江瓊柳

摘 要：中國(guó)首例冷凍胚胎繼承案二審判決由四位老人共同監(jiān)管冷凍胚胎。然而，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止代孕使得他們只能消極等待代孕合法之時(shí).這四位老人贏得了官司但也輸給了現(xiàn)實(shí)，高齡失獨(dú)夫婦和因女方生理原因無(wú)法自然妊娠的家庭同樣面臨這樣的困境。為應(yīng)對(duì)特殊群眾的迫切需求，保障該部分群眾生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，解決屢禁不止的地下代孕，結(jié)合代孕合法化的理論基礎(chǔ)，我國(guó)應(yīng)確立代孕制度有條件的合法性。

關(guān)鍵詞：胚胎繼承案；代孕；有條件合法化

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）04-0087-02

一、從胚胎繼承案判決引出代孕問題

中國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案，無(wú)錫市中級(jí)人民法院二審院判決四位老人共同監(jiān)管處置其子女遺留的四枚冷凍胚胎，同時(shí)要求這四位老人行使監(jiān)管處置權(quán)時(shí)應(yīng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人利益。無(wú)錫中院做出胚胎可繼承的判決既符合法理也在情理之中。繼承的冷凍胚胎對(duì)于這四位老人有哪些現(xiàn)實(shí)意義，四位老人對(duì)于繼承的胚胎該如何處置？這應(yīng)當(dāng)是學(xué)界普遍關(guān)注的。

四位老人對(duì)于繼承的四枚冷凍胚胎不外乎有以下五種處理方式：其一，如果兩位女性老人身體條件允許，選擇一位或者分別將冷凍胚胎植入老人體內(nèi)實(shí)施代孕；其二，尋找近親屬或者其他志愿者進(jìn)行無(wú)償代孕；其三，選擇商業(yè)代孕；其四，若醫(yī)療條件允許，將冷凍胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈(zèng)的國(guó)家比如泰國(guó)，繼而實(shí)施代孕或者捐贈(zèng)胚胎；其五，等待我國(guó)取消對(duì)代孕的限制時(shí)再代孕。這五種方式的前三種方式均屬于國(guó)內(nèi)代孕，鑒于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕行為，因而這三種選擇目前在我國(guó)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。第四種選擇，即四位老人將胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈(zèng)的國(guó)家屬于規(guī)避法律的行為雖然可行但并不值得提倡。至此，我國(guó)留給這四位老人的只有第五種選擇，即被動(dòng)等待代孕行為合法化。可以說(shuō)這四位老人贏得了官司卻輸給了現(xiàn)實(shí)，這不僅是四位老人的困境，也是無(wú)數(shù)高齡失獨(dú)夫婦、因女性生理原因無(wú)法自然妊娠家庭的真實(shí)處境。代孕能否合法化不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)亟待解決的社會(huì)問題。胚胎繼承案引發(fā)了學(xué)界對(duì)于代孕合法化的思考，雖然目前我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范認(rèn)定代孕違法，但代孕是否合法在學(xué)理上仍存在爭(zhēng)議，現(xiàn)實(shí)中也屢禁不止。本文將對(duì)代孕是否可以合法化進(jìn)行探討。

二、目前我國(guó)對(duì)于代孕的立法規(guī)制及其學(xué)理理由

（一）我國(guó)對(duì)于代孕的立法規(guī)制

代孕指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（人工授精或體外授精）將委托夫妻中丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者（代孕母）的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩氪砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)并取得親權(quán)的一種生育方式。代孕主要用來(lái)解決女性因種種原因不能親自懷孕生育的問題[1]。

目前，我國(guó)通過限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員的參與，將代孕不區(qū)分形式地全面禁止。至今為止，我國(guó)涉及代孕的法律規(guī)范只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”第22條規(guī)定：“對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任?！笨梢?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)違法。然而，該條文并未涉及代孕、委托代孕、代孕中介，根據(jù)民法“法無(wú)明文禁止即權(quán)利”的基本法治精神，商業(yè)代孕、無(wú)償代孕、委托代孕、代孕中介等行為均不違法[2]。然而，代孕作為一項(xiàng)專業(yè)的醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的參與將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。由此看出，我國(guó)是通過禁止代孕過程中必須的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員的參與而達(dá)到間接地禁止任何一種代孕行為。

（二）禁止代孕的理由

代孕不僅是對(duì)傳統(tǒng)生育方式的改變，更是新技術(shù)對(duì)固有生活方式的挑戰(zhàn)，是科技發(fā)展與人的有限的適應(yīng)能力的碰撞，更引發(fā)出一系列法律、道德等問題，不少國(guó)家如德國(guó)、日本都明確禁止代孕行為[3]?，F(xiàn)將各國(guó)禁止代孕的理由大致歸納為以下三點(diǎn)并逐一分析。

1.代孕損害代孕母人格尊嚴(yán)

代孕行為損害代孕母人格尊嚴(yán)是反對(duì)代孕的主要理由之一。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，代理孕母“出租”自己的子宮，從中獲得金錢利益，將自己的子宮商品化，讓自己的身體作為他人的生育工具，因而代孕損害了孕母的人格尊嚴(yán)，降低了女性的社會(huì)地位，法律應(yīng)當(dāng)為了保護(hù)女性的人格尊嚴(yán)而嚴(yán)格禁止代孕。

判斷代理孕母的人格是否貶低關(guān)鍵在于她與委托人關(guān)系是否平等、是否互相尊重[4]。從代孕合同訂立到合同履行完畢，代孕母和委托夫婦雙方都是人格獨(dú)立、地位平等、意思自由的。一個(gè)生理適格、具備完全民事行為能力的女性是否參與代孕完全憑其自身的意愿，代孕行為并不損害代孕母的人格尊嚴(yán)。而且，每個(gè)人都有權(quán)支配自己身體的部分或者全部，都可以自由選擇是否參與獻(xiàn)血，是否捐獻(xiàn)人體器官，這都不受法律的限制。對(duì)于具有完全民事行為能力、符合代孕生理?xiàng)l件的女性自然有權(quán)決定是否接受他人委托，用自己的子宮選擇進(jìn)行有償代孕或是無(wú)償代孕。我們不能將代孕母接受一定的金錢補(bǔ)償視為其人格尊嚴(yán)受到損害，更不能以保護(hù)女性人格尊嚴(yán)為由禁止其實(shí)施代孕行為。

2.代孕違背公序良俗

學(xué)理上反對(duì)代孕的理由在于代孕行為導(dǎo)致親屬關(guān)系混亂，違背了社會(huì)既存的風(fēng)俗傳統(tǒng)，具有潛在的社會(huì)危害性。并且，德國(guó)的判例認(rèn)為代孕合同以孩子作為交易行為的客體，因此在大多數(shù)情況下應(yīng)被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的[5]，因而該協(xié)議無(wú)效。筆者認(rèn)為，代孕行為本身不違背公序良俗，代孕合同并不能以違背公序良俗而認(rèn)定無(wú)效。首先，不可否認(rèn)，在缺乏相關(guān)法律規(guī)制的情況下，代孕可能會(huì)導(dǎo)致一父多母，導(dǎo)致代孕母、委托夫婦同時(shí)擁有多重輩分。但是，代孕引發(fā)的一父多母、多重輩分情況屬于代孕子女親子關(guān)系混亂問題，出現(xiàn)的原因在于缺乏相關(guān)法律界定。一旦法律進(jìn)行了明確界定，代孕引發(fā)的部分法律問題及倫理問題都將迎刃而解。其次，社會(huì)在發(fā)展，時(shí)代在進(jìn)步，當(dāng)今不僅是醫(yī)療科技日新月異的突破性發(fā)展，人們的觀念也在進(jìn)步，對(duì)于新事物更能包容、接受。如今人們已經(jīng)能夠接受捐現(xiàn)精子這一醫(yī)療行為，那么代孕又有何不可！最后，代孕合同的客體并不是孩子本身，而類似于收養(yǎng)合同，指向特定孩子的撫養(yǎng)權(quán)。因此，代孕合同并不違反善良風(fēng)俗，且其引發(fā)的倫理問題可因法律規(guī)制解決。

3.代孕會(huì)引發(fā)新的法律難題

代孕屬于醫(yī)療科技快速發(fā)展產(chǎn)生的新型不孕治療方式，實(shí)施代孕行為將會(huì)引發(fā)一系列新的法律問題。比如代孕合同效力認(rèn)定問題、代孕子女法律地位問題、代孕子女父母子女關(guān)系確認(rèn)問題以及代孕子女的繼承問題等。鑒于我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)因代孕而起的新問題缺乏相關(guān)法律規(guī)定，因此部分學(xué)者認(rèn)為代孕不合法。對(duì)于禁止代孕的理由，筆者也不能認(rèn)同。法律因其固有的滯后性總是滯后于社會(huì)生活，快速發(fā)展科學(xué)技術(shù)總是會(huì)給現(xiàn)行法律帶來(lái)新的問題。不可否認(rèn)，代孕行為的出現(xiàn)確實(shí)給我國(guó)現(xiàn)行法律體系帶來(lái)了一系列挑戰(zhàn)。但是相關(guān)立法機(jī)構(gòu)不能因舊法不適應(yīng)日新月異的醫(yī)療科技帶來(lái)的新的挑戰(zhàn)而回避。而且，一些國(guó)家比如英國(guó)對(duì)于代孕的立法已經(jīng)從完全禁止轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件適用，其中的相關(guān)規(guī)定可以為我國(guó)提供借鑒。面對(duì)新興的代孕醫(yī)療，立法部門應(yīng)通過修訂相應(yīng)法律以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

三、代孕有條件的合法化之理由

（一）保障少數(shù)群體的生育權(quán)

生育權(quán)是每個(gè)公民都有的基本權(quán)利，受我國(guó)《憲法》、《人口與計(jì)劃生育法》的保障。在我國(guó)受傳統(tǒng)家庭觀念的影響，幾乎每一對(duì)夫妻、每一個(gè)家庭都十分重視血親關(guān)系，希望孕育自己的子女延續(xù)血脈。不幸的是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)里并不是每對(duì)夫妻都可以自然生育的，比如因女方身體原因而無(wú)法自然受孕的，代孕合法將給他們以莫大的幫助。尤其是失獨(dú)家庭，代孕可以使他們走出無(wú)盡的痛苦。目前我國(guó)不區(qū)分委托主體、不區(qū)分代孕形式的一刀切地禁止一切代孕的做法顯然是對(duì)生育權(quán)利的忽視。

（二）用制度規(guī)范代孕市場(chǎng)

雖然我國(guó)代孕違法，但由于部分群眾對(duì)于代孕有迫切需求，代孕黑市悄然而生，代孕行為屢禁不止。將“代孕”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行百度搜索，各種代孕機(jī)構(gòu)、代孕公司不計(jì)其數(shù)。而黑市中的代孕中介機(jī)構(gòu)都以謀取高額的中介費(fèi)用為目的，而且人員魚龍混雜，醫(yī)療水平參差不齊，無(wú)法保障委托夫妻和代孕母的合法權(quán)益，引發(fā)層出不窮的代孕糾紛。其中，最為大家熟知的就是代孕成功后，代孕母因十月懷胎對(duì)代孕子女產(chǎn)生感情或者為獲得更多的代孕補(bǔ)償而與委托夫婦之間發(fā)生的奪子糾紛。為了整治規(guī)范代孕黑市，保護(hù)代孕雙方當(dāng)事人的權(quán)利，國(guó)家應(yīng)承認(rèn)部分代孕合法，并建立相應(yīng)的法規(guī)制度。

綜上，筆者認(rèn)為學(xué)理上禁止代孕的理由是不充分的，代孕引發(fā)的倫理問題和法律問題都是可以通過相關(guān)立法解決的。在醫(yī)療技術(shù)日趨成熟的今天，面對(duì)部分民眾對(duì)生育權(quán)的迫切需求，國(guó)家不應(yīng)通過一刀切的辦法剝奪特殊群體實(shí)現(xiàn)生育權(quán)最后的希望。代孕有條件的合法化不僅可以保障公民的生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也可以規(guī)制亂象叢生的代孕黑市，保障委托夫妻和代理孕母雙方的合法利益。因而，筆者希望國(guó)家可以在修訂《民法典》這個(gè)契機(jī)下，考慮將代孕有條件合法化并輔之以配套的制度規(guī)范。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制[J].河北法學(xué)，2009，（7）：150.

〔2〕任汝平，唐華琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建論壇.人文社會(huì)科學(xué)版，2009，（7）：161.

〔3〕于晶.代孕技術(shù)合理使用之探究[J].河北法學(xué)，2013，（1）：126.

〔4〕朱紅梅.代孕的倫理爭(zhēng)議[J].自然辯證法研究，2006，（12）：15.

〔5〕（德）迪特爾.梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論[M].北京：法律出版社，2001.531. （責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）