姜志騰，唐秋玲，黃 莉

(1．湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081;2．湖南工業(yè)大學(xué)，湖南株洲412007; 3．株洲市石峰區(qū)人民檢察院，湖南株洲412005)

論沖突法中的單方法律選擇權(quán)

姜志騰1，唐秋玲2，黃 莉3

(1．湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081;2．湖南工業(yè)大學(xué)，湖南株洲412007; 3．株洲市石峰區(qū)人民檢察院，湖南株洲412005)

單方法律選擇權(quán)是指某些涉外民事案件中爭議一方當(dāng)事人依法享有的單方選擇所涉民事法律關(guān)系所適用法律的權(quán)能。此種權(quán)利自美國沖突法革命時便開始萌芽，最近幾十年來被越來越多的國家立法與國際公約所吸收、采納，其主要體現(xiàn)在涉外侵權(quán)、遺囑繼承、信托等領(lǐng)域。單方法律選擇權(quán)的出現(xiàn)與發(fā)展豐富了法律選擇方法的理論，有效地弘揚了實質(zhì)正義。我國應(yīng)結(jié)合自身實際在未來修法中在更多領(lǐng)域納入此種法律選擇方法。

沖突法;單方法律選擇權(quán);實質(zhì)正義

自20世紀(jì)70年代以來，隨著各國國際私法法典化的風(fēng)潮。在合同、侵權(quán)、繼承以及婚姻家庭等主要的法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一種全新的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方式，即在一些涉外的民事爭議中，給予一方當(dāng)事人在若干法域中選擇適用其法律關(guān)系的某國法律，例如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第138條規(guī)定了受害人對因“排放物”引起的侵權(quán)責(zé)任的法律選擇:“因跨國不動產(chǎn)污染造成的侵權(quán)，被侵權(quán)人有權(quán)在不動產(chǎn)所在地國家的法律或者損害結(jié)果地國家法進(jìn)行選擇。”［1］有學(xué)者稱之為單方法律選擇權(quán)。此種方法近年來得到了不少國家立法以及一些國際公約和區(qū)際公約的采用。我國2011年頒布的《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》第42條與第45條也確定了類似的規(guī)則。這種新型規(guī)則涉及領(lǐng)域廣、分布國家多，值得我們進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究。

一 對單方法律選擇權(quán)的界定

要對單方法律選擇權(quán)下準(zhǔn)確的定義，首先還需明晰它的上位概念法律選擇權(quán)是什么。法律選擇權(quán)是相關(guān)主體在法律選擇過程中具有的得到法律認(rèn)可的可以影響法律選擇結(jié)果的一種正當(dāng)性的力量或可能性。和其他權(quán)利相比，此權(quán)利既不能歸為實體權(quán)利也不可以看做是程序性的權(quán)利，首先它不直接配置當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)，其次它也和訴訟中的程序性權(quán)力或權(quán)利不同，因此它似乎是游離在實體性權(quán)利與程序性權(quán)利之間。它是一個特殊的法律選擇方法，出現(xiàn)在法律規(guī)定的某些涉外領(lǐng)域中，而某個特定主體在此法律選擇過程中享有支配的權(quán)利，一般此權(quán)利主體是自然人。換言之，它是一個在涉外民商事案件里選擇法律的過程中，法律賦予特定主體選擇法律并決定法律選擇的結(jié)果的權(quán)利，單方法律選擇權(quán)它的依據(jù)是依一定標(biāo)準(zhǔn)建立起來的沖突法中的一種法律選擇規(guī)則。

因此，基于以上分析，對于單方法律選擇權(quán)，可以這樣理解。作為法律選擇權(quán)的下位概念，單方法律選擇權(quán)似乎可以認(rèn)為它是一種權(quán)利。理由如下: (1)法律選擇主體為自然人;(2)他可以自由行使此權(quán)利，無論是行使還是放棄。

基于此，單方法律選擇權(quán)可以定義為在某些涉外民商事案件中，根據(jù)法律的事先規(guī)定，其中一方當(dāng)事人在爭議前或爭議后在法律選擇過程中，具有的得到法律認(rèn)可的可以影響法律選擇結(jié)果的一種正當(dāng)性的力量或可能性。即涉外民商事案件中爭議兩方中的其中一方有選擇適用其爭議案件準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。此外，還可以從以下幾個維度更加深入地了解單方法律選擇權(quán):

1．單方法律選擇權(quán)是一種特殊的權(quán)利。單方法律選擇權(quán)既不直接調(diào)整雙方實體權(quán)利義務(wù)，也不是訴訟過程中的程序性權(quán)利，因此它更像是一個處在實體權(quán)利與訴訟程序權(quán)利之間的一種權(quán)利。但是，單方法律選擇權(quán)可以對實體權(quán)利與程序權(quán)利進(jìn)行一定的安排，它把選擇適用法律的權(quán)利交給一方當(dāng)事人行使，對方的義務(wù)即不作為，這可以說是它的指引作用。它是一個特殊的法律選擇方法，出現(xiàn)在法律規(guī)定的某些涉外領(lǐng)域中，而某個特定主體在此法律選擇過程中享有支配的權(quán)利，一般此權(quán)利主體是自然人。換言之，它是一個在涉外民商事案件里選擇法律的過程中，法律賦予特定主體選擇法律并決定法律選擇的結(jié)果的權(quán)利，單方法律選擇權(quán)它的依據(jù)是依一定標(biāo)準(zhǔn)建立起來的沖突法中的一種法律選擇規(guī)則。

2．單方法律選擇權(quán)是一種得到法律認(rèn)可的權(quán)利。權(quán)利來源的依據(jù)是法律的規(guī)定，單方法律選擇權(quán)也不例外，它的行使只能在法律有規(guī)定的適用范圍內(nèi)才會得到法律上的效力;如果超出法律規(guī)定的適用范圍之外行使，單方法律選擇權(quán)便猶如無本之木，不會得到法律上的承認(rèn)。這可以從兩個方面理解，一是必須一國有法律規(guī)定，涉外民事法律關(guān)系的其中一方當(dāng)事人才享有此潛在權(quán)利;二是此權(quán)利必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使才會有效。如我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第規(guī)定，在涉外產(chǎn)品責(zé)任范圍內(nèi)，受害人一方權(quán)利單方選擇適用其涉外民商事法律關(guān)系的法律，因此只有在此種涉外法律關(guān)系中，爭議中的一方當(dāng)事人才享有此種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由行使的權(quán)利。另外還有些以判例、學(xué)說為法律淵源的國家，其判例與學(xué)說承認(rèn)單方法律選擇權(quán)的，也可以說此權(quán)利得到了廣義上的法律認(rèn)可，具有法律效力。

3．單方法律選擇權(quán)是一種具有個體正當(dāng)性的權(quán)利。傳統(tǒng)的法律選擇方法大多只注重沖突正義，強調(diào)適用過程的確定性。但這種只注重涉案國家之間的正義(即形式正義)的法律選擇方法在很多時候往往忽略了個案正義的訴求。而單方法律選擇權(quán)把法律選擇權(quán)交給實際涉案的當(dāng)事人一方(通常為弱勢一方，有值得法律保護(hù)的利益)，作為一個理性的主體，此當(dāng)事人肯定會選擇對其有利的適用法律，這樣便在當(dāng)事雙方之間做到了利益平衡，實現(xiàn)了個體的正義。

4．單方法律選擇權(quán)的權(quán)利主體有決定是否行使此權(quán)利的自由。單方法律選擇權(quán)的存在，只是表明一方當(dāng)事人有權(quán)選擇現(xiàn)存涉外民商事關(guān)系適用法，此當(dāng)事人有權(quán)決定是否行使此權(quán)利，若他放棄這權(quán)利并不意味著他違反了法定義務(wù)。同時，此權(quán)利的義務(wù)對象是所有不特定的第三人，這表示即使是司法者也必須尊重單方法律權(quán)人的選擇。

二 單方法律選擇權(quán)的歷史沿革

單方法律選擇權(quán)自美國沖突法革命時便開始萌芽，美國沖突法學(xué)家卡弗斯在1933年哈佛法學(xué)評論上發(fā)表了《法律選擇問題評論》一文，他對傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇”制度進(jìn)行批評，指出這種法律選擇過程不考慮適用結(jié)果的公正性。因此，他認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法適用結(jié)果公正應(yīng)該是:一是做到對當(dāng)事人實現(xiàn)公正，二是和社會的目的相符。法院在審理涉外案件時，首先要對比可選擇的不同實體法所產(chǎn)生的結(jié)果，然后衡量此結(jié)果對當(dāng)事人是否有利和符合社會目的。

雖然凱弗斯的學(xué)說被批評過于抽象且缺乏實踐性，但其提出的理念卻在以后得到認(rèn)同。其實質(zhì)就是強調(diào)沖突法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇不僅要注重形式正義，更要有實質(zhì)正義在里面。20世紀(jì)60年代初前后，一場沖突法“革命”在美國爆發(fā)，首要目標(biāo)便是質(zhì)疑以往的法律選擇方法，改革以往那些僅僅注重形式正義的沖突規(guī)則，使得法律選擇過程中體現(xiàn)工具與功能主義。美國沖突法學(xué)家們從現(xiàn)實主義的法哲學(xué)出發(fā)，相繼提出各種基于實質(zhì)正義理念的法律選擇方法。此后的1965年，卡弗斯出版了《法律選擇程序》一書，提出了解決沖突案件的“優(yōu)先選擇原則”，完善了他倡導(dǎo)的“公正論”?？ǜニ沟倪@一理論首次提出直接對實體法進(jìn)行選擇的大膽設(shè)想，其中就包含了給予原告方單方選擇法律適用法的構(gòu)想，卡弗斯的這一理論首次提出直接對實體法進(jìn)行選擇的大膽設(shè)想，其中就包含了給予原告方單方選擇法律適用法的構(gòu)想，如其于1977年發(fā)表的闡述其“優(yōu)先原則”的論文中提出了原告準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)的觀點。另一位美國沖突法學(xué)者里斯早在參加《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的制定過程中時就曾撰文《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約草案稿》，文章中他便提議應(yīng)該給予原告在若干法域的法律中選擇適用其法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。

這場“革命”將關(guān)于“實質(zhì)正義”的討論傳播到美國域外，對包括歐洲在內(nèi)的其他國家國際私法立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。正如美國著名沖突法學(xué)家西蒙尼德斯在1998年國際司法年會中所言，“20世紀(jì)的最后20多年里，對涉外法律爭議一方有利的法律選擇規(guī)則越來越多，那些當(dāng)事人被認(rèn)為在法律體系中為處于弱勢，無論他們是被雇傭者、被侵權(quán)者、消費者，只要他們的利益被認(rèn)為是需要保護(hù)的，一些沖突規(guī)則便事先給予他們一定的優(yōu)先權(quán)利?！保?］這樣的賦予真正關(guān)心案件的實體處理結(jié)果，維護(hù)了較弱者一方的權(quán)益，國際私法的實質(zhì)正義價值也更好地得以體現(xiàn)。

三 單方法律選擇權(quán)的立法體現(xiàn)以及對其的適當(dāng)限制

(一)單方法律選擇權(quán)的立法體現(xiàn)

在這些理論的影響下，當(dāng)代國家的國際私法中，保護(hù)特定當(dāng)事人的利益都往往是作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。［3］此種法律選擇方法在近二三十年中被越來越多的國家立法所采用，出現(xiàn)的數(shù)量也日益增多，適用的范圍也愈來愈廣?？v觀各國立法，體現(xiàn)單方法律選擇權(quán)的沖突法主要出現(xiàn)在以下領(lǐng)域:

1．涉外一般侵權(quán)領(lǐng)域。如今，大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象早已突破國境線，可能發(fā)生在我們生活的各個領(lǐng)域之中，也向我們提出了如何補償受害人損害等一系列侵權(quán)責(zé)任法上的問題。［4］因此，一些國家的立法規(guī)則賦予了跨國侵權(quán)被侵害人單方面選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。這樣，受害者可以在比較的基礎(chǔ)上，選擇對其最有利的法域的法律作為案件適用的準(zhǔn)據(jù)法。例如，德國的沖突法規(guī)定:在涉外侵權(quán)中，倘若侵權(quán)人與受害人的慣常居所地同屬一國，便適用兩者共同慣常居所地法律;如果兩者慣常居所地不屬一國，則被侵權(quán)人可以選擇侵權(quán)行為地或損害地法律。此外，意大利的國際私法典也一改侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為發(fā)生地法律這一連接點，在其第62條規(guī)定:“發(fā)生涉外侵權(quán)時，損害結(jié)果發(fā)生地法得以適用，如果被侵權(quán)人要求適用行為地國法律，則侵權(quán)行為地國法律得以適用”。即給予原告一方在損害發(fā)生地法和侵權(quán)行為發(fā)生地法之間進(jìn)行選擇的權(quán)利。立陶宛、委內(nèi)瑞拉都有類似規(guī)定。

2．涉外特殊侵權(quán)領(lǐng)域。一是涉外產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)。因消費合同而引起產(chǎn)品責(zé)任的法律適用方面，許多國家為了保護(hù)消費者，也允許受害人一方在規(guī)定范圍內(nèi)選擇適用其爭議的法律。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第135條［b、產(chǎn)品責(zé)任］規(guī)定:因產(chǎn)品瑕疵造成被侵權(quán)人損害，被侵權(quán)人有權(quán)選擇(A)侵權(quán)人營業(yè)地國法律，如果侵權(quán)人沒有營業(yè)地，則適用其慣常居所地法律;(B)產(chǎn)品購買地法律，但產(chǎn)品則讓人能證明該產(chǎn)品未經(jīng)其同意便在該國上市的除外。1995年《意大利國際私法制度改革法》、1991年《加拿大魁北克民法典》等國家的規(guī)定也都允許跨國產(chǎn)品責(zé)任受害人在被告的主營業(yè)地法和產(chǎn)品的取得地法之間進(jìn)行選擇。二是涉外其他種類特殊侵權(quán)。除了在涉外產(chǎn)品責(zé)任中規(guī)定了爭議一方有權(quán)選擇法律的沖突規(guī)范外，瑞士的國際私法典還在其他幾類特殊侵權(quán)關(guān)系中授予爭議一方單方法律選擇權(quán)。一類是不動產(chǎn)污染排放引起的侵權(quán)，其138條規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)選擇侵權(quán)人所在地法或損害結(jié)果地法。另一類是大眾傳媒傳播造成的侵害人格權(quán)的行為。其139條規(guī)定了被侵權(quán)人有權(quán)在其經(jīng)常居所地法、損害結(jié)果發(fā)生地、侵權(quán)人事務(wù)所所在地法或其經(jīng)常居所地法之間進(jìn)行選擇，其中經(jīng)常居所地法域損害結(jié)果發(fā)生地法的適用還需以侵權(quán)人可以事先預(yù)見為條件。這都給予了受害人獲得最大賠償?shù)臋C會，有效地保護(hù)了弱勢一方的利益。

3．涉外繼承領(lǐng)域。遺產(chǎn)繼承準(zhǔn)據(jù)法的決定因為家庭關(guān)系法、財產(chǎn)法和債法都匯集而變得很困難。目前各國普遍的做法是將賦予被繼承人在有限的范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法權(quán)利，即被繼承人享有一定的選擇準(zhǔn)據(jù)法權(quán)利。如《保加利亞關(guān)于國際私法的法典》第89條3款規(guī)定:“被繼承人有權(quán)選擇其財產(chǎn)的繼承順位及選擇法律時的國籍國法。”海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》規(guī)定了被繼承人有權(quán)在他指定準(zhǔn)據(jù)法時或者死亡時的本國法或經(jīng)常居住地法中進(jìn)行選擇，并且此公約還傾向于采取全部遺產(chǎn)的同一制。［5］

4．涉外信托領(lǐng)域。英國國際私法著作《戴西和莫里斯論沖突法》規(guī)則第151條規(guī)定:信托的有效性、解釋、效力和管理由財產(chǎn)授予人選擇的法律支配;在財產(chǎn)委托人未進(jìn)行信托法律適用的選擇時，最密切聯(lián)系原則得以適用。［6］另外，海牙國際私法協(xié)會頒布的《信托的法律適用及其承認(rèn)公約》第6條第1款規(guī)定:“信托應(yīng)依財產(chǎn)授予人所選擇的法律，而且選擇必須為明示，或者默示的規(guī)定在信托文件的條款中?！北壤麜r的國際私法典也有相類似的規(guī)定”。

此外，在跨國單方行為、代理等領(lǐng)域也出現(xiàn)了授權(quán)單方選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則。如2004年《比利時國際私法典》第105條規(guī)定:“單方聲明所生之債由承諾著選擇的法律支配，如果沒有選擇，則由承諾者承諾時的慣常居所地國家的法律支配”。

(二)對單方法律選擇權(quán)的適當(dāng)限制

盡管賦予涉外民商事案件中一方當(dāng)事人法律選擇權(quán)是為了保護(hù)弱勢一方的利益，但社會中每個人都期望自己的利益能夠得到最大化，當(dāng)一方握有此法律選擇權(quán)的時候，總會選擇能實現(xiàn)利益最大化的法律體系，這可能導(dǎo)致弱方當(dāng)事人進(jìn)行無所顧忌、隨心所欲地進(jìn)行法律選擇而損害到另一方當(dāng)事人的合理利益。因此，對單方法律選擇權(quán)也必須加以一定的限制，從以上各國立法實踐來看，一般是對當(dāng)事人法律選擇的范圍加以限制，具體而言:

1．一般涉外侵權(quán)領(lǐng)域的被侵權(quán)人只能在侵權(quán)行為發(fā)生地法或損害結(jié)果地法之間進(jìn)行選擇。如委內(nèi)瑞拉國際私法典關(guān)于涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定便是:“侵權(quán)行為由侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法支配，但受害人可以要求適用侵權(quán)行為發(fā)生地法。”又如《德國民法施行法》第40條規(guī)定:“因涉外侵權(quán)行為造成的侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法法律。但受害人有權(quán)要求選擇適用結(jié)果發(fā)生地法法律，在此種情形下，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律得以適用。此項指定法律的權(quán)利，只能在第一審法院首次開庭日期屆滿前或書面預(yù)審程序完畢前行使?！?/p>

2．產(chǎn)品責(zé)任這樣的特殊侵權(quán)領(lǐng)域中，限定受害人只能在消費者慣常居所地、產(chǎn)品或服務(wù)提供地、生產(chǎn)者或服務(wù)提供者營業(yè)地國法之間進(jìn)行選擇。我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》的45條以及國外許多相關(guān)法律都是如是規(guī)定。

3．對涉外遺囑繼承領(lǐng)域的被繼承人限定其僅能選擇其屬人法。從上述立法實踐中，在立法中賦予被繼承人單方選擇法律的國家往往作出限定其只能選擇屬人法的限定。當(dāng)然對屬人法這一概念的界定，不同的國家之間對此還尚有分歧，有些國家限定被繼承人屬人法為其本國法，如上述保加利亞國際私法的相關(guān)規(guī)定;而有些國家則限定被繼承人的屬人法為慣常居所地法，如《意大利國際私法制度改革法》第46條2款(《意大利國際私法制度改革法》第46條第2款規(guī)定:“被繼承人可以通過其遺囑中的明示條款選擇其慣常居所地國法律適用于其所有財產(chǎn)的繼承。如果被繼承人在死亡時在該國內(nèi)不再有慣常居所，則此種法律選擇無效?！?。隨著海牙國際私法會議不斷推廣使用“慣常居所”這一概念，也出現(xiàn)了一些國家允許被繼承人選擇本國法或慣常居所地法的權(quán)利。如《列支敦士登國際私法》第29條3款規(guī)定外國被繼承人有權(quán)通過遺囑或遺產(chǎn)處置協(xié)議在其本國法或其最后慣常居住地法之間選擇其權(quán)利繼承的適用法。

因此，從實質(zhì)正義的角度來看，給予特定涉外民商事案件中弱方當(dāng)事人單方法律選擇權(quán)是為了彰顯正義的話，那么為了維護(hù)法的正義價值，對單方法律選擇權(quán)進(jìn)行合理的限制同樣重要。

四 我國的應(yīng)對策略

從上述分析可以看出，沖突法中的單方選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定一般出現(xiàn)在兩類領(lǐng)域:一類是出現(xiàn)在一方當(dāng)事人具有特殊地位的民事關(guān)系領(lǐng)域，如遺囑繼承領(lǐng)域、涉外信托領(lǐng)域;另一類是爭議案件中一方處于較弱勢的領(lǐng)域，例如涉外侵權(quán)領(lǐng)域等，也賦予弱方當(dāng)事人單方選擇法律的權(quán)利。在就前者來說，當(dāng)事人一般處在一個特殊的地位上，被繼承人、涉外信托中委托方都是把自己所有的財產(chǎn)交予另一方，因此給予他們有選擇適用其法律關(guān)系的法律，可以說是現(xiàn)代法律思想財產(chǎn)類關(guān)系中尊重當(dāng)事人意志的內(nèi)在要求;對于后者，雙方所掌握的資源、信息等方面來考查，實際上兩邊處于不平等的地位，若給予當(dāng)事人雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利則有失公平;但給予法官自由裁量選擇對當(dāng)事人有利的準(zhǔn)據(jù)法時有可能達(dá)不到最佳的效果，甚至給予法官太大的自由裁量，也浪費了很多的司法資源。而給一方選擇法律，也減輕了法院在受理案件后進(jìn)行外國法查明并在幾個法律間進(jìn)行比較選擇最優(yōu)法律的負(fù)擔(dān)。因此，在這樣一些領(lǐng)域，給予值得保護(hù)一方的當(dāng)事人自主選擇適用其案件的法律，似乎是一種比較有效的方法。在國際私法多元化趨勢日益明顯的21世紀(jì)，單方法律選擇權(quán)為當(dāng)代國際私法提供了更多樣化的調(diào)整方式，國際私法的法律選擇方法理論也更加充實。

我國頒布的《涉外民事法律關(guān)系適用法》(以下簡稱“適用法”)第42條和第45條不僅是我國對消費合同和產(chǎn)品責(zé)任法律適用的首次單獨專門立法，而且在這兩個領(lǐng)域引入了單方法律選擇權(quán)。

和國外立法一般把消費合同和產(chǎn)品責(zé)任的法律適用整合在一起規(guī)定不同，我國將消費合同和產(chǎn)品責(zé)任的法律適用分別單獨進(jìn)行規(guī)定，這一方面是考慮到我國的《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》在立法體系上的整體協(xié)調(diào)性，另一方面也有在更大力度上保護(hù)弱者權(quán)益的立法考量［6］245。這賦予消費合同責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任競合下的受害人以更大的法律選擇權(quán)。

由此觀之，我國目前將單方法律選擇權(quán)僅適用到涉外產(chǎn)品責(zé)任和消費者合同這兩個有弱方當(dāng)事人存在的領(lǐng)域，而對于一般侵權(quán)以及其他種類的特殊侵權(quán)并沒有引入單方法律選擇權(quán)，由涉外民商事關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的領(lǐng)域比如信托、遺囑領(lǐng)域?qū)畏椒蛇x擇權(quán)同樣未予關(guān)注。因此，我國在以后修訂立法時可以考慮以下問題:

1．如上所舉，各國現(xiàn)有沖突法涉外侵權(quán)法律適用大都采用受害人選擇法律的做法，且在法典中占有一定比重。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于較弱勢的地位，強調(diào)對受害人的保護(hù)是非常必要的。而我國《適用法》44條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，雙方當(dāng)事人有共同慣常居住地的，適用共同慣常居所地法律，否則適用侵權(quán)行為地法律。但如果侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方共同選擇適用法律的，則從其約定，即由雙方當(dāng)事人合意選擇適用的法律。筆者認(rèn)為，此時的法律選擇權(quán)賦予給受害人可能更好，因為如前所述，涉外侵權(quán)案件中被侵權(quán)人往往處于弱勢地位，允許受害人自行選擇對其有利的法律是比較好的方式。

2．準(zhǔn)予遺囑被繼承人在一定范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。我國現(xiàn)有《法律涉外民事法律適用法》第33條規(guī)定遺囑效力適用被繼承人人立遺囑時或者死亡時慣常居住地法律或者其國籍國法律。這其實就給了法院自由裁量的權(quán)力，而法院通常情況下都會在這范圍內(nèi)選擇其最熟悉的法院地法。遺囑屬于私人處分自身財產(chǎn)的意思自治，私法首先是保護(hù)私人利益的，通過私人自己的意志和行為才能實現(xiàn)私人利益的最大化，我們應(yīng)尊重私法自治精神，給予被繼承人一定的選擇自由，正如李浩培先生所言:“國際遺產(chǎn)繼承中，被繼承人選擇法律的情況通常是擁有一國國籍，而經(jīng)常居所在另一個國家，并且被繼承人選擇的通常是與其最有密切聯(lián)系一國的法律，此種情形下，由于他選擇的法律，此國家庭法的組織并未受到損害，反而是得到加強?！保?］

3．把信托修訂進(jìn)立法并規(guī)定委托人有單方選擇適用法律的權(quán)利。我國現(xiàn)有《適用法》《信托法》還未對信托的法律適用有所規(guī)定，這給人民法院審理國際信托糾紛案件留下了法律適用的難題?；谖覈F(xiàn)實發(fā)展情況，涉外信托與日增多，為保障我國信托委托人的利益，我國可以參考《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》里對國際信托法律適用的規(guī)定，允許委托人單方選擇事先適用其國際信托關(guān)系的法律。這些規(guī)則比較成熟且與國際發(fā)展趨勢相符，我國可以有選擇地借鑒并吸收。

現(xiàn)代福利國家大都透過大量的社會經(jīng)濟立法來改善社會弱者的生存條件，增強他們在社會上的競爭力，藉此消減社會矛盾和階級對抗，維持社會的和諧環(huán)境和憲法秩序的安定性。［8］在這樣的大背景下，單方法律選擇權(quán)在越來越多國際私法中的運用不僅順應(yīng)了現(xiàn)代國際社會對人文的關(guān)懷，而且彰顯了國際私法實質(zhì)正義取向，有效地平衡了某些特定涉外民商事案件中雙方的利益，體現(xiàn)了國際私法與時俱進(jìn)的態(tài)度。但同時我們又需要看到，各國國際私法典中雖然都或多或少地體現(xiàn)了此類新型規(guī)定，但總體而言，所占的比重都比較小。那是因為此種法律選擇方法盡管非常重要，但只能作為一小部分例外的存在處理某些特定的案件，一般都是出現(xiàn)在此種保護(hù)規(guī)則形成相對統(tǒng)一價值觀的領(lǐng)域。畢竟，作為涉外民商事法律，立法制定者必須考慮到國外的相類似立法實踐。另外，在大多數(shù)涉外民商事案件中，雙方所處的地位與情形是相平等的。由法律預(yù)先規(guī)定的適用規(guī)則與雙方當(dāng)事人意思自治原則能更好地平衡雙方利益。當(dāng)然，隨著社會的不斷發(fā)展與變化，相信會有更多國際私法領(lǐng)域里的規(guī)則會吸納單方法律選擇權(quán)。

［1］鄒國勇．外國國際私法立法精選［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2011:170．

［2］西蒙尼德斯．20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步［C］//梁慧星．民商法論叢(24)．香港:金橋文化出版有限公司，2002:362－467．

［3］李雙元．國際私法·沖突法［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1987:156．

［4］羅思榮，馬利峰．大規(guī)模侵權(quán)民事救濟比較研究［J］．湖南警察學(xué)院學(xué)報，2013(3):30－35．

［5］宋 曉．當(dāng)代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2004:249．

［6］張麗珍．論法律選擇中的單方意思自治——以涉外民事關(guān)系法律適用法第42條、第45條為引［J］．華政國際法評論，2012(1):229－246．

［7］李浩培．李浩培文選［M］．北京:法律出版社，2000:327．

［8］鄭旭文．試論美國法之社會立法的平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)［J］．湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2012(6): 57－62．

責(zé)任編輯:黃聲波

On the Unilateral Right of Choice of Law in Conflict Law

JIANG Zhiteng1，TANG Qiuling2，HUANG Li3

(1．College of Law，Hunan Normal University，Changsha，410081 China; 2．Hunan University of Technology，Zhuzhou，Hunan 412007 China; 3．People＇s Procuratorate of Shifeng District Zhuzhou City，Zhuzhou，Hunan 412005 China)

The unilateral right of choice of law refers to the right，belonging to one of the parties involved in Foreign－related civil disputes，of choosing the proper law applicable to the involved civil relations unilaterally．E-merging form the time of American Revolution of conflict laws，this right，which ismainly embodied in the areas of international torts，testate succession and trust，has been incorporated and adopted by increasing national legislation and international conventions in the past decades．The emergence and development of the right effectively riches the theory of law selection and promotes thematerial justice．China should combine the actualsituation and adopt such approach of legal option into law amendment in the future．

Conflict Law;the unilateral right of choice of law;material justice

D99

A

1674－117X(2015)01－0082－05

10．3969/j．issn．1674－117X．2015．01．016

2014－09－16

姜志騰(1989－)，男，湖南婁底人，湖南師范大學(xué)碩士研究生，研究方向為國際私法;唐秋玲(1980－)，女，湖南邵陽人，湖南工業(yè)大學(xué)講師，研究方向為法學(xué);黃 莉(1974－)，女，湖南常德人，湖南省株洲市石峰區(qū)人民檢察院干警，研究方向為民商法學(xué)。