向東

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

亨特羅馬私法體系中的物的擔(dān)保制度
——以非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保制度為核心

向東

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

《物權(quán)法》構(gòu)筑的我國擔(dān)保物權(quán)制度是充分吸收英美法經(jīng)驗的產(chǎn)物，因此，對作為英美法擔(dān)保制度起源之一的羅馬法非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保制度進(jìn)行了解成為必要。近代蘇格蘭羅馬法學(xué)者亨特的《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》，被譽(yù)為英語世界最卓越的標(biāo)準(zhǔn)教科書。對其中相關(guān)部分的解讀，是上述深入了解英美擔(dān)保制度之學(xué)理構(gòu)架的捷徑。

亨特；質(zhì)權(quán)；抵押權(quán)；擔(dān)保物權(quán)；羅馬私法

2007年頒行之《中華人民共和國物權(quán)法》所構(gòu)建的擔(dān)保物權(quán)體系，已經(jīng)面臨日益多樣化的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的法的滯后性危機(jī)。只有通過對之進(jìn)行解釋，才能確保其適應(yīng)不斷變化的社會需求。這就需要從更深層次去理解《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)部分。

作為充分吸收外國經(jīng)驗的我國擔(dān)保物權(quán)體系，是對英美法系和大陸法系相關(guān)制度移植和改造的成果。而兩大法系的相關(guān)制度是17—19世紀(jì)法學(xué)家對羅馬私法中物的擔(dān)保制度的繼承和本土化的產(chǎn)物。要合理地對我國擔(dān)保物權(quán)制度進(jìn)行解釋，必須切實地了解羅馬法中的制度淵源及法學(xué)家繼承、改造這些制度的過程，而在這一過程中起到關(guān)鍵作用的法學(xué)家們的作品，是了解和學(xué)習(xí)這一過程的捷徑。

一、亨特及其羅馬私法體系

本文將要介紹的威廉姆·亞歷山大·亨特（William Alexander Hunter，1844—1898）及其《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》就是起到關(guān)鍵作用的人和書之一。他是19世紀(jì)英語世界最偉大的羅馬法學(xué)者之一，同時也是最負(fù)盛名的蘇格蘭法學(xué)家和自由派政治家①參見William Alexander Hunter，http://en.wikipedia.org/wiki/William_Alexander_Hunter，2013年1月25日訪問。。

亨特生于英國阿伯丁，在16歲時進(jìn)入阿伯丁大學(xué)國王學(xué)院，并取得多門課程的獎學(xué)金，后于1864年以“最高榮譽(yù)”取得“文學(xué)碩士”學(xué)位。1865年亨特進(jìn)入了中殿律師學(xué)院。1867年畢業(yè)后，他進(jìn)入東南巡回法庭任職。他的教學(xué)生涯始于兩年后的倫敦大學(xué)學(xué)院，教授羅馬法。1878年亨特辭去羅馬法教席，并于同年11月2日被指定為法理學(xué)教授。在政治活動方面，他在約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill）的影響下，致力于為婦女爭取政治選舉權(quán)，以及給予婦女取得更好的教育機(jī)會。在1875年，他仿效約翰·埃利奧特·凱恩斯（John Eliot Cairnes）的做法，允許婦女旁聽其羅馬法課程，這種行為在他擔(dān)任法理學(xué)教授時也一直持續(xù)。在1882年，他辭去倫敦大學(xué)學(xué)院法理學(xué)教授一職。其后，阿伯丁大學(xué)授予他法學(xué)博士學(xué)位。

亨特最重要的作品，是1876年出版的《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》，這本書最大的特點(diǎn)是受邊沁影響，采用民法典的體系進(jìn)行編排②See Hunter,William Alexander，http://en.wikisource.org/wiki/Hunter,_William_Alexander_(DNB01)，2013年1月15日訪問。。亨特在這部書中提出了很多重要觀點(diǎn)，比如：在合同法的部分，批判了梅因關(guān)于要式口約的起源理論；在所有權(quán)的部分，反對薩維尼的理論，就誠信占有（bona fide possessio）提出了新的理論。耶魯大學(xué)法學(xué)院的查爾斯·謝爾曼（Charles P.Sherman）將之譽(yù)為英語世界“無與倫比”的著作［1］。該書再版多次，最近的版本是著名出版商“General Books LLC”2013年的版本。除此之外，亨特在1880年出版了《羅馬法導(dǎo)論》，主要是用來給學(xué)生做考試參考的；1888年出版了名為《Muluk Chand殺子案的審判：孟加拉國浪漫的刑事管理》的小冊子。

亨特教科書最大的貢獻(xiàn)是其按照法典體系對羅馬私法材料進(jìn)行編排：共分四卷，分別為對物權(quán)（right in rem）、對人權(quán)（right in personam）、繼承和遺贈（inheritance and legacy）和民事程序（civil procedure），此外還有引言（羅馬法簡史和羅馬法的分期）、附錄（刑法、蓋尤斯和優(yōu)士丁尼缺失段落）各一。其中，對物權(quán)卷和對人權(quán)卷的內(nèi)容如下：

對物權(quán)卷分三編：“關(guān)于某人人格的對物權(quán)”（rights in rem in respect of one’s personality），類似于我們現(xiàn)在民法中的侵權(quán)責(zé)任法，涉及人身保護(hù)、個人自由、侵辱、誹謗、非法入侵等問題；“關(guān)于其他人類的對物權(quán)”（rights in rem in respectof other human beings），談?wù)撆`（slavery）、家父權(quán)（patria potestas）、父權(quán)（manus）和準(zhǔn)奴隸（mancipium）；“關(guān)于動物和東西的對物權(quán)”（rights in rem in respect of animals and things），近似于近現(xiàn)代民法中的物權(quán)部分，分獨(dú)立權(quán)利和附屬性權(quán)利兩部——前者包括所有權(quán)、人役權(quán)、地役權(quán)以及地上權(quán)和永佃權(quán)，后者包括信托合同（fiduciae contractus）以及質(zhì)押和抵押（pignus and hypotheca）。

對人權(quán)卷分合同、準(zhǔn)合同和法律地位（quasi-contract and status）兩個部分。合同部分的主題分別為：合同分類的特征和合同的普遍要素——前者分為“僅有一個債權(quán)人和一個債務(wù)人”、“多個債權(quán)人或債務(wù)人”、“從合同”，后者分權(quán)利和義務(wù)、授權(quán)性事實、債的更新、消滅性事實、訴權(quán)和救濟(jì)。準(zhǔn)合同部分分別討論信托、錯債索回之訴（condictio indebiti）和無因管理（negotiorum gestio）。法律身份部分分別討論保護(hù)人和解放自由人、家父和家子、夫妻、未成年人監(jiān)護(hù)（tutela impuberum）、婦女監(jiān)護(hù)（tutela mulierum）和保佐。

二、羅馬法中物的擔(dān)保交易形式

亨特認(rèn)為，羅馬法中物的擔(dān)保交易所生之當(dāng)事人權(quán)利屬于對物權(quán)，故將之置于對物權(quán)卷；又因其附屬性的特征，將之排在所有權(quán)和眾多他物權(quán)之后——它與其他對物權(quán)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)在于有無進(jìn)一步的目的（ulterior purpose）［2］。

亨特將羅馬法中的物的擔(dān)保制度分為三種：信托質(zhì)、質(zhì)押和抵押［3］。在古典時期的羅馬法中，物的擔(dān)保制度分所有權(quán)移轉(zhuǎn)型（fiducia）和非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型（pignus），后者包括占有和非占有兩種形式。到了后古典時期，或者說優(yōu)士丁尼法中，物的擔(dān)保交易形式只剩下了占有型物的擔(dān)保模式（嚴(yán)格意義上的pignus）和非占有型物的擔(dān)保模式（hypotheca）。

對此，亨特介紹說，信托質(zhì)是一種債務(wù)人將物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，待債務(wù)人在確定時間清償債務(wù)后取回標(biāo)的物所有權(quán)的合同，具有形式性的特征和授予債權(quán)人所有權(quán)的法律效果［1］。因其在實踐中會造成巨大的不公，裁判官削弱了債權(quán)人的優(yōu)勢，給予債務(wù)人更多保護(hù)。這種介入是建立在所有和占有分離的法律技術(shù)上。這樣，裁判官創(chuàng)造出這樣一種新的擔(dān)保交易模式：債務(wù)人繼續(xù)保留對物權(quán)，而債權(quán)人占有物［1］。這就是羅馬法中的質(zhì)押（pignus）。但是債權(quán)人有時并不需要擔(dān)保物之占有，于是最后一種擔(dān)保交易形式，抵押（hypotheca）出現(xiàn)了。這三種擔(dān)保形式并非前后相繼存在的［1］。事實上，占有型擔(dān)保和非占有型擔(dān)保是相繼現(xiàn)世，它們使用同一種規(guī)則，往往被看作一個制度。而信托質(zhì)則很可能一直被使用到君士坦丁皇帝時期——亨特認(rèn)為其廢除“流質(zhì)約款”（lex commissoria）的目的可能是廢除信托質(zhì)制度。此外，當(dāng)古代的所有權(quán)轉(zhuǎn)移形式，例如要式買賣和擬訴棄權(quán)退出歷史舞臺，信托也就失去了存在的基礎(chǔ)①信托質(zhì)可能是“讓與擔(dān)?！敝贫鹊那吧?。參見廈門大學(xué)法學(xué)院史志磊博士的碩士論文《羅馬法中的信托擔(dān)保研究》。而羅馬法中的非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保制度，發(fā)展演變?yōu)榻裉斓牡盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)。參見費(fèi)安玲主編：《比較擔(dān)保法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，第153頁以下。。

如上所述，優(yōu)士丁尼法中的主要擔(dān)保模式是非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保，分占有型和非占有型物的擔(dān)保模式，或者用我們更熟悉的說法，質(zhì)押和抵押。兩者適用的規(guī)則所差無幾，僅在細(xì)微的地方因占有的實際歸屬而不同［1］。因此，亨特像大多羅馬法學(xué)者一樣，在書中將二者的內(nèi)容放在一起介紹。

三、非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型擔(dān)保法律關(guān)系之設(shè)立

與其他羅馬法作家相比較，亨特沒有談到司法設(shè)立，而僅將非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保的設(shè)立方式限定為兩種：依合同設(shè)立和依法律設(shè)立［1］。

在依合同設(shè)立的情形中，當(dāng)事人無須任何的形式就可以建立擔(dān)保法律關(guān)系：沒有書面性要求，也可以不移交擔(dān)保物的占有，只要當(dāng)事人合意即可。甚至于可以在當(dāng)事人缺席的狀況下借助信件等訊息締結(jié)擔(dān)保法律關(guān)系。遺囑也屬于依合同設(shè)立的一種形式：如果債務(wù)存在，擔(dān)保自遺囑人死亡之日起算；如果沒有債，則自債開始存在起算［1］。

亨特將通過法律設(shè)立的擔(dān)保稱為“默示抵押”（tacit hypotheca），指某人在某債中由特殊法律授予對其債務(wù)人全部或者部分財產(chǎn)的抵押權(quán)［1］。這與我們的法定抵押類似。亨特將之分為兩種：在債務(wù)人全部財產(chǎn)上享有抵押權(quán)，或者在特定財產(chǎn)上享有抵押權(quán)。

前者包括：1.國庫（fiscus）的抵押權(quán)及債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及確定且無可置疑的別人欠債務(wù)人的債；2.丈夫被從除嫁妝外妻子（可自由處置）之財產(chǎn)（dotal property）上追奪，則其在嫁資上享有抵押權(quán)；3.妻子或其繼承人在丈夫財產(chǎn)上享有基于嫁資返還之抵押權(quán)；4.未成年人和未適婚人在監(jiān)護(hù)人和保佐人財產(chǎn)上享有抵押權(quán)；5.處于父權(quán)下的家子對于家父財產(chǎn)基于自其母所得之財產(chǎn)享有抵押權(quán)；6.受遺贈人和受信托人在已故者財產(chǎn)上享有的抵押權(quán)。

后者有：1.出租人以承租人放在房間中的家私為租金之擔(dān)保，適用于倉儲（horrea）、客棧（deversoria）和打谷場（areae），同樣適用于租房；2.在鄉(xiāng)村農(nóng)場中，出租人以承租人帶入租賃地的農(nóng)具、奴隸以及谷物為擔(dān)保物；3.某人借錢給他人重建房屋，或者支付重建房屋的費(fèi)用，對于上述房屋享有默示抵押權(quán)；4.未成年人對于其監(jiān)護(hù)人以他們的財富購買的財產(chǎn)享有特殊的抵押權(quán)；5.銀行家團(tuán)體的成員（collegium argentariorum）在他們客戶以其貸款所購買的房屋上享有抵押權(quán)，這是由優(yōu)士丁尼皇帝授予的權(quán)利；但通常來說，無特定關(guān)系者以他人金錢購買的物并不受抵押效力的約束，當(dāng)事人約定的除外。

除了設(shè)立的方式，亨特還考察了可以附擔(dān)保的債的種類。他認(rèn)為所有的債（對人權(quán)ius in personam）都可用抵押來確保，不論其附條件還是不附條件，也不論其是過去、現(xiàn)在還是未來的［1］。此外，自然之債也可以附加擔(dān)保，除非它會因制定法（比如馬切多元老院決議或者韋勒烏斯元老院決議）而無效［4］。

對于標(biāo)的物，亨特認(rèn)為，可以出售的物均可成為擔(dān)保關(guān)系的標(biāo)的物。任何可能在抵押關(guān)系中成為抵押物者，均被囊括到了債權(quán)人的擔(dān)保效力之下。因此，擔(dān)保物所生孳息，以及建立在抵押土地上的房子，同樣處于抵押效力之下［1］。

四、非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型擔(dān)保法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

在擔(dān)保法律關(guān)系中，債權(quán)人的權(quán)利首先是占有擔(dān)保物［1］。如上所述，后古典時期羅馬法中的主要擔(dān)保形式是移轉(zhuǎn)型和非移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保兩種。在前者，債務(wù)人或擔(dān)保人將擔(dān)保物之占有移交給債權(quán)人，等主債務(wù)清償完畢，債權(quán)人將擔(dān)保物之占有再歸還給債務(wù)人或擔(dān)保人。在后者，如果債務(wù)人違約，當(dāng)他就債務(wù)起訴債務(wù)人，他可以提起返還擔(dān)保物的訴訟，自債務(wù)人或者第三人處取得擔(dān)保物之占有。這種訴權(quán)的行使可能會因當(dāng)事人合同而受阻，但當(dāng)事人約定的期限以1年為屆，如果所擔(dān)保的債是附條件的，債權(quán)人對擔(dān)保物之占有的主張僅得在條件成就并且債務(wù)到期后方能提起。

債權(quán)人還有出售擔(dān)保物的權(quán)利［1］。其依據(jù)是當(dāng)事人的合意，而不論擔(dān)保合同中是否有這樣的條款。羅馬法學(xué)家們認(rèn)為這是對債務(wù)人意志的踐行——推定債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成合同時，有債務(wù)人違約時授權(quán)債權(quán)人出售擔(dān)保物的意思①債權(quán)人的出售權(quán)最初并非擔(dān)保關(guān)系之當(dāng)然內(nèi)容，當(dāng)事人需要進(jìn)行特別約定授予債權(quán)人此種權(quán)利。后來，債務(wù)人逐漸受到更多的保護(hù)，為了平衡債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系，在羅馬法學(xué)家的解釋中，債權(quán)人的出售權(quán)成為一項當(dāng)然權(quán)利，這可能發(fā)生在古典法時期。到了優(yōu)士丁尼法中，此種權(quán)利由皇帝的敕令確定下來，成為債權(quán)人的法定權(quán)利之一。。債權(quán)人出售權(quán)的實現(xiàn)受到一些程序的限制。根據(jù)優(yōu)士丁尼法的規(guī)定，如果合同并未約定債權(quán)人的出售權(quán)，在擔(dān)保物由債權(quán)人占有的情況下，勒令債權(quán)人正式地通知債務(wù)人其出售意圖；如果債權(quán)人并不占有擔(dān)保物，須首先取得司法判決，占有擔(dān)保物；在這些事實過去兩年之后，債權(quán)人方得出售之。若當(dāng)事人另有約定的，從其約定。在一物上存在多個抵押權(quán)的情形，僅有第一個債權(quán)人有出售的權(quán)利。出售權(quán)的實現(xiàn)有賴于其所擔(dān)保之債的真正存在，亦即只有在條件成就而債務(wù)人違約時方可實施。如果債（包括主債權(quán)、利息、債權(quán)人必要開支）被完全清償，則出售權(quán)消滅。當(dāng)附擔(dān)保之債的內(nèi)容是分期支付的情形，除非最后一次分期付款到期且未獲清償，出售權(quán)不生效。如果當(dāng)事人訂約時用的言辭是“當(dāng)特定日子未支付金錢時生效”（si qua pecunia sua die soluta non erit)，則在第一次分期付款違約后，債權(quán)人就有權(quán)出售擔(dān)保財產(chǎn)。

債權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人違約后取得擔(dān)保物的所有權(quán)，這就是所謂的流質(zhì)條款（lex commissoria，或譯“解約條款”）［1］。此種權(quán)利在君士坦丁皇帝時期被廢除。大概230年，亞歷山大皇帝引入了一種新制度，來規(guī)避君士坦丁皇帝的禁令，之后由優(yōu)士丁尼皇帝進(jìn)一步發(fā)展。依照亞歷山大的敕令，債權(quán)人可以通過一個向皇帝的特殊申請取得擔(dān)保物的所有權(quán)。優(yōu)士丁尼皇帝僅在債權(quán)人找不到出價合適的買受人時才允許債權(quán)人扣押擔(dān)保物。如果債務(wù)人和債權(quán)人住在一個行省，債權(quán)人必須在債的期限屆滿兩年后給債務(wù)人正式通知。如果住在不同的行省，債權(quán)人須申請一位行省法官，這位法官會通知債務(wù)人在確定日期內(nèi)清償債務(wù)。如果找不到債務(wù)人，法官會給出一個期限，到期不出現(xiàn)的，或者出現(xiàn)卻不清償?shù)?，債?quán)人將基于給皇帝的申請取得所有權(quán)。在那之后，債務(wù)人仍然有兩年的寬限期；但是如果沒有在兩年內(nèi)清償所有的本金和利息，債權(quán)人的所有權(quán)就變成不可取消的了。

債權(quán)人有權(quán)在擔(dān)保物上為自己的利益設(shè)定擔(dān)保［1］438。對此，亨特假設(shè)了一個案例：A是B的債權(quán)人，用一個托斯卡納的農(nóng)場作為債的抵押物；A能將農(nóng)場抵押給C，作為其欠C的債的擔(dān)保；如果B清償了A的債，之后C的擔(dān)保消滅；當(dāng)A以一塊土地替代了擔(dān)保物，可以將擔(dān)保物出售，買受人繼受其權(quán)利。

債權(quán)人的義務(wù)，亦即債務(wù)人的對人權(quán)，包括以下幾項：

1.債權(quán)人占有擔(dān)保物的，當(dāng)債被履行或者清償已經(jīng)做出，須返還抵押物；當(dāng)債務(wù)人還有其他未對債權(quán)人清償?shù)膫瑒t債權(quán)人可以繼續(xù)持有擔(dān)保物［5］。

2.如果債權(quán)人實現(xiàn)其出售權(quán)，則須將變價所得高于債權(quán)價值那部分盈余歸還給債務(wù)人。

3.如果債權(quán)人占有擔(dān)保物，并收取擔(dān)保物所生收益，則須以收益抵銷本金和利息；基于收益的原因，由擔(dān)保物被盜竊所致的任何損害都由債權(quán)人承擔(dān)；若盜竊是由債務(wù)人實施的，則債權(quán)人免責(zé)。

4.債權(quán)人必須對因其故意或者過失導(dǎo)致?lián)Ｎ锏臍p負(fù)責(zé)；他須以善良家父的注意來保管擔(dān)保物的義務(wù)；若因意外事故至擔(dān)保物毀損，債權(quán)人免責(zé)［1］438-439。

債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)可由債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)推知，這里不再贅言。

五、非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型擔(dān)保法律關(guān)系的消滅

非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型擔(dān)保法律關(guān)系，可因6種原因消滅［1］。

第一，是因為所擔(dān)保之債的消滅而消滅。債權(quán)人可以在本金、利息（若有約定）以及所有必要開支被償還之前保留擔(dān)保財產(chǎn)。如果債權(quán)人拒絕接受清償，那么債務(wù)人可以通過一個恰當(dāng)?shù)慕o付方式，例如，將給付的金錢寄存在一個密封的袋子中（deponere consignatum），來達(dá)到消滅債的目的，從而消滅擔(dān)保權(quán)。

第二，是因為債權(quán)人出售權(quán)的實現(xiàn)而消滅。出售消滅抵押權(quán)，但是并不導(dǎo)致債務(wù)人免責(zé)。若變價所得不足以清償債，則債權(quán)人可以繼續(xù)向債務(wù)人主張不足部分。

第三，債權(quán)人自愿放棄抵押物（remissio pignoris）。放棄可以是明示的，也可以是默示的。比如，債權(quán)人同意以保證的形式取代物的擔(dān)保；再比如，債權(quán)人同意債務(wù)人出售抵押物；或者債權(quán)人返還了財產(chǎn)的所有權(quán)證書，或者以放棄擔(dān)保物的目的將擔(dān)保財產(chǎn)返還給債務(wù)人。這里需要說明的是，債權(quán)人知道債務(wù)人出售擔(dān)保物的事實并不表示債權(quán)人同意，除非債務(wù)人正式通知債權(quán)人，且在債權(quán)人知道而未攔阻的情況下實施了出售行為，方可推定債權(quán)人同意。此時，若擔(dān)保物價值高，而債務(wù)人以較低價格出售，擔(dān)保權(quán)并不消滅；相反的情況則效果相反。債務(wù)人的出售行為須在債權(quán)人許可的期限內(nèi)完成，超出期限的，行為無效。

第四，混同（confusio）導(dǎo)致?lián)７申P(guān)系消滅。債務(wù)人變成債權(quán)人的繼承人，或者債權(quán)人通過買受或者其他方式取得擔(dān)保物的所有權(quán)，擔(dān)保權(quán)消滅。

第五，如果擔(dān)保物毀滅，所有與之相關(guān)的必須權(quán)利消滅。若擔(dān)保物是原材料，將之制成產(chǎn)品后，擔(dān)保消滅。因此，羅馬人常在協(xié)議中插入“包括特定事實”的言辭，例如以抵押的木材做成船的情況。但物的微小改變（mutatio rei）并不消滅擔(dān)保。例如，如果房屋出現(xiàn)變化，土地仍然受擔(dān)保效力約束；或者，未開墾的土地成了葡萄酒園或者蓋起了房子，仍受約束。

第六，消滅原因是時效。債權(quán)人的對物權(quán)（rightin rem）喪失，如果抵押物被第三人（債務(wù)人或其繼承人之外的人）誠信占有超過10年或者20年這一慣常期限，擔(dān)保法律關(guān)系消滅。

六、權(quán)利的救濟(jì)

在非占有移轉(zhuǎn)型擔(dān)保關(guān)系中，債權(quán)人可以通過塞爾維安訴權(quán)（actio Serviana）和準(zhǔn)塞爾維安訴權(quán)（quasi actio Serviana，亦稱抵押之訴，actio hypothecario）來取得擔(dān)保物的占有［1］447。這兩個訴權(quán)的存在歸功于裁判官在羅馬法發(fā)展中的作用。借助塞爾維安訴權(quán)，某人提起對于土地承租人（colonus）持有的作為土地租金擔(dān)保之物的訴訟。通過準(zhǔn)塞爾維安之訴，債權(quán)人追及他們的擔(dān)保物。這個訴權(quán)是對物訴權(quán)，債權(quán)人可以從債務(wù)人處追回作為抵押的物，也能從占有其的第三人處追索。和其他對物訴權(quán)一樣，它不僅可由債權(quán)人提起，也可由債權(quán)人的繼承人提起。當(dāng)被告是債務(wù)人時，他不能要求債權(quán)人首先起訴他自己或者債的保證人；但當(dāng)其他人占有時，基于后來優(yōu)士丁尼的立法，占有人可以要求債權(quán)人首先起訴債務(wù)人及其保證人（beneficium ordinis s.excussionis）。這個訴權(quán)可以在30年內(nèi)針對惡信占有人提起；在525年之前，可以永久地針對債務(wù)人和他的繼承人提起。優(yōu)士丁尼對此進(jìn)行了限制，將準(zhǔn)塞爾維安之訴的時效確定為40年，有利于債務(wù)人和他的繼承人。

還有一種救濟(jì)方式，分別是薩爾維令狀和準(zhǔn)薩爾維令狀，以取得占有為目的［1］448。薩爾維令狀是授予農(nóng)地出租人的，準(zhǔn)薩爾維令狀是授予所有債權(quán)人的。起初，令狀僅得對債務(wù)人主張，若債務(wù)人出售了物時，債權(quán)人得不到保護(hù)。而擴(kuò)用令狀（即準(zhǔn)薩爾維令狀）可以對自債務(wù)人處購買擔(dān)保物的買受人提起。

除了（準(zhǔn)）塞爾維安訴權(quán)和（準(zhǔn)）薩爾維令狀，當(dāng)事人還可通過質(zhì)物返還之訴（actio pigneratitia）得到救濟(jì)［1］。亨特認(rèn)為它屬于對人訴權(quán)。該訴權(quán)分直接（directa）和對待（contraria）兩種。前者授予債務(wù)人，由債務(wù)人或者其繼承人針對債權(quán)人提起，目的是在債清償后取回?fù)?dān)保物，或者，當(dāng)擔(dān)保物已出售時，取回變價所得高于債的價值那部分盈余。后者授予債權(quán)人，目的是迫使債務(wù)人對債權(quán)人履行其責(zé)任。

七、結(jié)語

在當(dāng)今學(xué)界，經(jīng)常有人對羅馬法研究者提出這樣那樣的質(zhì)疑，譬如：“該項研究和我們的法律有什么關(guān)系”，或者“羅馬法研究到底是否有用”。事實上，羅馬法影響了民法的形成和確立，這種影響不但體現(xiàn)為近現(xiàn)各國民法對羅馬法中各種理念和原則的繼受，還體現(xiàn)為對羅馬法中各種具體制度和規(guī)則的稱值。通過對羅馬法中相關(guān)制度的考察和研究，我們不但可以從知識考古的角度去正本清源，還可以“他山之石”來檢驗我們自有制度的合理性，為因時代發(fā)展而新出現(xiàn)問題之解決提供制度借鑒和理論基礎(chǔ)。對羅馬法擔(dān)保物權(quán)制度的考察就可以起到這樣的作用。

通過對亨特作品的考察，我們首先可以發(fā)現(xiàn)質(zhì)押和抵押這兩種傳統(tǒng)大陸法中的物的擔(dān)保制度，在羅馬法中就已經(jīng)有了物權(quán)性的特征，這種特征首先體現(xiàn)為當(dāng)事人的物權(quán)性救濟(jì)手段，以及物權(quán)消滅的原因同樣消滅質(zhì)押和抵押。其次，上述兩種制度的附屬性特征，是起源于羅馬法的：擔(dān)保權(quán)因其所擔(dān)保之債的消滅而消滅。再次，通過對變賣權(quán)的行使來實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的方式，雖然在羅馬法中就已經(jīng)有了規(guī)定，但這項規(guī)則始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)：在禁止流質(zhì)條款的同時，采用其他手段規(guī)避之。這或者說明了當(dāng)前學(xué)界對流質(zhì)的兩種態(tài)度的起源。最后，除了上述幾個大的表現(xiàn)外，我們還可以發(fā)現(xiàn)，物的擔(dān)保制度的具體規(guī)則早已由羅馬人構(gòu)造完畢，近現(xiàn)代各國民法典中的相關(guān)制度，只不過是基于時代的考量而對羅馬人規(guī)則加減所得——或者傾向于保護(hù)債權(quán)人，或者傾向于保護(hù)債務(wù)人。

可能是限于教科書的題材，亨特對于非所有權(quán)移轉(zhuǎn)型物的擔(dān)保制度還有很多沒有談到的地方，比如公示的問題，或者浮動抵押的問題。學(xué)界通常將現(xiàn)代民法中抵押權(quán)的公示問題歸功于日耳曼法，卻不知古羅馬皇帝早早就規(guī)定，公示了抵押權(quán)具有優(yōu)先性。此外，浮動抵押制度也被認(rèn)為是英國法官法的功勞，卻沒人看到羅馬法中的店鋪質(zhì)押制度才是浮動抵押的雛形——切爾維丟斯·謝沃拉和蓋尤斯有關(guān)于此的法言，已經(jīng)包含了主體的限定性，抵押財產(chǎn)的不特定性，抵押物的未來性和可變性等特征。當(dāng)然，限于篇幅，這些問題我們只能在另一篇文章里討論了。

［1］Charles P.Sherman.The Nineteenth Century Revival of Roman Law Study in England and America［J］.Green Bag，1911，（23）.

［2］W.A.Hunter.A systematic and historical exposition of Roman law in the order of a code（4th）［M］.London:Sweet &Maxwell Limited，1903:430.

［3］Lloyd W H.Mortgages:The Genesis of the Lien Theory［J］. Yale LJ，1922，（32）.

［4］齊云，徐國棟.羅馬的法律和元老院決議大全［C］//徐國棟.羅馬法與現(xiàn)代民法（8）.廈門:廈門大學(xué)出版社，2014.

［5］Roger J.Goebel.Reconstructing the Roman law of Real security［J］.Tul.L.Rev.，1961-1962，（36）.

［責(zé)任編輯：劉 慶］

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：1008-7966（2015）03-0037-04

2015-01-19

向東（1986-），男，陜西富縣人，2011級民商法專業(yè)博士研究生，從事羅馬法學(xué)研究。