方柏興

（中國政法大學(xué)，北京 海淀 100088）

底線與目標(biāo)：刑事司法國際準(zhǔn)則視野下的非法證據(jù)排除范圍

方柏興

（中國政法大學(xué)，北京 海淀 100088）

我國新《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了我國非法證據(jù)排除的范圍，司法解釋也作出了細(xì)化規(guī)定。然而，就非法取得的口供的排除而言，我國確立了以“痛苦規(guī)則”為核心要件的排除標(biāo)準(zhǔn)；就非法取得的物證、書證的排除而言，我國確立了包括不能補正或作出合理解釋在內(nèi)的三項排除條件，實質(zhì)上大大限縮了其排除范圍，并在一定程度消解了該規(guī)范。如此的非法證據(jù)排除范圍，并不能完全涵蓋《禁止酷刑公約》所框定的排除范圍，與美國和德國的非法證據(jù)排除規(guī)則亦存在較大差距。

非法證據(jù)排除規(guī)則；排除范圍；刑事司法國際準(zhǔn)則

一、引言

1998年最高人民法院、最高人民檢察院為實施1996年刑事訴訟法所出臺的配套司法解釋首次以規(guī)范的形式確立了我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。①然而，因為種種原因，該規(guī)定生效以來，非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中被束之高閣，幾無使用。近幾年來，隨著杜培伍、佘祥林、胥敬祥等人的冤假錯案不斷涌入公眾的視野，刑事錯案的成因一時成為全社會熱議的話題，而刑訊逼供在很大程度上被官方、公眾和學(xué)界視為造成冤家錯案的重要原因。在這樣的背景下，2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》），非法證據(jù)排除規(guī)則得以以較為完整和系統(tǒng)的形式被規(guī)定下來。2012年《刑事訴訟法》吸納了《非法證據(jù)排除規(guī)定》的相應(yīng)規(guī)定，并以五個條文著力規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則的新內(nèi)容。

自1988年9月全國人大正式批準(zhǔn)加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》（簡稱《禁止酷刑公約》），至今已近26年，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國經(jīng)歷了從無到有并逐漸走向完備的過程。②然而，如果我們認(rèn)識到超越個體差異的普適性價值觀的現(xiàn)實存在，并恪守“條約神圣”的國際法準(zhǔn)則，就應(yīng)當(dāng)遵守國際條約所確立的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。那么，隨之而來的一個問題是，在規(guī)范層面和實踐層面，我國所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則是否符合《禁止酷刑公約》所確立的“底線正義”，尤其是我國非法證據(jù)的排除范圍是否能夠完全涵蓋公約框定的范圍，其與當(dāng)代法治國家所界定的非法證據(jù)排除范圍又存在怎樣的差距？為了便于論述，本文將比較的范圍限定于以《禁止酷刑公約》為核心的國際公約以及美國、德國的非法證據(jù)排除規(guī)則。本文第一部分將對國際公約以及美國、德國的非法證據(jù)排除規(guī)則中非法證據(jù)的排除范圍進行適當(dāng)論述，第二部分將就非法證據(jù)的排除范圍結(jié)合中國的法律規(guī)范進行比較分析，第三部分將對上述問題進行一定程度的反思。

二、底線與目標(biāo)：國際公約和比較法視域下的“非法證據(jù)”排除范圍

非法證據(jù)排除規(guī)則作為將以非法手段獲取的控方證據(jù)排除于法庭之外的規(guī)則，非法證據(jù)范圍的界定便成為該規(guī)則的先決問題。然而，“非法證據(jù)”的排除范圍卻并非一成不變的，由于受不同的政治和社會文化，尤其是特定的社會價值觀與法律傳統(tǒng)的影響，各國對于非法證據(jù)的證據(jù)能力，特別是非法收集實物的證據(jù)能力，態(tài)度迥異。

（一）國際公約下的“非法證據(jù)”排除范圍

聯(lián)合國大會1975年12月9日通過的《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》正式將非法證據(jù)排除原則確立為一項刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)?！缎浴返?2條規(guī)定：“如經(jīng)證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或其他的證據(jù)?！甭?lián)合國大會1984年12月10日通過并開放供簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》第15條進一步完善了前述規(guī)定，將系以酷刑取得的口供作為排除的對象。而所謂酷刑，根據(jù)《公約》第1條第1項的規(guī)定，其核心定義是指蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。③是故，《公約》所界定的“非法證據(jù)”系指公職人員通過蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而獲取的口供。

國際公約出于普適性的考慮，在規(guī)范的措辭上采用了開放性、主觀性的語言，因此其關(guān)于非法收集的口供的范圍的界定并不具體。然而，從發(fā)生學(xué)的意義上說，非法證據(jù)排除原則國際標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生與反對強迫自證其罪特權(quán)原則的確立密不可分。[1]考慮到非法證據(jù)排除原則確立的最初動因是保障被告人反對強迫自證其罪的特權(quán)。④對《公約》所確立的“非法證據(jù)”范圍應(yīng)圍繞被告人供述的自愿性展開，采用刑訊逼供、變相刑訊逼供、疲勞審訊、服用藥品、拷問、催眠以及使用損害被告人記憶和理解力等使其在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而違背其供述自愿性的供述應(yīng)當(dāng)被排除。

（二）美國非法證據(jù)排除規(guī)則下的“非法證據(jù)”排除范圍

美國的刑事訴訟經(jīng)常被直接稱為“憲法性刑事訴訟”（constitutional criminal procedure），非法證據(jù)排除規(guī)則作為對憲法權(quán)利發(fā)揮救濟作用的規(guī)則，其所指涉的“非法證據(jù)”的范圍與憲法性規(guī)范密切相關(guān)。隨著對憲法性規(guī)范認(rèn)識的深化，美國非法證據(jù)排除規(guī)則中“非法證據(jù)”的內(nèi)涵也在不斷發(fā)生變化。最初，排除規(guī)則是通過維護憲法第四修正案有關(guān)不受無理搜查和扣押的權(quán)利而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。后來，聯(lián)邦最高法院將排除規(guī)則的保障范圍擴大到第五修正案有關(guān)不受強迫自證其罪的權(quán)利、第六修正案有關(guān)獲得律師幫助的權(quán)利以及第五、第十四修正案有關(guān)正當(dāng)法律程序的權(quán)利上面。[2]20世紀(jì)80年代以來，在新一輪犯罪浪潮的沖擊下，美國最高法院為適應(yīng)懲罰犯罪功能的需要，針對非法排除原則制定了一系列例外原則。

概而言之，美國非法證據(jù)排除規(guī)則的“非法證據(jù)”主要包括三種類別，第一種是非法搜查、扣押取得的證據(jù)，包括在無搜查證、搜查證不合格、扣押的物品超出搜查證上所列的范圍、無合理根據(jù)以及搜查證的執(zhí)行不合法等情況下取得的證據(jù)。第二種是非法自白，包括未履行米蘭達警告、違反律師保障權(quán)、在詢問時采取強迫和利誘的方式、在錯誤拘留期間獲得的自白以及非法逮捕取得的自白。第三種是“毒樹之果”，即當(dāng)某一證據(jù)取得違法時，根據(jù)該證據(jù)所獲得的派生證據(jù)。當(dāng)然，對于上述三種類別的“非法證據(jù)”，美國最高法院通過判例設(shè)定了一系列的例外，譬如針對“毒樹之果”，就有微弱聯(lián)系的例外、獨立來源的例外以及不可避免發(fā)現(xiàn)的例外。同時，針對上述三類證據(jù)，美國最高法院的判例還確立了附帶使用的例外及善意的例外。

盡管美國的非法證據(jù)排除規(guī)則為適應(yīng)不斷變化的社會形勢，確立了一系列非法證據(jù)排除的例外，但其在“非法證據(jù)”的排除范圍上無疑是最為寬泛和精細(xì)的。

（三）德國證據(jù)禁止制度下的“非法證據(jù)”排除范圍

德國法中的證據(jù)禁止，是指禁止特定的收集、取得、提出和使用證據(jù)方法的法律規(guī)范。證據(jù)禁止有兩種形態(tài)，證據(jù)取得之禁止與證據(jù)使用之禁止。⑤與英美法中的證據(jù)排除大體相當(dāng)?shù)氖亲C據(jù)使用之禁止，是指作為事實裁判者的法官對于特定的證據(jù)不得用作裁判的根據(jù)，其又可分為自主性證據(jù)使用禁止和非自主性證據(jù)使用禁止。自主性證據(jù)使用禁止，是指法院不是依據(jù)法律中的證據(jù)取得禁令而作出排除證據(jù)的裁定，而是從憲法有關(guān)保障公民基本權(quán)利條款中所推導(dǎo)出來的證據(jù)使用禁止。非自主性證據(jù)使用禁止，它是由證據(jù)取得之禁止推導(dǎo)出來的，意指法院將那些以嚴(yán)重違反法定禁止性規(guī)范的方式所取得的證據(jù)排除于法庭之外，拒絕將其作為裁判的根據(jù)。

非自主性證據(jù)使用禁止通常被稱為“依據(jù)刑事訴訟法的證據(jù)排除”，它與美國、英國、加拿大等國所討論的非法證據(jù)屬于同一層面的問題。德國刑事訴訟法典在第136條a 中明確規(guī)定了禁止以不正當(dāng)方式訊問被告人，對被告人適用非法折磨、疲勞戰(zhàn)術(shù)、妨害身體、服用藥品、拷問、詐欺或催眠方法、威脅、許諾以及使用損害被告人記憶和理解力的方法所得到的陳述，即使被告人同意，也不允許使用。于此同時，德國聯(lián)邦最高法院在一系列司法判決中大大發(fā)展了非自主性證據(jù)使用制度，使非法證據(jù)規(guī)則大大突破了刑事訴訟法典第136條a所限定的范圍。⑥

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則下的“非法證據(jù)”排除范圍

討論“非法證據(jù)”的排除范圍，首先應(yīng)當(dāng)厘清的是非法證據(jù)的范圍與非法證據(jù)排除范圍在很大程度上是不一致的，非法證據(jù)排除規(guī)則并不等于說要排除所有非法證據(jù)，在世界上那些非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備的國家，非法證據(jù)也并非一律排除。[3]其次，停留于規(guī)范層面的法律與實踐同樣存在差距，譬如1998年就在司法解釋中確立的初具雛形的非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中就被束之高閣。

對“非法證據(jù)”排除范圍進行界定的法律規(guī)范主要是2012年《刑事訴訟法》第54條，其規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！笨梢姡⒎ㄒ?guī)定的應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)主要有三種：（1）采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；（3）違反法定程序收集，可能嚴(yán)重影響司法公正且不能補正或作出合理解釋的物證、書證。

單從證據(jù)種類上看，我國非法證據(jù)排除規(guī)則下的“非法證據(jù)”排除范圍已經(jīng)超過《禁止酷刑公約》所限定的被告人供述，將實物證據(jù)也列入排除范圍之中。然而，當(dāng)我們對法律規(guī)范進行仔細(xì)的推敲和琢磨，卻發(fā)現(xiàn)模糊的語言和不精確的措辭使得“非法證據(jù)”的排除范圍模糊起來。

（一）非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范圍

就犯罪嫌疑人、被告人供述而言，法律規(guī)定當(dāng)其是在使用刑訊逼供等非法方法獲取的情況下被排除。而對“等”字的解釋大致有三種意見，一是“等”就等同于、等效于“刑訊逼供”，這是實務(wù)界相當(dāng)一部分人士的觀點，意在嚴(yán)格限制排除范圍。二是“等”系其他“殘忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的“威脅、引誘、欺騙”的方法收集的證據(jù)。三是“等”系其他嚴(yán)重違法，包括違法實施“威脅、引誘、欺騙等非法方法”收集證據(jù)的行為。[4]

在2012年底出臺的最高人民法院與最高人民檢察院關(guān)于實施刑訴法的司法解釋，對排除非法口供作了嚴(yán)格限制其范圍的解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第95條第1款將“刑訊逼供等非法方法”解釋為“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”?！度嗣駲z察院刑事訴訟法規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第65條第2款和第3款規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！薄陡叻ń忉尅泛汀陡邫z規(guī)則》對“刑訊逼供等非法方法”的解釋借鑒了《禁止酷刑公約》中對酷刑的定義。然而，國際公約作為普遍適用的國際規(guī)范，其使用較為主觀化的措辭乃是尋求國際社會的普遍認(rèn)同和共同適用。作為規(guī)范具體司法活動的法律規(guī)范，其應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征，否則會讓司法人員在司法實踐中無所適從。從可操作性的角度考慮，如此的法律規(guī)范和解釋實際上將犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范圍限定在法律所明確列舉的以刑訊逼供方法獲取的情形下。而事實上，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》和相關(guān)部門的解釋，對犯罪嫌疑人、被告人供述的排除限于采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法獲取的情形，而對于以“威脅、引誘、欺騙”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述則未明確予以排除。⑦

（二）非法取得的物證、書證的排除范圍

就物證、書證而言，排除其需要同時具備三個條件，一是物證、書證的收集違反法定程序，二是可能嚴(yán)重影響司法公正，第三是不能作出補正或合理解釋。所謂嚴(yán)重影響司法公正，《高法解釋》第95條第2款規(guī)定：“認(rèn)定刑事訴訟法第54條規(guī)定的‘可能嚴(yán)重影響司法公正’，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程序等情況?！薄陡邫z規(guī)則》第66條第3款的規(guī)定：“本條第一款中的可能嚴(yán)重影響司法公正是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害?！倍a正和合理解釋，根據(jù)《高檢規(guī)則》第66條第3款的規(guī)定，“補正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。”仔細(xì)分析立法規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，“違反法定程序”應(yīng)當(dāng)屬于行為條件，指的是偵查機關(guān)或者人員收集物證、書證的行為違反了法律明確規(guī)定的程序性條款?！翱赡車?yán)重影響司法公正”應(yīng)當(dāng)屬于結(jié)果條件，根據(jù)《高檢規(guī)則》第66條第3款的規(guī)定，指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害?！安荒苎a正或者作出合理解釋”應(yīng)當(dāng)屬于救濟條件。[5]從邏輯的角度來看，應(yīng)當(dāng)先有行為條件，后有救濟條件，最后才應(yīng)當(dāng)是結(jié)果條件。立法上這種將結(jié)果條件置于救濟條件之前的做法，是否意味著在違反法定程序收集物證、書證的行為違法至可能嚴(yán)重影響司法公正的程度時仍然允許補正或者作出合理解釋？而補正或者作出合理解釋的界限又何在呢？

上述的條件設(shè)定實質(zhì)上大大限縮了非法取得的物證、書證的排除范圍。一方面，在我國刑事訴訟法與證據(jù)法本身不完善，而法律執(zhí)行機制相對薄弱的情況下，較大數(shù)量的、缺乏具體說明和限制的補正與合理解釋規(guī)定，可能會使本來就難以執(zhí)行的證據(jù)規(guī)范效力被進一步消解，一些重要的瑕疵被補正與合理解釋條款所處理掉了。另一方面，補正與合理解釋條款，給偵查、控訴機關(guān)一種事后的補救機會，可能使其成為補正瑕疵而弄虛作假，或為掩蓋錯誤而強詞奪理。而事實上，在過去的司法實踐中，就存在對“問題證據(jù)”進行補正或進行合理解釋說明的經(jīng)常性活動，這些補正與解釋有些十分牽強，使部分證據(jù)的證據(jù)能力勉強維持，實際上產(chǎn)生了消解程序規(guī)定的不良作用。[6]

四、非法證據(jù)排除范圍的反思

2010年頒布的《非法證據(jù)排除規(guī)定》以及2012年《刑事訴訟法》確立了較為完備的非法證據(jù)排除規(guī)則，其所具有的進步意義不言而喻。然而，妄圖通過一次立法革新或修改就一勞永逸地解決問題，如果不是智力上的懶惰，就是對解決問題阻力的錯誤估量。事實上，無論是在規(guī)范層面還是實踐層面，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍都與當(dāng)代法治國家存在差距，甚至不能完全覆蓋《禁止酷刑公約》所框定的排除范圍。

（一）存有差距的非法證據(jù)排除范圍

就非法口供的排除而言，根據(jù)我國的法律規(guī)范，以在“肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”為核心判斷要件，供述的自愿性雖列為認(rèn)定要件，但其認(rèn)定前提仍然是使嫌疑人肉體或精神上劇烈疼痛或痛苦。如果沒有采用達到劇烈疼痛或痛苦程度的方法，即使非自愿供述，也不能界定為“非法證據(jù)”。[7]從此種意義上而言，我國排除非法口供的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與自白的自愿性有重大區(qū)別，這也使得采用諸多違背犯罪嫌疑人、被告人自愿性方法而獲得的口供并不屬于我國非法證據(jù)規(guī)則的排除范圍。然而，無論是《禁止酷刑公約》還是美國、德國等現(xiàn)代法治國家的非法證據(jù)排除規(guī)則，都將對非法口供的排除根植于反對強迫自證其罪原則之中，將供述的自愿性作為判斷應(yīng)當(dāng)排除的非法口供的核心要件。正因為如此，我國關(guān)于非法口供的排除范圍實質(zhì)上小于國際公約所框定的范圍，也與美國、德國等國家存在差距。⑧

就違法取得的物證、書證的排除而言，我國設(shè)定了三個條件，并將救濟條件置于結(jié)果條件之后，賦予了控方通過補正和作出合理解釋救濟的機會。如此的規(guī)則設(shè)定，一方面使得書證、物證的排除標(biāo)準(zhǔn)被極大地放寬，即使出現(xiàn)嚴(yán)重不公也可以予以補救，排除的可能性微乎其微。另一方面，“嚴(yán)重影響司法公正”這一“事后審查”的標(biāo)準(zhǔn)，不僅司法解釋對其的闡釋帶有極大地模糊性與不確定性，難以有效闡明真正的排除標(biāo)準(zhǔn)，而且依賴違法取證后的事后效果審查也使得對其判斷的難度遠(yuǎn)大于通過事前標(biāo)準(zhǔn)的判斷。正是基于上述的原因，就違法取得的物證、書證的排除范圍而言，我國與美國、德國存在著較大距離。

當(dāng)我們將眼光投射到實踐層面，由于我國“流水線式”的刑事訴訟縱向構(gòu)造，審前程序中三方構(gòu)造的嚴(yán)重失衡以及司法實踐中控方對口供的過于依賴等諸多原因，司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的運行狀態(tài)甚至與現(xiàn)有的立法期許和目標(biāo)存在較大的差距。⑨

（二）差距的原因—錯位的立法理念和尷尬的司法實踐

究其差距產(chǎn)生的原因，竊以為，錯位的立法理念造成了法律規(guī)范層面非法證據(jù)排除范圍上的差距，而尷尬的司法實踐，則使得規(guī)范層面的非法證據(jù)排除規(guī)則無法完全得以實施。上述兩種因素的合力導(dǎo)致了我國非法證據(jù)排除范圍與西方法治國家乃至國際刑事司法準(zhǔn)則的差距。

在當(dāng)代法治國家，發(fā)現(xiàn)真實早已不是現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王條款”，而非法證據(jù)排除的背后理念，早也已跳脫單單追求發(fā)現(xiàn)真實之窠臼。非法證據(jù)排除被賦予了除發(fā)現(xiàn)真實以外的多項功能，其中包括保護個人權(quán)利、保障公平審判和導(dǎo)正紀(jì)律。尤為重要的是，只有排除違法取得之證據(jù)，才能自始消除追訴機關(guān)，尤其是警察違法取證之誘因，進而規(guī)范其取證行為。然而，司法實踐中，一項違法取得的證據(jù)，尤其是偵查機關(guān)通過刑訊逼供手段獲取的被告人供述往往存在著真實性問題。因此，非法獲取的證據(jù)在一定程度上不利于客觀真實的發(fā)現(xiàn)，會導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。換言之，非法證據(jù)排除規(guī)則在一定程度上是利于發(fā)現(xiàn)客觀真實的。聯(lián)系到近年來層出不窮冤假錯案背后屢禁不絕的刑訊逼供，非法證據(jù)排除規(guī)則便被賦予了避免冤家錯案和發(fā)現(xiàn)真實的重大責(zé)任。也正是因此，發(fā)現(xiàn)真實而非保護個人權(quán)利，避免冤家錯案而非杜絕警察違法取證成為了我國非法取證的最為重要乃至唯一的目的。正是從這個基點和立法理念出發(fā)，非法證據(jù)的“排除”在很大程度上演變成為非法證據(jù)證明力的判斷。這在法律規(guī)范的價值取舍上體現(xiàn)為，即便是違法取得的證據(jù)，但由于真實性可靠、證明力強而不予排除。這樣錯位的立法理念便造成了法律規(guī)范層面非法證據(jù)排除范圍上的差距。

“徒法不足以自行”，不僅僅是非法證據(jù)排除規(guī)則，現(xiàn)有的諸多立法期許良好的法律制度都在司法實踐中出現(xiàn)了實施的難題甚至困境。然而，這背后的原因卻是紛繁復(fù)雜的，概括而言，一方面是法律規(guī)范本身所難以避免的模糊性、含混性阻礙了法律規(guī)范的適用，另一方面法律的有效實施根植于社會環(huán)境、法律文化和傳統(tǒng)等諸多要素，尤其是與司法體制息息相關(guān)。具體到非法證據(jù)排除規(guī)則，僅就法律規(guī)范而言，對非法證據(jù)進行界定的規(guī)范主要是2012年《刑事訴訟法》第54條。⑩然而，生活事實遠(yuǎn)比法律規(guī)范復(fù)雜，僅有的一個法律條款在界定非法證據(jù)時難免捉襟見肘。其次，非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施依賴于互相制約、結(jié)構(gòu)合理的控辯審三方構(gòu)造。然而，受制于現(xiàn)行的司法體制，公檢法之間不僅存在著相互制約的規(guī)范要求也存在著切實緊密的現(xiàn)實合作利益，審判仍未獨立。法官缺乏獨立性，法官的腦袋長在別人的軀體上，成為一個裁判工具或被操縱的對象。[8]為此，法官在排除非法證據(jù)時難免有所顧忌甚至遭遇阻礙，非法證據(jù)排除規(guī)則未能完全和有效實施也便在所難免了。

誠然，差距產(chǎn)生的原因遠(yuǎn)比上文所描述的深厚和復(fù)雜，但改革的決心卻不能因此而消減。借力于司法體制的整體改革，我們可以以國際刑事司法準(zhǔn)則為底線，以西方法治國家為目標(biāo)，改善非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀。

注釋：

①1998年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

②《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！?/p>

③《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》第1條第1款規(guī)定：“就本公約而言，“酷刑”系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附隨的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)。

④聯(lián)合國人權(quán)委員會在對《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》中確立的反對強迫自證其罪原則進行評論時就指出，貫徹反對強迫自證其罪原則要求締約國法律必須規(guī)定通過強迫或其他強制方法獲得證據(jù)不得被采納。

⑤證據(jù)取得之禁止是指有關(guān)證據(jù)收集、取得程序和方式上的禁止性規(guī)范，主要用來限制警察、檢察官的偵查活動，當(dāng)然也可以對法官的依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的活動產(chǎn)生規(guī)范作用，它與這種違反法定禁止性規(guī)范所取得的證據(jù)的證據(jù)資格并無直接的關(guān)系。即證據(jù)取得之禁止與證據(jù)排除規(guī)則之間，并不必然存在因果關(guān)系。

⑥一方面，按照德國聯(lián)邦法院的解釋，被告人所作的陳述只要受到法律所禁止的訊問行為之影響的，即不得作為證據(jù)使用。并且，該條款所確立的證據(jù)使用禁止具有繼續(xù)性效力，也就是被告人即使在后來的程序中接受合法的訊問，但只要其陳述仍然受先前違法訊問行為的繼續(xù)影響時，則該陳述仍然不得作為證據(jù)使用。另一方面，法院將排除非法證據(jù)擴展到有關(guān)違犯親屬拒絕作證特權(quán)之規(guī)則和法官違反被告人在場權(quán)規(guī)則上。

⑦全國人大法工委刑法室：《刑事訴訟修改前后條文對照表》，人民法院出版社2012年版，第3頁；戴長林：“非法證據(jù)排除規(guī)則司法適用疑難問題研究”，載于《人民司法》2013年第9期。

⑧不僅如此，我國的法律規(guī)范和相關(guān)的司法解釋對重復(fù)自白的排除問題沒有規(guī)定，而事實上德國承認(rèn)證據(jù)禁止的繼續(xù)性效力，被告人的供述只要受到非法訊問的影響，即不得作為證據(jù)使用，美國也有類似的規(guī)定。從這一點上來講，我國關(guān)于非法口供的排除范圍與其他國家存在差距。

⑨司法實踐中非法證據(jù)排除的相關(guān)調(diào)研成果可以參見孫長永、王彪：“審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察”，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

⑩《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！?/p>

[1]謝佑平.刑事訴訟國際準(zhǔn)則研究[M].北京：法律出版社，2002：444—448.

[2]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010:84—132.

[3]何家弘.適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例[J].法學(xué)家，2013(2):107.

[4] [7]龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題[J].政法論壇，2013（5）：17.

[5]左寧.論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍與排除結(jié)果—基于我國新《刑事訴訟法》第54條及司法解釋相關(guān)規(guī)定的省思[J].法學(xué)雜志，2014(5):119.

[6]龍宗智.兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究[J].中國法學(xué)，2010(6):26.

[8]陳界融.司法文明四辯[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004(4):89.

D924

A

1672-0385（2015）01-0091-06

2014-10-14

方柏興，男，在讀碩士研究生，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)。