徐舒浩

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120）

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條規(guī)定飼養(yǎng)動物致害采無過錯責(zé)任原則，而將被侵權(quán)人故意或者重大過失作為動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)或者減輕責(zé)任的事由。頗有疑問的是，隨后規(guī)定的第79 條①《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條規(guī)定：“違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第80 條規(guī)定：“禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！保ㄎ床扇“踩胧┑膭游镏潞ω?zé)任）與第80 條（禁止飼養(yǎng)的危險動物致害責(zé)任）并未確認(rèn)將受害人故意或者重大過失作為抗辯事由。由此，該事由在以第79 條、第80 條為基礎(chǔ)請求損害賠償時是否可為抗辯，學(xué)界歷來分歧較大。而在比較法上，此種立法思路亦頗為罕見，尚未發(fā)現(xiàn)相同立法例可資借鑒，故被學(xué)者稱為“比較法孤例”。[1]雖然學(xué)界近幾年從解釋論立場出發(fā)，已經(jīng)基本達(dá)成共識，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條額外要件的成就消滅了抗辯事由，但于價值判斷上，保留意見者眾。況且司法實務(wù)對該問題依然莫衷一是，判決種類繁多，立場針鋒相對，可謂混亂不堪，似有跟進(jìn)研究之必要。

一、關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條抗辯事由的論爭

反對將受害人故意或者重大過失作為第79 條、第80 條之抗辯事由的學(xué)者主要以法體系解釋與法政策考量為進(jìn)路展開論證，該觀點已成為學(xué)界通說。就法體系解釋而言，最高人民法院相關(guān)司法解釋的起草者與一些學(xué)者都認(rèn)為，按照我國侵權(quán)法“明示其一，排斥其它”的解釋邏輯，②此方面典型的立法設(shè)計如《侵權(quán)責(zé)任法》第70 條（民用核設(shè)施損害責(zé)任）、第71 條（民用航空器損害責(zé)任）未規(guī)定“不可抗力”可免責(zé)，故不可抗力非為該類損害責(zé)任之抗辯。第79 條和第80 條未將受害人故意或者過失明示為不承擔(dān)或者減輕責(zé)任的情況，故不能認(rèn)為在第79 條、第80 條的要件成就時，被告可以該事由而為抗辯。[2]在法政策考量上，禁止飼養(yǎng)的危險動物自身極具危險性，該危險并非動物飼養(yǎng)人或管理人可以控制，且飼養(yǎng)人（管理人）違反禁止性規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物，本身具有可非難性，故應(yīng)當(dāng)適用更加嚴(yán)格的嚴(yán)格責(zé)任。③部分學(xué)者指出，禁止飼養(yǎng)的危險動物并非工作或生活上必須，不屬于嚴(yán)格意義上的家畜或者觀賞寵物的范疇，故要求加害人承擔(dān)排除受害人故意或過失為免責(zé)事由的嚴(yán)格責(zé)任，并非過分苛刻。參見周友軍：《我國動物致害責(zé)任的解釋論》，《政治與法律》2010 年第5期；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下）》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第641 頁。

關(guān)于該立場下法律的適用方式，學(xué)界亦有兩種觀點：第一種觀點被稱為選擇適用說，認(rèn)為被侵權(quán)人可任意選擇（單獨）依據(jù)第78 條、第79 條、第80 條提起訴訟。若依據(jù)第79 條或第80 條起訴并進(jìn)一步證明動物飼養(yǎng)人（管理人）“違反管理規(guī)定未采取安全措施”或者“所飼養(yǎng)的動物系禁止飼養(yǎng)的危險動物”要件之成立，則侵權(quán)人不得依“損害是由被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的”而為抗辯。[3]第二種觀點被稱為遞進(jìn)適用說，顧名思義，即被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先以第78 條為請求權(quán)基礎(chǔ)提起訴訟。當(dāng)侵權(quán)人行為以受害人于損害之發(fā)生或擴大存在故意或者重大過失請求免責(zé)（減責(zé)）時，被侵權(quán)人才可通過證明第79 條、第80 條額外要件之成立而為“再抗辯”，消滅侵權(quán)行為人的抗辯事由。[4]顯然，該說否認(rèn)第79 條、第80 條可作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而認(rèn)定其僅具有消滅抗辯事由的輔助裁判功能。

盡管上述觀點已成為通說，唯其大多出現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布施行以后，似有意附會實體法而采單一解釋論立場。事實上，在《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中，亦有部分學(xué)者和法官從公平原則、責(zé)任嚴(yán)格度、法理基礎(chǔ)等角度論證受害人過錯應(yīng)當(dāng)適用“未采取安全措施的動物致害”與“禁止飼養(yǎng)的危險動物致害”這兩類責(zé)任。例如，張新寶教授指出，飼養(yǎng)動物致害的“責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是所有人或管理人，而不是飼養(yǎng)人（如保姆）；受害人重大過失可以減輕或者免除責(zé)任，故意則當(dāng)然免責(zé)”。①在《侵權(quán)責(zé)任法草案》（第二次審議稿）的修改建議中，關(guān)于第79 條“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，張新寶教授指出：“該條文沒有包含任何法律規(guī)范，而且前一條已經(jīng)包含了該條的內(nèi)容；飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則是否違反有關(guān)規(guī)定，對于責(zé)任之構(gòu)成或者責(zé)任之減輕（加重）沒有意義?！眳⒁姀埿聦殻骸肚謾?quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第74 頁。在全國人民代表大會法制工作委員會召開的《侵權(quán)責(zé)任法草案》修改研討會上，部分法官認(rèn)為，草案第82 條（未采取安全措施的動物致害）、第83 條（禁止飼養(yǎng)的危險動物致害）的規(guī)定在重復(fù)飼養(yǎng)動物致害一般條款無過錯責(zé)任的基礎(chǔ)上，排斥“一切”免責(zé)事由之適用，其嚴(yán)格程度竟甚于民用核設(shè)施損害責(zé)任，難論合理。另外，不論是“違反管理規(guī)定未采取安全措施”還是“禁止飼養(yǎng)烈性犬”，均屬于行政管理的范疇，應(yīng)由行政部門按照行政法規(guī)規(guī)章進(jìn)行處理，而不能以之加持到民事責(zé)任的承擔(dān)上，模糊行政法與民法的界限。[5]

上述兩種學(xué)說和解釋各有其立論出發(fā)點：通說立場堅持法體系解釋與法政策解讀相綜合的進(jìn)路，反對將受害人故意或重大過失作為第79 條和第80條的抗辯事由；而少數(shù)說則以公平原則為支柱，提倡緩和動物飼養(yǎng)人責(zé)任的嚴(yán)格度。應(yīng)當(dāng)看到，兩種學(xué)說各自的論證都執(zhí)拗于一些諸如“政策”“原則”之類的宏觀論據(jù)，均未涉及受害人故意的法理基礎(chǔ)，故無法探知將受害人故意排除在抗辯事由之外究竟意味著什么。更重要的是，學(xué)界現(xiàn)有觀點雖然一再提及我國《侵權(quán)責(zé)任法》動物損害責(zé)任立法的政策背景，卻未直視地方性立法跟進(jìn)上的乏力，導(dǎo)致《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條的適用難以準(zhǔn)用、參照地方性法規(guī)的規(guī)定。上述困境均明顯體現(xiàn)在當(dāng)下法院的裁判實踐之中。

二、關(guān)于飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛裁判現(xiàn)狀的實證分析

在飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛中，法院在選擇裁判方式時，似乎并未理會學(xué)理上的分歧。不同法院在同類案件中的裁判依據(jù)（基礎(chǔ)）之選取、歸責(zé)原則之適用、構(gòu)成要件之組合上也大相徑庭，大體上可以歸納為：第78 條之適用向過錯責(zé)任傾斜，第79 條之適用向純粹過錯責(zé)任“退化”，第80 條之適用則并未向“絕對責(zé)任”②在英美法系中，絕對責(zé)任（absolute liability）通常區(qū)別于嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）。其含義大致是：被告對某種后果承擔(dān)責(zé)任，即便行為人的行為并非造成損害結(jié)果的近因。此時，絕對責(zé)任類似于保險責(zé)任。參見[美]小詹姆斯·A·亨德森等著，王竹等譯：《美國侵權(quán)法：實體與程序》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第415 頁。本文中的絕對責(zé)任指排除了絕大多數(shù)免責(zé)事由的嚴(yán)格責(zé)任。（absolute liability）異化。為便于類型化研究，下文將對裁判依據(jù)之選取分五類詳述之：

（一）僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條

在無過錯責(zé)任下，《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條的（積極）構(gòu)成要件有三：第一，存在飼養(yǎng)動物加害行為；第二，造成被侵權(quán)人損害之事實；第三，飼養(yǎng)動物加害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。除上述（積極）要件需要由被侵權(quán)人舉證外，侵權(quán)行為人尚需舉證證明被侵權(quán)人自身于損害后果有“故意或者重大過失”。③例如，“原告未經(jīng)允許私自翻越被告廠區(qū)大門進(jìn)入被告廠區(qū)，自身具有重大過失，應(yīng)減輕被告的賠償責(zé)任”。參見浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院〔2014〕嘉桐民初字第1065 號判決書。相似的案例如“本案中，原告吳付民在不熟悉非自己飼養(yǎng)的狗的習(xí)性下，貿(mào)然拿食物對狗予以喂養(yǎng)，造成自己被狗咬傷，自身存在重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任?！眳⒁姾幽鲜≌柨h人民法院〔2014〕正民初字第01936 號判決書。本文中引用的案例文書均來源于中國裁判文書網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/xshz/。

司法實務(wù)中，法院并未嚴(yán)格遵守上述要件推理，主要表現(xiàn)有二：第一，部分法院依然著重審視侵權(quán)人的過錯程度，習(xí)慣性地將侵權(quán)人過錯的有無及其程度作為定案依據(jù)。①北京市順義區(qū)人民法院〔2014〕順民初字第15548 號判決書載明：“本院注意到宗福的陳述，該藏獒先前已兩次傷人，而宗福依舊在晚上將該藏獒散養(yǎng)在院里，未采取任何有效安全防護(hù)措施，故宗福在看管義務(wù)上存在重大缺失?！痹摪概袥Q書僅引用《侵權(quán)責(zé)任法》第78條，非為第79 條構(gòu)成要件之陳述，故可認(rèn)定為列舉侵權(quán)人之過失。第二，對于諸如藏獒、狼狗等大型犬、烈性犬傷人引發(fā)的糾紛，絕大多數(shù)法官傾向于僅引用第78 條作為裁判依據(jù)，似有意規(guī)避第80 條之適用。②參見北京市順義區(qū)人民法院〔2014〕順民初字第13144 號判決書、湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院〔2014〕郴蘇民初字第1164 號判決書、山東省棲霞市人民法院〔2014〕棲城民初字第578 號判決書、山西省大同市中級人民法院〔2014〕同民終字第248 號判決書、北京市順義區(qū)人民法院〔2014〕順民初字第13651 號判決書。

（二）僅依據(jù)《民法通則》第127 條

《民法通則》第127 條之歸責(zé)原則與《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條相同，唯其“受害人的過錯”之表述被《侵權(quán)責(zé)任法》分解為故意或者過失，其“不承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定被“不承擔(dān)或者減輕責(zé)任”代之。除此之外，引用《民法通則》第127 條作為裁判依據(jù)的法院在裁判效果上同引用《侵權(quán)法責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定的裁判并無明顯差異，③參見浙江省嘉善縣人民法院〔2009〕嘉善民初字第259 號判決書、江蘇省宿遷宿豫區(qū)人民法院〔2014〕宿豫大民初字第0018 號判決書、云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)人民法院〔2014〕麒民初字第844 號判決書、廣東省英德市人民法院〔2014〕清英法望民初字第238 號判決書。本文不再贅述。

（三）依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條、第79 條

在一些法院的判例中，同時引用《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條、第79 條進(jìn)行裁判的情況并不罕見。此時，第78 條之要件成就與否仍作為判斷動物飼養(yǎng)人或管理人是否承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)來源，而第79 條往往不被視為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。從外觀上看，法院對其要件之解釋更像是強化侵權(quán)人之行為與損害后果的因果關(guān)系，④例如，某法院判決書中寫明：“被告雖然將狗飼養(yǎng)在院內(nèi)，并采取了合理監(jiān)管措施，但其防范措施并不嚴(yán)謹(jǐn)，并不能保證狗不會傷害到人?！边@顯然是在明示被告不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆婪洞胧┡c原告受傷事實之間的因果關(guān)系。參見吉林省鎮(zhèn)賚縣人民法院〔2014〕鎮(zhèn)民一初字142號判決書?；蚴怯鼗氐刂赋銮謾?quán)人的過錯，⑤在北京市通州區(qū)人民法院的一項判決中，法官指出：“本案中，楊某與其母親走在街上，被突然躥出的石某飼養(yǎng)的藏獒咬傷。事發(fā)時，石某及家人不在場，有疏于管理的過失，楊某并無過錯?！眳⒁姳本┦型ㄖ輩^(qū)人民法院〔2014〕通少民初字第19164 號。以正當(dāng)化責(zé)任的分配。

實際上，在相關(guān)判例中，不論是否引用《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條，諸如“對動物采取安全措施”“嚴(yán)加看管所飼養(yǎng)動物”等表述也屢見不鮮。⑥?？谑旋埲A區(qū)人民法院〔2013〕龍民一初字第429 號判決指出：“被告在與原告共用同一走廊通道的情況下，應(yīng)對自己飼養(yǎng)的寵物犬進(jìn)行看管，并采取安全措施，以防造成他人損害?！痹撆袥Q僅引用了《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條。由此，與學(xué)理上的通常認(rèn)識相左，在法官引用第78 條之場合，第79條的適用似乎已輕若鴻毛，難以起到額外法律效果的作用。

（四）僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條

通?？磥恚磳⒈缓θ斯室饣蛘哌^失作為《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條之免責(zé)事由的觀點，為避免裁判依據(jù)適用上的混亂，并不贊成同時引用第78 條、第79 條，而傾向于單獨依據(jù)第79 條，作出一種類似于結(jié)果責(zé)任的裁判。⑦也有學(xué)者指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條與第78 條相比，沒有抗辯事由的規(guī)定，結(jié)合立法原意，可認(rèn)為“違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施”“禁止飼養(yǎng)”消滅了抗辯事由，是一種針對抗辯事由的再抗辯。故第79 條、第80 條之適用必須以第78 條為前提，是針對第78 條之例外〔抗辯〕的例外。參見王倩：《動物致害的法律適用——以<侵權(quán)責(zé)任法>第78、79、80 條為分析對象》，《理論界》2013年第1 期。但在實務(wù)中，大多數(shù)法院在僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條作出裁判時，卻受困于“違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施”這樣的表述，最終將該條作為過錯責(zé)任對待。其對加害人責(zé)任的嚴(yán)格性竟不如僅引用第78 條作出的判決，⑧甘肅省酒泉市肅州區(qū)人民法院僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條作出的一項判決認(rèn)為，“被告馬華彬飼養(yǎng)的動物咬傷原告朱玉軍，撕破衣服，其疏于管理的行為有過錯，應(yīng)對原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”，對被告采取了過錯責(zé)任。與此形成鮮明對比的是，浙江省衢州市中級人民法院的一項判決認(rèn)為，“上訴人吳云章飼養(yǎng)的狗即使是拴著的，只要咬傷他人，均應(yīng)由動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)民事責(zé)任”。此項判決引用的是《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條。參見浙江省衢州市中級人民法院〔2012〕浙衢民終字第578 號。在一定程度上忤逆了立法之規(guī)范意旨。

（五）僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條

該條之規(guī)定被多數(shù)學(xué)者冠以“最嚴(yán)格的飼養(yǎng)動物責(zé)任”的名目。[5]從字面上看，該條內(nèi)容也不像第79 條那樣容易在歸責(zé)原則上產(chǎn)生歧義。盡管如此，很多法院對于該條之適用是否會引起類似于保險責(zé)任那樣的“絕對責(zé)任”依然存有疑慮。在北京市大興區(qū)人民法院審理的史月與史忠寶飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛案中，法院在比較《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條、第79條以及第80 條后認(rèn)為：第78 條規(guī)定的飼養(yǎng)動物致害侵權(quán)責(zé)任適用過失相抵原則；第80 條規(guī)定的禁止飼養(yǎng)的危險動物致人損害責(zé)任系最為嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，不適用過失相抵原則；第79 條規(guī)定的因未采取安全措施下的動物致害責(zé)任較接近于第80 條之規(guī)定，故在通常情況下不應(yīng)適用過失相抵原則，特殊情況下適用過失相抵原則，亦應(yīng)以受害人存在故意或重大過失為前提。①參見湖南省邵陽市大祥區(qū)人民法院〔2014〕大民初字第3537 號。應(yīng)該說，該法院關(guān)于第80 條不適用過失相抵原則的論證是符合最高人民法院的立場的。②當(dāng)然，比較《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條的立法技術(shù)，不應(yīng)該認(rèn)為第79 條的規(guī)定在責(zé)任的嚴(yán)格程度上低于第80 條。但是，類似的裁判方式并不占多數(shù)。在僅以《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條裁判案件時，不同法院在抗辯事由的承認(rèn)上分歧甚巨，多數(shù)法院承認(rèn)被侵權(quán)人故意或者自甘冒險能夠減輕甚至免除侵權(quán)人的責(zé)任。③例如，在陜西省蒲城縣人民法院〔2013〕蒲民初字第01244 號案件判決書中，法官指出：“本案中被告飼養(yǎng)的藏獒致傷原告……被告作為動物飼養(yǎng)人，對原告所受的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。原告作為未成年人入廁時，未到固定的公用廁所入廁，而是到?jīng)]有廁所的空院入廁，并且未注意到原告拴在旁邊的藏獒，被拴住的藏獒咬傷，其自身存在一定過錯，可適當(dāng)減輕被告的賠償責(zé)任。”該判決僅引用《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條作為裁判依據(jù)。

學(xué)理上的通說與司法實踐出入甚巨，甚至背道而馳，表明《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條的解釋論立場并未獲得普遍認(rèn)可，其排斥一切抗辯事由的立場并不為法的價值衡平所肯認(rèn)。由此，我們不得不回到侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的學(xué)理問題上，試圖探明這種緊張產(chǎn)生的源流。

三、對禁止飼養(yǎng)的危險動物致害之抗辯事由的再考量

《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條的立法過程所呈現(xiàn)的價值判斷并未被司法實踐所廣泛接受，更重要的是，其在學(xué)理上亦無法邏輯自洽，此處僅以抗辯事由為例詳析之。

（一）飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的抗辯事由

抗辯事由是指針對受害人的主張?zhí)岢龅囊庠谕滩⒒蛘邷p少受害人賠償請求權(quán)實現(xiàn)或者實現(xiàn)程度的主張。[6]有學(xué)者指出，該定義僅為抗辯事由之程序法解釋。結(jié)合實體法，抗辯事由是指阻卻相關(guān)法律效果發(fā)生的要件要素。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》明文規(guī)定的抗辯事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、受害人過錯以及第三人過錯，而諸如自助行為、受害人同意、意外事件等比較法上的抗辯事由在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中并未得到體現(xiàn)。在分類上，學(xué)界一般將正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險稱為“正當(dāng)理由”，而將不可抗力、受害人過錯、第三人過錯稱為“外來原因”。前者阻卻行為或結(jié)果之不法性，后者則是對因果關(guān)系或過錯的否定。

《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確“正當(dāng)理由”是否可以作為飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的抗辯事由。應(yīng)該看到，在正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險成立的情況下，動物致人損害之性質(zhì)頗為特殊。如甲為躲避仇敵追殺而駕馬奔逃，恰好將過路之乙撞傷；丙為防衛(wèi)丁之毆打，放狗將丁咬傷等。在該類行為中，危險之來源既不是動物行為的不可預(yù)見性，也不是動物本身所攜帶的危險源，而是防衛(wèi)人、避險人對動物行為的有意操控。防衛(wèi)人、避險人通過操縱、控制動物行為，形成有利態(tài)勢，從而保護(hù)自身之安全。此刻，動物僅應(yīng)被視為防衛(wèi)人、避險人之行為工具，而不應(yīng)當(dāng)被視為使侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的獨立媒介，故不適用飼養(yǎng)動物致害的請求權(quán)基礎(chǔ)。至于防衛(wèi)人、避險人是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的份額，則視其各自要件是否滿足、措施是否過當(dāng)而定，自不待言。

在第三人過錯已有立法明文規(guī)定的情況下，在學(xué)界及實務(wù)界頗有爭議的乃受害人過錯與不可抗力。受害人過錯被《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條所采納，而被第79 條、第80 條所排斥，不可抗力則根本未被規(guī)定。楊立新教授認(rèn)為，當(dāng)飼養(yǎng)動物致害滿足《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條之要件時，侵權(quán)人不能引用不可抗力而為抗辯。[8]本文則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況討論。若不可抗力為初始原因，動物行為為介入原因，如地震發(fā)生后動物因受驚嚇而咬傷人，則不可抗力僅為侵權(quán)行為發(fā)生之條件，侵權(quán)行為依然可以被視為是“動物所造成”的，故不可抗力并不是抗辯事由。反之，若動物行為為初始原因，而由不可抗力介入之，如大水沖垮圍欄而使甲家之豬壓死乙家雞仔，蓋此時不可抗力切斷動物行為與損害結(jié)果之因果關(guān)系，可視為非因動物行為所致?lián)p害，適用過錯責(zé)任一般條款，不可抗力當(dāng)為抗辯。

在受害人過錯，尤其是受害人故意之情形下，免責(zé)或減責(zé)之法理依據(jù)頗為重要，故專門論述。

（二）受害人故意之法理依據(jù)

受害人過錯在我國大陸地區(qū)被稱為“過失相抵”，在臺灣地區(qū)被稱為“與有過失”，德國法上則有“共同過錯”（Mitvershulden）之說。此外，英美判例法傳統(tǒng)上的助成過失（contributory negligence）以及后來的比較過失（comparative negligence）都有與之相似的含義。受害人過錯是指受害人于損害之發(fā)生或者擴大具有可非難的心理狀態(tài)。[9]一般認(rèn)為，受害人過錯包括故意與過失。但德國侵權(quán)法學(xué)家馮·巴爾（Von Bar）教授指出，德國法上的受害人過錯與共同過錯同義，而共同過錯并不包括受害人故意。后者對損害之發(fā)生形成了排他性的原因力，故“根本談不上賠償責(zé)任的問題”[10]。

就受害人過錯免責(zé)之法理依據(jù)而言，通行的觀點認(rèn)為，若受害人可通過加持其與有過失的行為所引起之損害而獲得全部賠償，則有悖誠實信用原則。故誠實信用乃受害人過錯可免責(zé)的要義之所在。然而，新近的理論探討表明，作為民法的基本原則，誠實信用之意涵過于宏大。若強行作為受害人過錯之背書，恐難以具化，不具有可操作性。另有學(xué)者指出，誠實信用應(yīng)以當(dāng)事人存在特殊的法律關(guān)系為要件。然而侵權(quán)行為并無特殊法律關(guān)系之要求；誠實信用無法細(xì)化與有過失之精確認(rèn)定，給司法實務(wù)太多裁量空間，背離法之安定性。[11]鑒于此，本文認(rèn)為，可從過錯與因果關(guān)系兩個方面重構(gòu)受害人過錯減免責(zé)任之法理基礎(chǔ)。

一方面，就主觀層面而言，受害人對自己之事務(wù)應(yīng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)。若受害人因故意或者過失導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大，則他（她）無異于與加害人共同造成了損害結(jié)果。質(zhì)言之，在受害人的與有過失成立時，受害人仿佛將自己置于加害人的地位。受害人之行為與加害人之行為緊密結(jié)合，共同導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，此之謂受害人共同過錯中的“鏡像原則”。

在受害人故意的情況下，若套用“鏡像原則”，則可得出以下幾點結(jié)論：第一，若受害人故意而加害人輕過失，則加害人行為完全可被視為受害人行為之“條件”，加害人固不必承擔(dān)責(zé)任；第二，若受害人故意而加害人重大過失，此時損害結(jié)果亦應(yīng)被視為由受害人主動觸發(fā)，而加害人行為之介入僅具有工具意義，考慮到加害人的主觀可非難性，其承擔(dān)部分責(zé)任足矣；第三，若受害人故意而加害人亦故意，則受害人與加害人行為之結(jié)合可類比“共同侵權(quán)”，由雙方分擔(dān)損失。

另一方面，就客觀層面而言，受害人過錯減免責(zé)任之要害乃在于受害人之過錯行為切斷了加害人之行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。張新寶教授認(rèn)為，加害人“僅應(yīng)對其行為存在原因力的損害后果承擔(dān)責(zé)任”。[19]加害人行為僅是損害發(fā)生的部分原因，尤其是在受害人故意之場合，受害人過錯行為之介入無論如何都使加害人的行為不再是損害結(jié)果的“近因”。馮·巴爾教授指出，對原告共同過錯的認(rèn)定“不可避免地會轉(zhuǎn)向?qū)Ρ桓嫘袨橐蚬P(guān)系的認(rèn)定上”。[10]

此處，為了明晰受害人故意在因果關(guān)系認(rèn)定中的作用機理，有必要比較受害人故意與不可抗力的免責(zé)條件。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。不可抗力僅能成立事實因果關(guān)系，蓋因其損害來源于自然，故沒有可歸責(zé)之主體。[12]如上文所述，在不可抗力為初始原因而侵權(quán)行為為介入原因時，不可抗力非為損害發(fā)生之近因，因而應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)行為直接造成損害結(jié)果；若侵權(quán)行為為初始原因而不可抗力為介入原因，則不可抗力之原因力阻斷了侵權(quán)行為與損害結(jié)果之因果鏈條，“被擊中”之受害人無法將損害結(jié)果轉(zhuǎn)移。但是，在受害人故意時，該推理路徑并不能完全適用：若受害人故意為初始原因而侵權(quán)行為為介入原因，如甲故意挑釁乙之藏獒并慫恿其追咬自己，此時，即便侵權(quán)行為乃造成損害結(jié)果之直接原因，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲之故意挑釁“啟動”或者“開啟”了藏獒的行為。在此情形中，受害人故意之行為與損害結(jié)果具有“相當(dāng)性”，故其依然是損害發(fā)生之近因。舉重以明輕，若受害人故意乃介入原因，也應(yīng)作同樣解釋，自不待言。由此可見，在受害人故意之情形下，不論受害人過錯行為于何時、以何種方式介入，都將對因果關(guān)系之認(rèn)定產(chǎn)生實質(zhì)影響。

四、對《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條之評價

（一）受害人故意應(yīng)當(dāng)作為危險動物致害之抗辯事由

可以說，同其他一切抗辯事由相比，受害人故意具有顯著的特殊性。在外來原因中，上文的分析業(yè)已表明受害人故意與不可抗力在介入因果關(guān)系的效果上存在本質(zhì)差別。而在受害人過錯內(nèi)部，其他過失相抵原則在責(zé)任成立、損害分擔(dān)上的作用也無法望其項背。歸納以言，受害人故意的特殊性包括三個方面：第一，受害人故意只能是損害結(jié)果的原因（cause）而非條件（mere condition）。判斷行為是結(jié)果之原因還是結(jié)果之條件，可借助“正常還是不正?！薄白栽高€是不自愿”兩個標(biāo)準(zhǔn)。[13]第二，受害人故意只能是損害發(fā)生的直接原因而非間接原因。受害人積極主動地追求損害結(jié)果的發(fā)生，其心理狀態(tài)表明他（她）不允許損害結(jié)果不發(fā)生。在該目的驅(qū)使下，受害人自身之行為或者利用他人之行為往往直接與損害結(jié)果相聯(lián)系。第三，受害人故意只能是損害結(jié)果的獨立原因而非派生原因。應(yīng)當(dāng)看到，受害人故意行為往往獨立地“開啟”危險狀態(tài)。此種“開啟危險”的行為具有獨立性，在某種程度上甚至具有排他性的。其他原因力（諸如加害人故意、重大過失行為）不能吸收、吞并該項原因。由此，受害人故意應(yīng)同其他一切抗辯事由相區(qū)別，尤其應(yīng)與過失相抵相區(qū)別。馮·巴爾教授所謂“共同過錯并不包括受害人故意”，是有其深刻意涵的。

鑒于上述理由，本文認(rèn)為，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第80 條業(yè)已明確受害人故意或者重大過失不可作為抗辯事由，考慮到個案中存在諸如受害人故意使動物管理人所飼養(yǎng)之危險動物咬傷自己而敲詐巨額醫(yī)療費之情形，可將受害人故意或者重大過失解釋為“過失相抵”，而將受害人故意排除在“過失相抵”之外。唯此才既保全了受害人故意的法理基礎(chǔ)，又與當(dāng)下司法實踐的立場相契合。

（二）區(qū)分危險動物與一般飼養(yǎng)動物并無實益

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條與第80 條分別規(guī)定一般飼養(yǎng)動物致害與禁止飼養(yǎng)的危險動物致害而異其責(zé)任，本文認(rèn)為，至少在侵權(quán)法上，該種區(qū)分沒有實際價值：

首先，以危險程度為標(biāo)準(zhǔn)對飼養(yǎng)動物作出區(qū)分，并不符合“同等情況，同等對待”原則。實踐中，一只家養(yǎng)大型蘇格蘭犬的危險性并不比一只幼年藏獒低，而前者在很多城市并未被列入立法機關(guān)公布的禁止飼養(yǎng)的烈性犬名錄。基于這一點，在比較法上，各國立法正逐步放棄區(qū)分飼養(yǎng)動物品種而異其責(zé)任的嘗試，如德國法廢除了“工作動物”與“寵物”的區(qū)分，美國侵權(quán)法在責(zé)任承擔(dān)上也不再區(qū)分“寵物”與“飼養(yǎng)的野生動物”。

其次，在法律適用上，該分類給裁判者帶來了極大的困惑。問題的關(guān)鍵在于，何謂“禁止飼養(yǎng)的烈性犬”？其判定依據(jù)何在？所參照的規(guī)范性文件效力如何？實際上，禁止飼養(yǎng)的烈性犬名錄在全國范圍內(nèi)未臻統(tǒng)一，并沒有一個全國性的標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)品種規(guī)范往往散見于各地的地方性法規(guī)、規(guī)章，收錄于當(dāng)?shù)氐酿B(yǎng)犬管理規(guī)定之中。法官需要檢索當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)規(guī)定中的名錄，對該動物種類作出判斷。然而，且不論各地立法對烈性犬品種的列舉往往差異很大，單就規(guī)定方式而言就千差萬別。例如，在一些地方，烈性犬名錄以養(yǎng)犬管理條例的形式直接列舉，如《太原市養(yǎng)犬管理條例》《武漢市養(yǎng)犬管理條例》。而一些地方則需另見于畜牧獸醫(yī)行政部門公布的名單，如《包頭市養(yǎng)犬管理規(guī)定》、《深圳市養(yǎng)犬管理規(guī)定》。一些地方甚至未對烈性犬名錄作出規(guī)定，如《天津市養(yǎng)犬管理規(guī)定》《南京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》。地方性立法的混亂導(dǎo)致法官在適用危險動物致害責(zé)任條款時無所適從，也在一定程度上解釋了對于諸如藏獒、狼狗等大型犬、烈性犬傷人引發(fā)的糾紛，絕大多數(shù)法官傾向于僅引用《侵權(quán)責(zé)任法》第78 條作為裁判依據(jù)，而規(guī)避適用第80 條的原因。部分城市烈性犬名錄的規(guī)定方式見下表：

烈性犬名錄的規(guī)定方式 采用該種規(guī)定方式的地方性法規(guī)、規(guī)章由市公安部門會同畜牧獸 《蘇州市養(yǎng)犬管理條例》醫(yī)部門確定 《廣州市養(yǎng)犬管理條例》《西寧市養(yǎng)犬管理條例》《哈爾濱市養(yǎng)犬管理條例》《?？谑叙B(yǎng)犬管理條例》《上海市養(yǎng)犬管理條例》條例直接規(guī)定或附錄于后 《太原市養(yǎng)犬管理條例》《武漢市養(yǎng)犬管理條例》由畜牧獸醫(yī)行政管理部門 《包頭市養(yǎng)犬管理條例》負(fù)責(zé)界定并公布 《深圳市養(yǎng)犬管理條例》由市城管部門會同農(nóng)牧部 《銀川市養(yǎng)犬管理條例》門確定由市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門 《鄭州市養(yǎng)犬管理條例》會同市畜牧行政主管部門確定未規(guī)定 《天津市養(yǎng)犬管理規(guī)定》《南京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》

最后，《侵權(quán)責(zé)任法》對飼養(yǎng)動物的區(qū)分亦混淆了行政責(zé)任與民事責(zé)任之界分?！渡虾Ｊ叙B(yǎng)犬管理條例》第42 條第3 款規(guī)定：“違反本條例第十二條第三款規(guī)定，個人飼養(yǎng)烈性犬只的，由公安部門收容犬只。”在相關(guān)地方性法規(guī)已對飼養(yǎng)危險動物作出行政處罰規(guī)定的情況下，若另外加持其民事責(zé)任，便等同于默認(rèn)了私法主體間具有相互處罰之權(quán)力，似有公法侵溢私法之嫌。

（三）從飼養(yǎng)動物致害管窺侵權(quán)法的相關(guān)價值與功能

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1 條規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”該條規(guī)定歷來被解讀為凸顯了我國侵權(quán)法的救濟(jì)法功能，表明侵權(quán)法的價值體系是以保護(hù)受害人權(quán)益為中心建構(gòu)的。應(yīng)該說，此種價值判斷與功能選擇本具有倫理正當(dāng)性：若從概率角度推定，侵權(quán)行為受害者往往是舉證能力有限的弱者，其在法庭上的對手很可能是某一龐大的社會組織，則法律之傾斜保護(hù)本是矯正正義的當(dāng)然要求。然該種假定將某一特殊情勢普遍化，以倫理之光環(huán)過度粉飾受害者，而對加害人科以過分苛刻之責(zé)任，似乎又有矯枉過正之嫌。從另一個角度說，若唯“受害人的正義”馬首是瞻，便是假定“保護(hù)受害人”乃所有正義之所在。以此推之，對加害人的保護(hù)是否因此而“不道德”了呢？只保護(hù)一方的正義是片面的正義，甚至不能謂之正義。它扭曲了道德普遍性的氣質(zhì)，也忤逆了法律外觀上的“公平”。故有學(xué)者指出，我國侵權(quán)法的價值追求看似頗具倫理正當(dāng)性，實則采取了一種“單純填補受害人損害”的工具主義進(jìn)路。[14]《侵權(quán)責(zé)任法》第79 條、第80 條將動物飼養(yǎng)人、管理人推入“結(jié)果責(zé)任”的深淵，便是典型代表。

五、結(jié)論

我國侵權(quán)法立法雖與各國立法例一樣，在飼養(yǎng)動物責(zé)任上秉承嚴(yán)格化趨勢，然其在“受害人中心主義”立場下的特殊立法卻使部分動物飼養(yǎng)人、管理人陷入“結(jié)果責(zé)任”的泥淖。該立法模式的局限性體現(xiàn)為兩點：第一，其對危險動物與普通飼養(yǎng)動物的區(qū)分違反一體保護(hù)原則，極易造成裁判上的實質(zhì)不平等。第二，其將受害人故意排除在抗辯事由之外，在法理基礎(chǔ)上難以自圓其說，在因果關(guān)系論證上亦難以邏輯自洽。

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