已然中止，夫妻各自參加生產(chǎn)勞動并自己負(fù)責(zé)各人生活上諸事務(wù)，夫妻一方在對外發(fā)生債務(wù)時，并無意思上之聯(lián)絡(luò)(事前協(xié)商或事后通知)，且常以個人名義進(jìn)行，夫妻他方對此并不知情。

具體言之，對于分居期間夫妻一方發(fā)生的上述各類債務(wù)中，夫妻一方以個人名義發(fā)生的合同之債，因無舉債的共同意思，不能當(dāng)然推定為共同債務(wù)，尚須考量所舉之債的用途酌定之。夫妻一方侵害他人合法權(quán)益而發(fā)生的侵權(quán)之債，因分居期間與夫妻他方并無共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)。對于分居期間發(fā)生的無因管理之債，若第三人管理對象僅為夫妻一方于分居期間取得的財產(chǎn)，則此債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為夫妻個人債務(wù)。對于分居期間發(fā)生的不當(dāng)?shù)美畟?，因分居期間不當(dāng)?shù)美蚱抟环讲⑽淳褪欠駪?yīng)當(dāng)從中謀取利益與夫妻他方進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，且該不當(dāng)利益事實上已由夫妻一方所享，因此應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)。

第二，未舉債之夫妻一方在分居期間未從所負(fù)之債中分享收益

在夫妻共同生活期間，從夫妻單方負(fù)債之目的看，或為共同生活，或為個人消費(fèi)。若所負(fù)之債用于共同生活，則夫妻非舉債一方亦從中獲益，該債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)尚屬常理，若所負(fù)之債僅為個人消費(fèi)，夫妻非舉債一方并未從中獲益，則該債務(wù)認(rèn)定為個人債務(wù)亦無異議。

然在夫妻分居期間，共同生活已然中止是無可否認(rèn)的客觀存在，分居狀態(tài)下夫妻單方負(fù)債之目的難謂共同生活，夫妻非負(fù)債一方亦難從中獲益，此時若仍依婚姻外觀而徑直推定為共同債務(wù)，對其而言難謂公平。從分居之法律后果看，雖夫妻同居義務(wù)暫時免除，但夫妻扶養(yǎng)義務(wù)及對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)依然存在。[6]因此在分居期間，若夫妻一方所負(fù)債務(wù)之目的乃在于籌措撫養(yǎng)教育子女的費(fèi)用和維持其日常生活的合理費(fèi)用，此債務(wù)之產(chǎn)生全在于履行或代為履行夫妻法定義務(wù)，故該債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)，除此之外，夫妻一方于分居期間所負(fù)其它債務(wù)因用于個人非合理消費(fèi)，夫妻非負(fù)債一方并未分享其中利益，應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)。

第三，《婚姻法解釋(二)》第24條的例外情形在夫妻分居條件下難以證明

《婚姻法解釋(二)》第24條規(guī)定的例外情形有二：其一為夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)；其二為能夠證明夫妻實行分別財產(chǎn)制。只要夫妻非負(fù)債一方能夠證明存在上述任何一種例外情形，則夫妻單方負(fù)債被認(rèn)定為個人債務(wù)。然這對于處于分居狀態(tài)下的夫妻而言，確有窒礙難行之處，對夫妻非負(fù)債一方毫無公平可言。原因在于：

首先，夫妻于分居期間已中止共同生活，彼此缺乏聯(lián)系，對對方從事何種活動、進(jìn)行何種業(yè)務(wù)并不知情，雙方亦無相互告知的義務(wù)，生活呈彼此獨立的狀態(tài)。在這種情況下，夫妻一方很難知曉另一方與第三人簽訂借款合同，更何談證明！

其次，根據(jù)我國傳統(tǒng)交易習(xí)慣，鮮有在簽訂合同時，合同雙方明確約定為個人債務(wù)，而將彼此配偶排除在外的情形。況且從保護(hù)債權(quán)能夠及時受償看，債權(quán)人亦不會同意作此約定。

再次，我國素有夫妻“同居共財”的人倫觀念，實踐中鮮有夫妻約定實行分別財產(chǎn)制，更遑論就分居期間財產(chǎn)關(guān)系的處理進(jìn)行約定。較為常見的是，夫妻于感情不和時徑自分居，或女方出走娘家，或外出務(wù)工。而我國婚姻法又缺乏對分居期間財產(chǎn)關(guān)系處理的明確規(guī)定，因此夫妻一方對分居期間是否適用分別財產(chǎn)制因缺乏約定及法定難以證明。

(三)檢討維度之三：存在滋生虛假債務(wù)的法律風(fēng)險

在實務(wù)中，若依《婚姻法解釋(二)》第24條作為分居期間夫妻債務(wù)歸屬的裁判尺度，將分居期間夫妻一方所負(fù)債務(wù)推定為共同債務(wù)，則存在滋生虛假債務(wù)的法律風(fēng)險，理由如下。

從分居與離婚的關(guān)系看，分居期間可以為即將離婚的夫妻一方肆意侵占他方財產(chǎn)提供有利時機(jī)。實務(wù)中夫妻分居的動機(jī)多種多樣，如將分居作為離婚的緩沖期或作為調(diào)適婚姻的冷處理期等。[7]在分居效果上，部分夫妻分居后經(jīng)過冷靜反思，感情和好而恢復(fù)到正常的婚姻狀態(tài)，然仍有部分夫妻分居后最終選擇解除婚姻。此時，對于后者而言，分居的這一階段很大程度上將會成為試圖侵占夫妻共同財產(chǎn)、損害夫妻他方財產(chǎn)權(quán)益的夫妻一方偽造債務(wù)的絕好時機(jī)。人是理性的，但同時亦是好沖動的感情動物。夫妻在感情溫和時，可以耳鬢廝磨、相敬如賓，財產(chǎn)可以不分彼此，合而為一。但當(dāng)感情裂變之時，夫妻之間可謂楚河漢界、錙銖必較，一分一厘亦要涇渭分明。更有甚者還存在夫妻一方為將夫妻共同財產(chǎn)據(jù)為己有，進(jìn)而隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)以侵占夫妻他方財產(chǎn)等情形，而分居則為企圖侵占夫妻財產(chǎn)的別有用心者大開方便之門。

從分居的事實狀態(tài)看，夫妻中止同居生活為夫妻一方伺機(jī)捏造虛假債務(wù)創(chuàng)設(shè)了有利條件?，F(xiàn)實生活中，夫妻一方往往離家分居，各自獨立生活，而對分居前的夫妻共同財產(chǎn)并未進(jìn)行清算分割，而繼續(xù)由未離家一方占有和使用。夫妻分居的生活狀態(tài)致使夫妻一方對占有共同財產(chǎn)的夫妻他方財產(chǎn)行為缺乏必要監(jiān)督，空間的絕對分離給占有共同財產(chǎn)一方伺機(jī)侵占他方財產(chǎn)以可乘之機(jī)，實踐中或為減輕、轉(zhuǎn)嫁個人債務(wù)而偽造夫妻“共同”債務(wù)，或為侵占他方財產(chǎn)與親朋惡意串通虛構(gòu)“共同”債務(wù)。而《婚姻法解釋(二)》第24條信憑婚姻外觀而將夫妻單方負(fù)債推定為共同債務(wù)之規(guī)定，更加滋生分居期間夫妻一方偽造“共同”債務(wù)的法律風(fēng)險，將嚴(yán)重?fù)p害分居期間非舉債一方的財產(chǎn)權(quán)益。

三規(guī)則重構(gòu)：基于公平的視角

(一)域外立法例之參鑒

“他山之石，可以攻玉”，夫妻分居制度是國外親屬法上較為成熟的法律制度，考察他國立法對完善我國法律具有重要的借鑒意義，以下擬以法、德、瑞士三國有關(guān)夫妻分居后債務(wù)立法例為考察對象，以資參酌。

在法國，夫妻法定財產(chǎn)制采婚后所得共同制。根據(jù)《法國民法典》規(guī)定，分居是引起夫妻共同財產(chǎn)制解除的法定事由之一，夫妻分居時應(yīng)對共同財產(chǎn)進(jìn)行清算分割，并適用分別財產(chǎn)制以調(diào)整分居期間的財產(chǎn)關(guān)系。夫妻雙方在分居期間均對個人財產(chǎn)保留管理、收益和自由處分的權(quán)利，并且單獨負(fù)擔(dān)在此期間產(chǎn)生的債務(wù)，但對于因履行婚姻義務(wù)而產(chǎn)生的維持家庭日常生活及撫養(yǎng)教育子女的合理費(fèi)用除外。夫妻可以就上述合理費(fèi)用約定分擔(dān)比例，如無約定，則雙方應(yīng)按照各自實際的負(fù)擔(dān)能力比例分擔(dān)之。夫妻分居后，救助義務(wù)依然存在，應(yīng)給予有需要救助的配偶與

其生活水平相當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)數(shù)額，因給付扶養(yǎng)費(fèi)所生之債應(yīng)認(rèn)定為夫妻的共同債務(wù)。*參見《法國民法典》第220、302、303、1441、1536、1537條之規(guī)定。羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社，2010年版。

在德國，夫妻法定財產(chǎn)制采剩余所得共同制。根據(jù)《德國民法典》規(guī)定，分居可以引起兩種效果：第一，夫妻分居滿三年的，其中任何一方均可以提起提前均衡財產(chǎn)增加額之訴，在借以宣判提前均衡財產(chǎn)增加額的判決發(fā)生既判力時，財產(chǎn)分別制開始。第二，夫妻分居期間不適用夫妻日常家事代理權(quán)的相關(guān)規(guī)定。據(jù)此，夫妻于分居期間取得的財產(chǎn)屬個人財產(chǎn)，相應(yīng)地由此而生的債務(wù)亦屬個人債務(wù)，但對于為滿足有受扶養(yǎng)權(quán)的共同子女生活需求的扶養(yǎng)費(fèi)應(yīng)由夫妻雙方共同負(fù)擔(dān)，由此而生之債應(yīng)屬共同債務(wù)。另外，夫妻分居后，夫妻一方仍可以向他方請求根據(jù)雙方生活情況和職業(yè)與財產(chǎn)情況為適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)，由此所生扶養(yǎng)費(fèi)之債應(yīng)認(rèn)定為夫妻的共同債務(wù)。*參見《德國民法典》第1357、1360a、1361、1385、1388條之規(guī)定。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》(第2版)，法律出版社，2006年版。

在瑞士，夫妻通常法定財產(chǎn)制采婚后所得盈余分享制。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，分居是法院判決解除通常法定財產(chǎn)制改采分別財產(chǎn)制的事由之一。在分居期間，夫妻可以對在此期間取得的財產(chǎn)行使占有、使用、收益及處分之權(quán)。夫妻一方應(yīng)對其主張為其個人所有的財產(chǎn)承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任，如不能提供證據(jù)，則該財產(chǎn)被推定為共同財產(chǎn)。夫妻于分居期間與第三人產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)以其全部個人財產(chǎn)承擔(dān)其所負(fù)個人債務(wù)的責(zé)任。夫妻在分居時，法院可以決定夫妻一方給付夫妻他方的扶養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，應(yīng)以保持其生活水平為限，因此所負(fù)扶養(yǎng)費(fèi)之債為夫妻雙方的共同債務(wù)。同時，夫妻于分居期間亦應(yīng)撫養(yǎng)教育子女，因此所生費(fèi)用由雙方共擔(dān)，不親自照護(hù)子女的夫妻一方，應(yīng)按比例支付。*參見《瑞士民法典》第176、236、247、248、249條之規(guī)定。殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

綜上所述，法、德及瑞士三國有關(guān)分居期間夫妻債務(wù)之立法，有如下幾點共性：第一，分居均成為夫妻財產(chǎn)制當(dāng)然或由司法裁決轉(zhuǎn)換成分別財產(chǎn)制的法定事由，夫妻分居期間的分別所得財產(chǎn)歸個人所有，與第三人產(chǎn)生債務(wù)被認(rèn)定為個人債務(wù)，由個人財產(chǎn)負(fù)責(zé)清償。第二，夫妻分居期間雖中止婚姻共同生活，但婚姻義務(wù)并未解除，夫妻仍互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)。上述三國立法均規(guī)定，夫妻一方可以請求對方給付與其通常生活水平相當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)數(shù)額，因此所生扶養(yǎng)費(fèi)之債歸夫妻個人債務(wù)，由給付義務(wù)一方個人負(fù)責(zé)清償。第三，夫妻分居期間對未成年子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)并未解消，夫妻雙方仍應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)教育子女的日常費(fèi)用，由此所生之債為共同債務(wù)，由夫妻共同承擔(dān)。筆者認(rèn)為，上述三國立法較中肯地反映出夫妻于分居期間財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)發(fā)生的變化，符合社會實際的客觀需求，對完善我國立法具有重要的啟示意義。

(二)分居期間夫妻債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的基本構(gòu)造

前文已述，我國對分居期間夫妻債務(wù)的認(rèn)定并無明確規(guī)定，以致實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，對分居期間夫妻雙方而言，難謂公平。因此明確分居期間夫妻債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則實為必要。筆者認(rèn)為，根據(jù)分居期間夫妻雙方權(quán)利義務(wù)的特殊性，以權(quán)利義務(wù)相一致原則為指導(dǎo)，建立起以“個人債務(wù)為主體，共同債務(wù)為補(bǔ)充”、“意定先于法定”的夫妻分居期間債務(wù)識別規(guī)則，以彰顯法公平保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的價值理念。

第一，“個人債務(wù)為主體，共同債務(wù)為補(bǔ)充”的債務(wù)識別規(guī)則

鑒于夫妻于分居期間已中止共同生活的客觀事實，夫妻雙方自謀營生、獨立生活的特性意味著任何一方實施的旨在使其財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生得喪變更的私法效果的法律行為均是其個人的意思表示，與他方無涉，同時夫妻他方并未從中分享收益，因此，夫妻各方在分居期間所獲財產(chǎn)應(yīng)歸個人所有，由此而生之債應(yīng)推定為個人債務(wù)。但基于分居并不解消婚姻基本義務(wù)的法律特性，夫妻扶養(yǎng)義務(wù)及對未成年撫養(yǎng)教育義務(wù)依然存在。因此，夫妻一方在分居期間發(fā)生生活困難，另一方應(yīng)給付與保持其正常生活水平相當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)，由此所生扶養(yǎng)費(fèi)之債應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，夫妻一方在分居期間因撫養(yǎng)教育子女所生費(fèi)用，另一方亦應(yīng)共同分擔(dān)。主張債務(wù)為共同債務(wù)的夫妻一方應(yīng)舉證證明該債務(wù)是基于履行夫妻扶養(yǎng)義務(wù)及對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)而生，否則承擔(dān)舉證不能的證明責(zé)任。

第二，“意定先于法定”的債務(wù)識別規(guī)則

“意定先于法定”規(guī)則是意思自治原則在夫妻分居期間債務(wù)立法領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。夫妻雙方如訂立分居協(xié)議，并就分居期間財產(chǎn)歸屬、債務(wù)分擔(dān)等問題予以明確約定，如不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及社會公序良俗，則其約定應(yīng)予有效。夫妻雙方可以約定分居期間的財產(chǎn)共有或部分共有，分居期間各方以自己名義所負(fù)債務(wù)全部或部分為共同債務(wù)?；蚴孪炔o書面協(xié)議，但事后就債權(quán)人主張一方所負(fù)債務(wù)為共同債務(wù)予以全部或部分承認(rèn)，并以個人財產(chǎn)負(fù)責(zé)清償?shù)?，法律亦予認(rèn)可。

基于上述立法構(gòu)想，筆者對我國夫妻分居期間債務(wù)立法擬建議如下：

債權(quán)人就夫妻分居期間以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻個人債務(wù)處理，但有下列情形之一的除外：

(一)夫妻任何一方于分居期間因生活困難而以個人名義舉債，且所負(fù)債務(wù)數(shù)額以維持其正常生活水平為限。

(二)夫妻任何一方于分居期間因履行撫養(yǎng)教育子女義務(wù)以個人名義所負(fù)債務(wù)。

(三)夫妻任何一方以個人名義負(fù)債是基于履行其它法定義務(wù)的情形。

夫妻就分居期間產(chǎn)生的債務(wù)約定為各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的，從其約定，但以不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及社會公序良俗為限。

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【責(zé)任編輯龔桂明】

On the Legislative Orientation of Marital Debts in Separation

JIANG Da-wei

(Law School, Huaqiao Univ. , Quanzhou, 362021, China)

Abstract：The debts by name of individual in separation period and short of common borrowing agreement, shall be recognized as personal debts according to the principle of the unity of rights and obligations,because the spouse cannot share the benefit of debt. However, separation cannot relieve the legal obligations such as spousal maintenance obligations and the compulsory of raising child. The debts by name of individual in separation period can be recognized as common debts when the debts emerge because of fulfilling the legal obligations. Meanwhile, the spouse make agreement on debt ownership, and the agreement shall be effective,excluding disobeying the mandatory rule and public order and good customs.

Key words：separation; marital debts; personal debts

作者簡介：姜大偉(1983-)，男，河南信陽人，法學(xué)博士，講師，主要從事民商法學(xué)研究。

收稿日期：2014-10-31

中圖分類號：D913.9

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1006-1398(2015)01-0083-07