邵亞寧

（泰戈特（北京）工程技術(shù)有限公司，北京 100022）

EPC總承包合同的風(fēng)險識別及防范

邵亞寧

（泰戈特（北京）工程技術(shù)有限公司，北京 100022）

EPC總承包與施工總承包是兩種不同的項目管理形式。當(dāng)前，國內(nèi)在住建部領(lǐng)導(dǎo)下的現(xiàn)行工程管理體系中，對EPC項目的合同管理，各地區(qū)、各行業(yè)更多的是沿用了施工總承包合同的樣本。這樣就在實踐中造成了EPC總承包與施工總承包是兩種不同的工程管理模式，用后者的合同條款來規(guī)范前者的行為，往往加大了合同風(fēng)險。目前EPC合同風(fēng)險可以分為法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險兩大類。實踐中，要重視合同的管理工作，將國際經(jīng)驗與國內(nèi)的工程建設(shè)實際情況有效地結(jié)合起來；要善于總結(jié)經(jīng)驗，善于將經(jīng)驗文檔化，盡可能多簽署不違法、接地氣、能操作、低風(fēng)險的合同，從而推動項目順利進行，使業(yè)主和承包商能通過合作獲得雙贏。

EPC總承包合同；合同風(fēng)險；風(fēng)險防范

一、EPC合同特點及現(xiàn)狀

EPC總承包合同在中國目前的工程建設(shè)領(lǐng)域還屬于一種比較特別的合同形式，它將工程建設(shè)過程中的設(shè)計、采購和施工等環(huán)節(jié)的工作全部約定在一份合同中，并且要充分考慮各環(huán)節(jié)之間的銜接和相互影響，是一種復(fù)雜程度較高、風(fēng)險較大的工程合同形式。采用這種合同方式的工程項目，一般具有投資大、工期較長、工程工藝技術(shù)復(fù)雜等特點。

當(dāng)前國內(nèi)的政策環(huán)境上，對EPC這種合同形式還缺乏上層的制度安排以及統(tǒng)一的監(jiān)管，在住建部領(lǐng)導(dǎo)下的我國現(xiàn)行的工程管理體系中，對EPC項目的合同管理，各地區(qū)、各行業(yè)更多的是沿用了施工總承包合同的樣本。這樣就在實踐中造成了一個困難：EPC總承包與施工總承包是兩種不同的工程管理模式，用后者的合同條款來規(guī)范前者的行為，往往加大了合同風(fēng)險。

就EPC項目而言，總承包商所擔(dān)承的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主的風(fēng)險，本文將從EPC承包商的視角出發(fā)，探討EPC總承包合同的風(fēng)險識別與防范。

二、EPC合同風(fēng)險的識別

所謂風(fēng)險識別，即指對各種可能發(fā)生的風(fēng)險進行分類、分析并就其特點和成因加以有效的辨別，從而為風(fēng)險的防范提供依據(jù)。從大的方面來講，目前EPC合同風(fēng)險可以分為法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險兩大類。具體闡述如下。

（一）法律風(fēng)險

法律風(fēng)險是指在經(jīng)營活動實施過程中，由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主體未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)力、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。具體可將其識別為以下幾類。

1.政策風(fēng)險。EPC項目的概念是將設(shè)計、采購、施工有機地結(jié)合起來從而提升工程項目的建設(shè)效率。而當(dāng)前國內(nèi)現(xiàn)行的是設(shè)計、施工分割的建設(shè)法律體系，這明顯與EPC項目理念相沖突。經(jīng)常涉及到的問題是項目所在地的地方性法規(guī)與國家相關(guān)法規(guī)之間的管轄范圍重疊或者留有空白，往往地方各級各類主管部門會從自己的管理角度出臺一些法規(guī)、條例等，很多這類文件只有在項目進行過程中才逐步被告知，事先無法全面查詢了解，對于國家的法律在細(xì)則上沒有明確規(guī)定的，就必須服從地方法規(guī)，這就給項目的實施造成了政策方面的風(fēng)險。

2.合同主體的風(fēng)險。EPC項目的業(yè)主往往是大型的集團化企業(yè)，具體到一個項目，其管理與實施的主體可能是基層的某個生產(chǎn)單位，但是合同卻必須以總公司或者上級公司的名義來簽署。這樣導(dǎo)致決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，對于合同中所約定的責(zé)、權(quán)、利可能無法明確落實到位，從而產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險。另外，如果某一方合同主體在項目中占有強勢地位，就可能會憑借自身的優(yōu)勢，在合同中強加一些與現(xiàn)有法律、法規(guī)相矛盾的規(guī)定，或者因自身的強勢使得合同條款顯失公平，從而使合同的有效性大打折扣。

（二）經(jīng)營風(fēng)險

經(jīng)營風(fēng)險是指因工程項目的實施對企業(yè)經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響的可能性。比如：合同條文不完整和不嚴(yán)密所引起的理解失誤、合同存在著單方面的約束性，責(zé)權(quán)利不平衡、業(yè)主方提出的開脫條款帶來的風(fēng)險、業(yè)主違約帶來的風(fēng)險及履約過程中的變更、簽證導(dǎo)致的成本風(fēng)險等。具體可分為以下六類：

1.價格風(fēng)險。主要是在投標(biāo)報價階段以及合同談判階段，對價格的認(rèn)定所承擔(dān)的風(fēng)險。價格必然對應(yīng)特定的工程內(nèi)容，但有時候在合同中對一些施工過程中不容易察覺的地方約定的不清楚，比如施工現(xiàn)場的材料短倒、地勘報告與實際地質(zhì)情況發(fā)生較大差異造成地基處理方案的變更引起的費用變化，以及不可預(yù)測事件對施工周期的延長等，這些都會影響到成本，從而產(chǎn)生價格風(fēng)險。

2.工期風(fēng)險。建筑工程施工是一個復(fù)雜的動態(tài)過程，是否能按原計劃完成項目，取決于整體項目的管理水平，對EPC總承包項目來說，設(shè)計、設(shè)備的采購、現(xiàn)場施工、安裝、調(diào)試等每一個環(huán)節(jié)都可能對工程的整體進度產(chǎn)生影響，從而造成無法按約定時間完成項目的情況。

3.稅收風(fēng)險。在合同的支付條款和結(jié)算條款中，對于收款與開票的時間安排，對工程內(nèi)容的稅種劃分，甚至合同形式，都會影響到一個項目的納稅數(shù)額，從而對項目經(jīng)濟效益造成影響力。

4.質(zhì)量風(fēng)險。EPC工程是一項復(fù)雜程度高的工程形式，對質(zhì)量必須按工程類型加以分類和區(qū)別。設(shè)計方面的、設(shè)備方面的、建筑物方面的、服務(wù)方面的等等，不同類型的內(nèi)容必須服從國家相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。

5.安全事故風(fēng)險。從EPC項目的實施情況來看，因工程是在業(yè)主所屬的場地內(nèi)實施，同一場地往往有不同標(biāo)段的承包商同時進行施工，特別是對于一些改造項目，原有設(shè)施對改造項目施工有時也會產(chǎn)生安全方面的影響。所有在發(fā)生在工地上的事情都有可能導(dǎo)致事故的可能性。

6.違約風(fēng)險。即超出業(yè)主或者承包商自身能力以外的承諾而造成無法實現(xiàn)的約定。在項目進行過程中，原先的投資計劃發(fā)生變更、業(yè)主單位決策程序變化、其他突發(fā)事件等而導(dǎo)致合同無法正常履行的風(fēng)險。

三、風(fēng)險的防范

前文所述風(fēng)險識別內(nèi)容，即為合同風(fēng)險防范的工作重點。簽訂合同的目的，即是明確合同各方的責(zé)權(quán)利，盡可能的規(guī)避風(fēng)險，使得工程項目能在公平、合作、安全的情形下順利開展。具體到合同風(fēng)險的防范，應(yīng)從以下幾個方面著手。

1.做好合同基礎(chǔ)審查工作。主要是對簽約主體的能力調(diào)查，以及項目來源合法性方面的審查，理清項目將來實施時將面臨的簽約關(guān)系與管理關(guān)系。其次是對合同結(jié)構(gòu)進行評估，為了合理規(guī)避稅收風(fēng)險，必須設(shè)計合理的合同體系，完成一個項目需要一整套合同文本，這也是我們平常所說“合同是相互聯(lián)系的，必須結(jié)合起來一起解釋”的意義所在。

2.重點把握合同條款的嚴(yán)密性和可行性。首先要加強對自身風(fēng)險承受能力的認(rèn)知，只有認(rèn)清自身的能力，才能評估出哪些承諾是可行的，哪些是不可行的，對于合同條款必須相互關(guān)聯(lián)著理解，同一事務(wù)的約定在一個項目中應(yīng)該是一致的。各環(huán)節(jié)要在充分溝通的前提下無縫銜接。對于可能影響工期的各種因素，必須準(zhǔn)確的識別出來，對于超出總承包商自身可控范圍的因素（比如業(yè)主原因），更要提前標(biāo)識出來，在合同中予以明文規(guī)定。合同條款不在于多，重點在于結(jié)構(gòu)合理，相互解釋，盡量減少擺設(shè)性的條款，從項目經(jīng)驗中加以提煉總結(jié)，增加對項目執(zhí)行有針對性的約定。

3.合同簽訂程序的制度化。至少應(yīng)該設(shè)立三級檢查制度。合同起草人，合同談判負(fù)責(zé)人、項目總負(fù)責(zé)人必須對合同分層次進行審核把關(guān)，從不同角度提出意見，相關(guān)職能部門也應(yīng)指定專人對合同中與本部門職責(zé)相關(guān)的內(nèi)容進行審閱評議，盡可能地將各種可能性在事前進行辨識和提醒，從而使合同更加豐滿、實用。

4.善于運用“專用條款”使合同更具針對性。在定約的時候，要本著務(wù)實的原則，能做到的就承諾，做不到的要說明，有條件才能做到的要將前提條件落實清楚后再做承諾。在防范工期風(fēng)險和質(zhì)量風(fēng)險時，應(yīng)在合同專用條款中完善索賠條款，一旦發(fā)生不利情況，在責(zé)任明晰的情況下，無責(zé)方的風(fēng)險可以有效的分擔(dān)或者轉(zhuǎn)嫁，從而達(dá)到控制風(fēng)險的目的。

5.呼吁政府主管部門加強調(diào)研，填補監(jiān)管空白。從EPC總承包的實踐來看，目前國內(nèi)的這方面的法律配套程度明顯不能適應(yīng)總承包項目在國內(nèi)的推廣速度。從政府管理層面上，應(yīng)盡快明確對EPC總承包工程的主管部門，以及主管部門與項目所屬行業(yè)主管部門之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，此外，應(yīng)盡快出臺具體的法規(guī)、條例，將EPC總承包項目與施工總承包項目進行分類管理，以提高政策管理水平，減少項目執(zhí)行過程中因政策含糊給合同各方帶來的無謂爭端。

四、結(jié)論及建議

高風(fēng)險高收益，但是企業(yè)的收益絕不應(yīng)該建立在高風(fēng)險的合同條款上。從投資的角度，高風(fēng)險往往伴隨著高收益，但是從合同管理的角度，合同條款應(yīng)該能有效地識別出合同風(fēng)險并提出防范性的約定，盡可能地起到用合同條款隔離項目風(fēng)險的作用，使風(fēng)險僅僅存在于投資機會的判斷上。特別是對EPC這種復(fù)雜程度高，投資額較大的工程項目，更要重視合同的管理工作，將國際經(jīng)驗與國內(nèi)的工程建設(shè)實際情況有效地結(jié)合起來，要善于總結(jié)經(jīng)驗，善于將經(jīng)驗文檔化，盡可能多簽署不違法、接地氣、能操作、低風(fēng)險的合同，從而推動項目順利進行，使業(yè)主和承包商能通過合作獲得雙贏。

[1]朱毅，等.基于總承包商視角的EPC國際工程風(fēng)險因素分級研究[J].工程管理學(xué)報，2012，10（5）.

[2]張水波，陳勇強.國際工程總承包EPC交鑰匙合同與管理[M].北京：中國電力出版社，2009：15-36.

F27

A

1673-291X（2015）05-0263-02

2015-01-11

邵亞寧（1976-），女，北京人，工商管理碩士，經(jīng)濟師，從事工程項目合同管理研究。

[責(zé)任編輯 杜娟]