張舒堯?陶茹男?張明

摘 要：勞務派遣這種雇傭勞動關系，以其用工成本低、變動方便等優(yōu)點被企業(yè)廣為應用，在中國呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。不過在另一方面，我們應注意到勞務派遣仍然面臨一些亟待解決的問題。本文針對其中派遣單位與用工單位義務配置分擔不明確、不合理這一問題進行了研究，指出了其中的不足之處，并提出了一些筆者的意見，希冀勞務派遣制度更加完備，發(fā)揮出更大的作用。

關鍵詞：勞務派遣；派遣單位；用工單位；義務配置；問題與完善

“2014年西南政法大學本科生科研訓練創(chuàng)新活動資助項目”

1 勞務派遣制度理論研究及發(fā)展現(xiàn)狀

1.1 勞務派遣制度的理論研究

1、勞務派遣制度的概念及特征

勞務派遣又稱勞動派遣，是指勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系，在此基礎上根據(jù)用工單位的需求，與用工單位簽訂相關派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作的一種用工形式。

（1）勞動派遣的主體特殊

與傳統(tǒng)的勞動關系不同，勞動派遣涉及三方主體：即派遣單位、用工單位、被派遣勞動者。其中勞務派遣單位是用人單位，派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，二者屬于勞動法意義上的勞動關系；其次，派遣單位與用工單位之間形成雙務有償?shù)拿袷潞贤P系，用工單位支付給派遣單位一定數(shù)額的經(jīng)濟報酬，派遣單位以向用工單位提供勞動力為代價；最后，用工單位與勞動者之間不是法律上的勞動關系，二者之間只是形成指揮、用工關系。

（2）勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離

勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離是勞務派遣法律制度的最突出特征，這種獨特的用工形式是勞務派遣制度的基礎。勞務派遣中派遣單位按照用工單位的要求提供合適的勞動者，事實上是用工單位實際使用被派遣勞動者的勞動力，不過勞動者屬于派遣單位的員工，勞動者和用工單位之間不存在勞動合同，他們兩者也不是勞動法意義上的勞動合同關系。

1.2 勞務派遣制度的發(fā)展現(xiàn)狀

1.勞務派遣的發(fā)展脈絡

勞務派遣起源于美國、發(fā)展于日本、成熟于歐洲，其在我國的發(fā)展歷史只有幾十年的時間，但卻顯示出了蓬勃的發(fā)展勢頭。我國的勞務派遣產(chǎn)生于外資進入我國市場之后，并且隨著勞動力的轉移和國有企業(yè)改革等相關勞動關系的變化，勞務派遣發(fā)展迅速。其中，最早的勞務派遣出現(xiàn)在改革開放初期，由于當時的法律政策，要求涉外機構向國外駐華機關委派一些工作人員；直到上個世界末期，我國勞務派遣應用十分廣泛，眾多的企業(yè)紛紛采用這一用工方式，使得勞務派遣在全國范圍內擴散，并且涉及到生產(chǎn)加工、電子信息、服務業(yè)等眾多產(chǎn)業(yè)和部門，勞務派遣日益豐富和完善。

2.勞務派遣在我國的立法現(xiàn)狀

《勞動合同法》以基本法形式專章的對勞務派遣進行了相關規(guī)定，隨后出臺的《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)也對勞務派遣做了更為細致、具體的規(guī)定。但是目前立法對于派遣單位和用工單位一些義務配置、責任承擔方面的規(guī)定尚不明確，例如對于哪些義務應由勞務派遣單位承擔，哪些應由用工單位承擔，哪些又可以由兩者自行約定；另外，在出現(xiàn)事實勞動關系時，兩個單位又應當如何承擔責任，在什么情況下適用92條的連帶責任，對于這些問題，法律都沒有明確的規(guī)定。

2 勞務派遣制度中義務配置的主要問題

2.1 未明確派遣單位和用工單位之間的責任承擔

勞務派遣中勞動者的雇傭與使用相分離的特征使得勞務派遣的法律關系極為復雜，在《勞動合同法》及其實施條例中，并未明確用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系，使得派遣單位和用工單位對責任的分擔問題沒有法律依據(jù)。《勞動合同法》第 58 條中規(guī)定了勞務派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，在第 62 條中又規(guī)定了用工單位應當承擔的義務，在第 92 條中規(guī)定了派遣單位和用工單位之間的連帶責任。立法者的此種規(guī)定雖然明確了派遣單位屬于用人單位，應該承擔用人單位的法定義務，但卻沒有劃分派遣單位和用工單位之間的責任承擔問題，用工單位在發(fā)生哪些情況時，應承擔責任或者與用人單位承擔連帶責任。這種不明確的法律規(guī)定在實踐中就導致被派遣勞動者利益受損，在發(fā)生勞動糾紛時，派遣單位與用工單位之間相互推諉，勞動者的合法權益不能得到法律的妥當保護，勞動者的權益保障不能實現(xiàn)。

2.2 派遣單位與用工單位之間的連帶責任過于模糊

《勞動合同法》第92 條規(guī)定：用工單位給派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。對于造成損害的責任分配問題，法律僅僅用連帶責任一詞一筆帶過，并未對分配的方法或原則作出具體的、細致的規(guī)定，難以解決派遣單位與用工單位在具體實踐中的責任糾紛問題。

首先，派遣單位作為勞動法中規(guī)定的用人單位，其應該承擔或履行法律規(guī)定的相關義務，這一點毋庸置疑。另外，派遣單位可以與用工單位在派遣協(xié)議中自行分配各自的義務以及劃定責任的具體分擔問題。因此，用人單位承擔的義務來源主要有兩方面，一個是法定的義務；另外一個就是派遣單位與用工單位之間的約定義務。其次，用工單位的義務來源是《勞動合同法》第 62 條規(guī)定的“即對勞動保護和安全衛(wèi)生等義務”。而連帶責任規(guī)定“用工單位給勞動者造成損害的，派遣單位要與用工單位承擔連帶責任”，這使得派遣單位要為用工單位“背黑鍋”，為用工單位過錯造成的勞動者損害承擔責任。這種規(guī)定雖然保護了勞動者的權益，但對用人單位來說明顯不公平。一方面，用工單位往往是具有承擔責任的能力的大企業(yè)，他們?yōu)榱朔奖阌霉ぁp少用工成本選擇勞務派遣這種用工形式，但卻不尊重被派遣勞動者的權利，甚至損害勞動者的合法權益，而在發(fā)生損害后又會推卸責任，這種情況下如果被派遣勞動者依據(jù)法律就會向用人單位追究責任，而用人單位既無權監(jiān)督用工單位的行為又沒有參與損害勞動者的權益，讓它承擔連帶責任實在有失公平；另一方面，有些用人單位囿于規(guī)模、資金的限制，不能及時甚至無法承擔賠償責任，最終還會使勞動者遭受的損失無人承擔。立法如此規(guī)定實在違背了“誰用工，誰承擔”的原則。

2.3 關于派遣單位承擔的補充責任

《侵權責任法》第34條第2款規(guī)定了“派遣單位有過錯的，承擔與其過錯相應的補充責任”。按照補充責任的一般原理，這一法律條文規(guī)定當勞動者給他人造成損害后，應由用工單位對受害人提供相應的賠償，如果用工單位自身不能支付起全額的賠償金并且派遣單位對損害的發(fā)生有過錯時，派遣單位才承擔補充賠償?shù)呢熑巍ｋm然法律對派遣單位和用工單位在此種情況下的責任承擔有一個原則性的規(guī)定，但是此條規(guī)定過于簡單，司法實務中很難界定，會造成處理上的難題。

首先，派遣單位的過錯應如何界定。有的觀點認為這種過錯來源于派遣單位對勞動者的選任存在問題，即派遣單位沒有檢查勞動者的身體健康等個人信息狀況、以及沒有嚴格按照用工單位的需求選擇派遣的勞動者。但是這種選任上的過錯也十分難以界定，有時勞動者的個人情況是否適合用工單位的崗位要求很難確定。勞動者的身體狀況和資格條件可以客觀反映，派遣單位可以判斷勞動者是否適合崗位，但是有些不能量化判定的隱形條件很難確定，如性格、工作態(tài)度。其次，派遣單位應承擔相應的補充責任，如何把握“相應”的程度，派遣單位對責任的補充性承擔的范圍如何確定。按照侵權法的原則，責任的大小應該與行為人的主觀過錯程度相關，但是派遣單位的過錯程度如何確定又是一個很大的問題，立法中沒有規(guī)定判斷過錯程度的標準，對過錯程度的認定決定著派遣單位承擔責任的大小，如果對過錯程度認定不合理，就會造成派遣單位責任承擔的不公平。

2.4 派遣單位和用工單位承擔的法律責任缺失規(guī)定過于簡單

現(xiàn)行法律對勞務派遣單位與用工單位的法律責任規(guī)定過于簡單。雖然對勞務派遣單位和用工單位的法定義務進行了較多的規(guī)定，甚至有些逐項列出，但是缺少對違法義務的法律責任的規(guī)定。法律之所以設定義務，就是強制性的要求行為人承擔相應的社會責任，有義務就需要有對應的法律責任，如果僅僅規(guī)范了勞務派遣單位和用工單位的法律義務，而對違反義務的法律后果未做規(guī)定，則相應的義務性規(guī)定也缺乏強制力和法律震懾力。

另外，勞務派遣單位與用工單位承擔法律責任過輕，《勞動合同法》中派遣單位和用工單位只有民事責任和行政責任，而沒有規(guī)定刑事責任。而且，民事責任只規(guī)定了賠償損害，行政責任有罰款、沒收違法所得和吊銷經(jīng)營許可證三種，總體上說責任類型簡單責任承擔過輕，不利于全面規(guī)范勞務派遣單位與用工單位的用工情況，也沒有徹底的保護被派遣勞動者的相關權益。

3 勞務派遣制度中義務配置的相關對策

3.1 明確勞務派遣三方的法律關系

派遣單位與被派遣勞動者之間的關系，無論是法律規(guī)定還是雙方意思表示，派遣單位都是被派遣勞動者的用人單位，但是應當明確派遣單位不是一般的用人單位，應當是特殊的勞動合同關系。而用工單位與被派遣勞動者之間的關系，立法應當明確用工單位和被派遣勞動者之間的擬制勞動合同關系。美國立法中采用共同雇主理論，即派遣單位和接受單位都是勞動者的用人單位，共同對勞動者承擔責任，這有利于派遣單位和接受單位的責任分配，更能維護派遣勞動者的利益。

我國可以借鑒共同雇主理論，確立派遣單位和接受單位都是被派遣勞動者的用人單位，二者共同對勞動者承擔責任。但在適用時應區(qū)分具體情形，根據(jù)不同情形來確立派遣單位與接受單位之間的責任分配，不能任何情況兩個雇主都共同承擔責任，這樣不利于勞務派遣制度的發(fā)展。具體規(guī)定上，如違反與工作場所相關的生產(chǎn)性事務方面的義務，應由接受單位承擔責任；違反如被派遣勞動者的招聘、錄用等非生產(chǎn)性事項方面的義務，應由勞務派遣單位承擔責任。

3.2 連帶責任和補充責任的細化

1.連帶責任的細化

派遣單位和用工單位責任的劃分以法律規(guī)定和雙方的約定為依據(jù)，但在派遣單位和接受單位在法律和勞務派遣協(xié)議中沒有約定或者約定不明的情況下，那么應當確立“誰用工，誰負責”的規(guī)則原則。通過加重用工單位的責任，使用工單位重視對勞動者權益的保護，防止用工單位避免承擔義務而將責任轉嫁與派遣單位。對于派遣單位與用工單位之間約定的責任分配，不能對抗勞動者的相關請求，勞動者可以向任何一方要求承擔責任，按照約定應由另一方承擔，已經(jīng)承擔責任的一方可以向另一方追償。

2.補充責任的細化

明確派遣單位的過錯責任。要求派遣單位承擔控制和指揮監(jiān)督的義務，即派遣單位將勞動者派遣到用工單位后，除了要向勞動者發(fā)放工資、交納社會保險、保管檔案，還應當定期與被派遣勞動者進行溝通，了解勞動者的工作情況。派遣單位應定期到用工單位的工作場所對勞動者的工作情況進行了解，派遣單位沒有盡到以上責任時，就存在過失，對被派遣勞動者致人損害的侵權責任和用工單位對勞動者造成的損害應承擔補充責任。補充責任的大小為用工單位不能承擔的生于全部責任。

3.3 加重違反義務的法律責任

在違反義務的法律責任方面，我國可以效仿德國嚴格規(guī)定用人單位和用工單位違反義務時的法律后果。民事責任方面，根據(jù)派遣勞動者的損害情況不僅要賠償勞動者的實際損失還要賠償勞動者的精神損失，情形嚴重的還要支付懲罰性賠償。另外，對于情節(jié)嚴重的，不僅要罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照，還應視具體情況承擔相應的刑事責任。

4 結語

勞動關系是社會關系的重要組成部分，隨著勞務派遣這一新型勞動形式的迅速發(fā)展，進一步完善派遣單位與用人單位的義務配置及責任分擔，對保護勞動者的權益、實現(xiàn)公平正義，促進穩(wěn)定勞資關系有著重要的作用，同時，這也是全面構建和諧社會、全面推動依法治國的必然要求。

作者簡介

張舒堯（1992-），女，漢，遼寧，西南政法大學本科。

陶茹男（1994-），女，漢，吉林，西南政法大學本科。

張明（1993-），男，土家族，重慶，西南政法大學本科。