黃建武

內(nèi)容摘要：司法是法治政府的重要保障，其機制是通過訴訟監(jiān)督政府依法行政。但在目前中國的體制中，司法在意志方面和人、財、物方面對行政都具有從屬性，因而不能發(fā)揮監(jiān)督保障作用。尤其在意志方面，基于制度要求，司法機關(guān)在裁判案件時要適用行政法規(guī)和參照適用規(guī)章而無審查之權(quán)，司法機關(guān)實際成了行政意志的執(zhí)行者而非政府與其他主體糾紛之間的裁判者。這種情形與憲法規(guī)定的司法機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)不受行政機關(guān)干涉的要求相悖。我國司法對行政的從屬性有其歷史的成因和特定的歷史功能，在新中國成立初期及計劃經(jīng)濟時期都發(fā)揮過特殊的作用，但是隨著改革的深入和社會轉(zhuǎn)型，特別是國家法律體系基本建成和法治政府目標(biāo)的提出，司法對政府的監(jiān)督制度的完善也就勢在必行。

關(guān)鍵詞：司法 法治政府 依法行政 行政訴訟 司法監(jiān)督

對于法治，歷來有不同的解釋，法治的形式也有多樣，曾有學(xué)者將法治分為德國模式、法國模式、英國模式和美國模式，并指出其差別?！? 〕對于法治政府，同樣也有不同的解釋，但可概言為廣狹兩義，廣義指國家權(quán)力均在法律之下（包括立法權(quán)），受法律約束;其狹義則指行政權(quán)受法律的約束，政府依法行政。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關(guān)于法治政府建設(shè)的精神，本文擬從狹義的角度對我國法治政府建設(shè)談一些認識，著重談司法監(jiān)督對法治政府的保障。

一、中國目前司法從屬于行政的體制不利于法治政府建設(shè)

所謂政府依法行政，從整個國家權(quán)力體系構(gòu)成上說，就是行政機關(guān)依照憲法和立法（權(quán)力）機關(guān)制定的法律行使行政權(quán)，而不是指行政機關(guān)按自己制定的規(guī)則行使權(quán)力。行政機關(guān)按自己制定的規(guī)則做事，對于維持權(quán)力運作的穩(wěn)定性和普遍性來說固然重要，但這不能稱為依法行政，因為自己制定的規(guī)則是自己的意志，從根本上說，這種權(quán)力還是不受限制的。

在我國的體制中，對于保證政府依法行政，存在著人大監(jiān)督和司法機關(guān)的監(jiān)督。這兩種監(jiān)督，各有特點。

人大作為權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督是全面的，包括政府組成人員的選用以及政府職能發(fā)揮的各方面。人大可以罷免由自己選舉或任命的政府官員，可以撤銷政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，全國人大常委會可以撤銷國務(wù)院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。人大的監(jiān)督是政府依法行政的重要保證。

但是，從應(yīng)對法治政府建設(shè)的現(xiàn)實要求來說，人大的監(jiān)督也有其功能上的不足。首先，是監(jiān)督的非即時性。人大的權(quán)力行使以會議形式進行，會議有時間性，定時召開，會期有限（一些問題可能排不進議程），非因特別需要不會改變。由此，當(dāng)政府行為出現(xiàn)錯誤時不會得到人大的及時糾正。其次，人大的監(jiān)督具有一般性、總體性，人大不會為政府某個決策中、某個規(guī)范性文件中的某個具體問題作出決議，更不會因發(fā)現(xiàn)實施中的行政法規(guī)或政府規(guī)章的個別條文不妥而專門審議這個條文或撤銷整個文件。由此，一些具體監(jiān)督就可能出現(xiàn)空隙。

正因這樣，自新中國成立以來，從中央到地方，都鮮有人大撤銷政府行政法規(guī)、決定、命令的案例。無案例并不意味著政府早已依法行政而無錯可尋。如果真的如此，則我們的政府早已是法治政府而無需今日再提這一建設(shè)任務(wù)。相反，一些我們熟知的事例則很能反映法治政府有待建設(shè)和監(jiān)督有待加強。比如，我國的收容遣送、勞動教養(yǎng)等行政法規(guī)，雖然這些規(guī)定是較早存在的，但與后來制定的法律發(fā)生了沖突，與公民的法定權(quán)利發(fā)生了極大的沖突。而這種下位規(guī)則與上位法沖突并被不斷適用的情形，竟能在社會的詬病中持續(xù)很多年。又如，一些城市政府為解決本地的交通擁堵問題而對外地車輛實行限行，這與國家交通法的統(tǒng)一實施又有矛盾，社會對此已議論紛紛，但尚未見人大作出反應(yīng)。這些例子都表明了人大對政府的監(jiān)督是存在功能上的局限的。

我國體制中還存在司法對行政的監(jiān)督，其主要形式是行政訴訟。通過訴訟來監(jiān)督政府，具有即時性和具體性特點，從理論上說，這恰好在功能上可以對人大監(jiān)督形式作補充。

但是，就目前我國的制度設(shè)計來說，司法對政府的監(jiān)督則存在著重大缺陷?；蛘呖梢哉f，司法還不是行政的監(jiān)督者，而是行政意志的執(zhí)行者。在意志上，司法對行政具有從屬性，它還不是行政意志與社會主體之間法律糾紛的裁判者。

按我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，法院審理行政案件，要以行政法規(guī)為依據(jù)并參照部門和政府規(guī)章（第52、53條），法院沒有對于這種抽象行政行為進行合法性審查的權(quán)力。因此，在具體案件的審理中，法院在功能上并不產(chǎn)生對行政權(quán)的監(jiān)督，反而成了行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行者，司法的功能整體上對于行政不在于監(jiān)督，而在于維護與順從其意志。至多也只是按行政意志的要求，監(jiān)督下級行政機關(guān)對上級行政機關(guān)意志的執(zhí)行。

雖然法律規(guī)定法院在審理案件時如發(fā)現(xiàn)規(guī)章間有沖突，由最高人民法院報國務(wù)院解釋或裁決（《行政訴訟法》第53條，《立法法》第86條），但這種報請解釋或裁決的制度，實際只相當(dāng)于一種請示制度，即法院向更高的行政機構(gòu)請示該如何適用，然后法院即按國務(wù)院表達的行政意志去裁判和執(zhí)行，它與司法對行政的監(jiān)督還相去甚遠。

學(xué)界對目前制度存在的問題已有一定認識，一些學(xué)術(shù)文獻論已在討論法院在具體案件審理中對抽象行政行為進行附帶審查的必要性。但總體來說，文獻所涉及的多為對規(guī)章的審查，只有極少數(shù)學(xué)者提及對行政法規(guī)的審查?！? 〕這些討論是受立法機關(guān)重視的，從2014年11月十二屆全國人大常委會第十一次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法修正案》來看，學(xué)術(shù)界的意見已得到一定采納。修正案的第32條規(guī)定了對抽象行政行為進行審查的內(nèi)容：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！钡瑫r在該條第2款又規(guī)定：“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！?〔3 〕很明顯，這里規(guī)定的附帶審查對象，只是“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”。從中國法治的歷史進程來看，這已是很大進步，但從完善司法對行政的監(jiān)督、以保證其依法行政的角度來看，這樣的設(shè)計還是很不夠的。

從保證貫徹憲法規(guī)定的司法原則來說，現(xiàn)行體制的設(shè)計存在著邏輯上的不足?！稇椃ā罚ǖ?26條）和《法院組織法》（第4條）都規(guī)定法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)的干涉。不受行政機關(guān)的干涉，從邏輯上說，當(dāng)包含法院依法辦案，既不受行政的個別意志干涉，也不受行政的一般意志干涉。否則，就會出現(xiàn)這樣的情況：如果一個從農(nóng)村到城市沒有找到工作而流落街頭的人被公安機關(guān)收容并遣還原籍，當(dāng)事人以侵害其人身自由訴至法院，上級行政機關(guān)出具紅頭文件要求法院“應(yīng)當(dāng)判公安機關(guān)勝訴”，這時法院不能受其干涉而支持公安機關(guān)的行為，而應(yīng)依法判其侵權(quán)成立并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。但是，如果上級行政機關(guān)將這種情形的要求表達在規(guī)章中，即以一般意志的形式來命令法院，法院就要參照執(zhí)行了;如果表達在行政法規(guī)中，法院就必須執(zhí)行了。盡管這些規(guī)定是違反《立法法》關(guān)于立法權(quán)限劃分規(guī)定的，但法院也無權(quán)審查而必須執(zhí)行。在這種情況下，憲法規(guī)定的“不受行政機關(guān)干涉”就開了一個大口子，即行政機關(guān)可以用一般意志的形式來干涉（命令）司法。這種問題的出現(xiàn)，從實證法體系構(gòu)成的邏輯來說是成立的，因為在體制的設(shè)置上，司法存在對行政的從屬性，因而現(xiàn)實中發(fā)生這種現(xiàn)象是可能的。不僅是行政訴訟，由于行政權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)擴展到了民商事管理和刑事犯罪確定等廣泛的領(lǐng)域，如果不解決我國司法對行政的從屬性問題，司法對行政的監(jiān)督就是一句空話。

梳理我們的制度，可以概括出司法對行政的從屬性表現(xiàn)在兩大方面。一方面是意志的從屬性，另一方面是人、財、物方面的從屬性。

（一）意志方面的從屬性

意志方面的從屬性，表現(xiàn)為司法是行政意志的執(zhí)行者，而不是行政意志與社會主體之間法律糾紛的裁判者，在案件審理中，法院須不加審查地執(zhí)行行政的一般意志。這種情形在行政、民事以及刑事訴訟中均是如此。

在行政案件審理中，如前所述，按規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)和參照適用規(guī)章，沒有審查的授權(quán)，法院并無審查后才適用之可能。

在民事方面，由于行政權(quán)滲入民商事管理，因此公民和社會組織民商事權(quán)利受到行政權(quán)的管理和監(jiān)督，而法院在審理相關(guān)案件時同樣得以行政規(guī)范作為判斷民商事權(quán)利是否存在及存在范圍的標(biāo)準(zhǔn)。比如，國務(wù)院2006年制定、2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，規(guī)定了在網(wǎng)上提供他人作品，哪些可以不經(jīng)權(quán)利人許可而使用并可不付費。比如，為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品;將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語言文字作品，向中國境內(nèi)少數(shù)民族提供;（第6條）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品（第7條）。如果作品權(quán)利人遇到上述使用情形而提出權(quán)利主張，國務(wù)院的規(guī)定則成為法院必須否定其權(quán)利主張的依據(jù)。

在刑事方面，我國的刑法是將一些罪名成立的根據(jù)指向行政規(guī)范的。按刑法規(guī)定，一些罪名的犯罪構(gòu)成直接以“違反國家規(guī)定”為前提，而刑法同時明確規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！保ā缎谭ā返?6條）由此便形成了學(xué)界所稱的“行政犯罪”。雖然這樣規(guī)定總體來說并無不妥，但是，也不能排除行政法規(guī)、行政措施以及決定和命令中會有逾越法律而與公民法定權(quán)利相沖突的情況，或者對公民自由設(shè)置了不適當(dāng)?shù)南拗?。比如過去依國務(wù)院《投機倒把行政處罰暫行條例》而列舉的投機倒把行為，是1997年刑法修改以前確定該罪罪名的標(biāo)準(zhǔn)，該文件1987年制定，2008年失效，我國法律制度正式確定社會主義市場經(jīng)濟體制是在1993年，因此，這一法規(guī)的一些內(nèi)容在很長的時間內(nèi)不當(dāng)?shù)叵拗屏斯瘛⑸鐣M織權(quán)利和自由，并成為定罪之依據(jù)。又如，在刑法維護的保密制度中，由行政機構(gòu)決定設(shè)密的安排也有類似的情況。根據(jù)這種制度設(shè)置，法院判斷一個被告是否犯有泄露或盜竊國家秘密罪，就根據(jù)行政機關(guān)自己決定這個信息是否應(yīng)當(dāng)公開或是否對其設(shè)密，而無需考慮這個行政決定是否合法，這個信息在本質(zhì)上是否屬于公共信息。而且，由于社會發(fā)展和管理的要求，行政意志也將隨之?dāng)U展，將來還有許多行為可能被納入“行政犯罪”的范圍。

（二）人、財、物方面的從屬性

司法在人、財、物方面對行政的從屬性比意志的從屬性表現(xiàn)得更明顯。

在人的從屬性方面，司法機構(gòu)的人員編制，歷來都是由行政機構(gòu)決定的。從最高人民法院到地方基層法院，均受這一體制的制約。編委、編辦是法院不敢得罪的機構(gòu)。另外，法官實施公務(wù)員管理方式，其激勵措施和待遇，受到行政體制的影響。

在財與物方面，司法機關(guān)的辦公設(shè)施、設(shè)備，人員經(jīng)費都決定于政府預(yù)算以及根據(jù)需要和可能而確定的其他撥款，地方財政部門也是地方司法機關(guān)的“財神”。

由于意志上的從屬性和人、財、物方面的從屬性，致使司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受行政機關(guān)的干涉的原則難以有效實施，多年來在現(xiàn)實中一直存在的司法地方保護主義的問題，在根本上也源于此。保護地方，就是保護地方利益，而這種制約或激勵機制，就是地方財政。地方司法機關(guān)會自覺聽從行政機關(guān)的“招呼”，會為地方財政的因素爭管轄或?qū)ν獾厮痉C關(guān)協(xié)助要求選擇配合還是阻撓。

二、新中國成立以來司法從屬行政的歷史及功能

我們并不應(yīng)當(dāng)簡單判斷司法從屬行政就一定是制度缺陷或問題。制度設(shè)置的妥當(dāng)性并非應(yīng)由一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)來判決，而要根據(jù)制度在功能上要回應(yīng)怎樣的社會需要，以及能否回應(yīng)這些需要。

我們今天的司法從屬于行政的體制由新中國成立之初發(fā)展而來，不能否認，在新中國成立后的一段歷史時期，這種體制對滿足我國的建設(shè)發(fā)展要求是發(fā)揮了重要作用的。

在新中國成立初期，我們所面臨的主要是任務(wù)是鞏固和建設(shè)政權(quán)，然后用政權(quán)來推進社會的改革和建設(shè)。新中國政權(quán)的來源，恰如毛澤東所說是“槍桿子里面出政權(quán)”，是通過共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民武裝斗爭在推翻舊政權(quán)基礎(chǔ)上建立起來的。在解放戰(zhàn)爭取得決定性勝利后，黨和人民面臨建立全國政權(quán)的任務(wù)。1949年召開的中國人民政治協(xié)商會議通過了《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》，這兩個法律文件規(guī)定中央層面的政權(quán)結(jié)構(gòu)是：在普選的全國人民代表大會召開前，由中國人民政治協(xié)商會議執(zhí)行全國人大的職權(quán)，選舉中央人民政府委員會，并付之行使國家權(quán)力的職權(quán)。中央人民政府委員會組織政務(wù)院，以為國家政務(wù)的最高執(zhí)行機關(guān);組織人民革命軍事委員會，以為國家軍事的最高統(tǒng)轄機關(guān);組織最高人民法院及最高人民檢察署，以為國家的最高審判機關(guān)及檢察機關(guān)。其關(guān)系結(jié)構(gòu)可作如下圖所示：

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共同綱領(lǐng)時期中央國家機關(guān)結(jié)構(gòu)圖

中央人民政府委員會以及由其產(chǎn)生、受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督的四個機構(gòu)，共同構(gòu)成中央人民政府。從法律表達的關(guān)系結(jié)構(gòu)來看，作為司法機關(guān)的最高人民法院和行政機關(guān)政務(wù)院同屬政府的組成部分，是并列而非從屬關(guān)系。在地方層面，根據(jù)中央人民政府委員會1951年制定的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》（以下簡稱《條例》）來看，地方法院與地方行政的關(guān)系與中央層面相同，《條例》的第10條規(guī)定：各級人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）為同級人民政府的組成部分，受同級人民政府委員會的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。省人民法院分院、分庭受其所在區(qū)專員的指導(dǎo)。司法行政由上級司法部領(lǐng)導(dǎo)。

在實踐中，由于解放戰(zhàn)爭整體上剛剛結(jié)束，許多地方的人民政府是依托前線軍政機關(guān)在擴大解放區(qū)的同時建立的，地方法院的建立則又依托于政府，因此在組織上，法院對政府具有從屬性，整個法院系統(tǒng)對于中央行政更具有從屬性。比如，為了推進“三反”“五反”運動，政務(wù)院于1952年作出規(guī)定，在“五反”運動中違法工商戶較多的城市設(shè)立人民法庭和分庭以處理相關(guān)案件。同時，在機關(guān)單位及軍隊中設(shè)立處理“三反”相關(guān)案件的人民法庭和分庭，這兩類市人民法庭及分庭的審判長、副審判長、審判員，均由市人民政府任命之?！? 〕

關(guān)于司法審判的依據(jù)，條例第4條規(guī)定：人民法院審判案件，以中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)及人民政府頒布的法律、法令、決議、命令的規(guī)定為依據(jù);無上述規(guī)定者，依據(jù)中央人民政府的政策。在此，人民政府或中央人民政府都是統(tǒng)稱，包含著人民政府委員會和行政、審判、檢察、軍事四個機構(gòu)。根據(jù)《共同綱領(lǐng)》、《中央人民政府組織法》的規(guī)定，中國人民政治協(xié)商會議和中央人民政府可以制定法律、法令，而決議和命令的主體范圍則相當(dāng)廣，政務(wù)院及所屬委、部、會、院、署、行，以及各級政府都可以發(fā)布決議和命令。同時，人民革命軍事委員會以及前線軍政機關(guān)和軍管會也發(fā)布決議和命令。因此，法院當(dāng)時審判案件無疑是要以行政機關(guān)特別是中央國家行政機關(guān)的決議、命令為依據(jù)的。比如政務(wù)院在1952年關(guān)于建立“五反”法庭的文件中規(guī)定：法庭（或市、縣人民法院）有逮捕并判處退出違法所得、賠償損失、罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、勞役改造、有期徒刑、無期徒刑、死刑及酌予緩刑或免予處分之權(quán)。市人民法庭（或市、縣人民法院）之判決，為終審判決。但無期徒刑及十年以上有期徒刑的判決應(yīng)經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)（由省轄市以下人民法庭或市、縣人民法院判決者，應(yīng)經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)），死刑的判決，應(yīng)經(jīng)市（?。┤嗣裾畬徍?，報請大行政區(qū)人民政府或報請中央人民政府政務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。在政務(wù)院關(guān)于“三反”法庭的文件中，規(guī)定了各單位人民法庭有傳訊、逮捕、拘押、釋放并判處機關(guān)管制、勞役改造、有期徒刑、無期徒刑、死刑，以及宣告追繳贓物、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、緩刑、免刑、無罪之權(quán)，并規(guī)定行政或軍事機關(guān)審批的權(quán)限?！? 〕從這些規(guī)定中，我們可以看到：法院在意志方面對行政的從屬性，法院必須執(zhí)行行政的意志。

1954年第一屆全國人民代表大會召開，制定了新中國第一部憲法。根據(jù)“五四憲法”和相關(guān)組織法，法律所設(shè)定的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時期的結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化。人民政府委員會的體制已不復(fù)存在，國務(wù)院、最高人民法院和最高人民檢察院并列于全國人大之下，這時的中央人民政府，指的就是國務(wù)院而不再是共同綱領(lǐng)時期的政府五大部分的綜合體。這種結(jié)構(gòu)看起來與“八二憲法”的政權(quán)結(jié)構(gòu)有很大相似，但仍有區(qū)別。比如，“五四憲法”沒有專門規(guī)定中央軍事委員會，但規(guī)定了國家主席在必要時有權(quán)召開最高國務(wù)會議并任主席。地方政府結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時期也有變化。比如，地方已設(shè)人大作為權(quán)力機關(guān)（但未設(shè)常委會），人民委員會即人民政府，是地方的國家行政機關(guān)。兩層次政權(quán)基本構(gòu)成如下圖所示：

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從當(dāng)時法律規(guī)定的內(nèi)容中，可以明顯地看到法院對行政的從屬性。

在組織方面，根據(jù)《法院組織法》，最高人民法院院長由全國人大選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由全國人大常委會任免。但在地方，法院對行政的組織從屬非常明顯。按《法院組織法》的規(guī)定，高級法院和專門法院的設(shè)置，由司法部報請國務(wù)院批準(zhǔn);中級法院和基層法院的設(shè)置，由省、自治區(qū)、直轄市的司法行政機關(guān)報請省、直轄市人民委員會或者自治區(qū)自治機關(guān)批準(zhǔn)（第2條）。關(guān)于法院的組成人員，按規(guī)定，地方各級法院院長由地方各級人大選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由地方各級人民委員會（即地方國家行政機關(guān)）任免（第32條）;地方各級法院審判委員會委員，由院長提請本級人民委員會任免（第10條）;地方各級法院的助理審判員由上一級司法行政機關(guān)任免，最高人民法院的助理審判員由司法部任免（第34條）。

對于法院辦案的依據(jù)，“五四憲法”和《法院組織法》都明確規(guī)定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律。”此時的規(guī)定已與共同綱領(lǐng)時期的規(guī)定不同，沒有提到政府的決議、命令。按憲法規(guī)定，全國人大是行使立法權(quán)的唯一機關(guān)，其職權(quán)中包括修改憲法、制定法律。全國人大常委會的職權(quán)包括解釋法律和制定法令。國務(wù)院在規(guī)范制定方面的權(quán)力是“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”（《憲法》第49條）。如果按嚴(yán)格的字面解釋，國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)不在法院辦案的依據(jù)范圍。但是，當(dāng)時的法律實踐并非這樣。因為當(dāng)時立法甚少，打擊敵對分子、鞏固國家政權(quán)、推進社會改造和建設(shè)，基本都是依靠黨的政策、政府命令和決定，這些文件在實際上都是法院辦理案件的依據(jù)。最為重要的是，在當(dāng)時人們的認識中，人民的政府是不會損害人民利益的，如有損害也只能是政府組織中的個別壞人作惡;國家整體上是對敵專政的工具，故各部分應(yīng)聯(lián)合對敵。法院是政權(quán)的一個部分，其職能主要就是打擊敵對分子，配合政府去實現(xiàn)黨的總路線和總?cè)蝿?wù)。因此，就當(dāng)時的任務(wù)要求以及人們的觀念來說，政府是不需要法院去制約的，法院也不應(yīng)當(dāng)去制約政府。這種情況我們在當(dāng)時的許多文獻中可以看到。

比如，時任最高人民法院院長的董必武1955年4月在中國共產(chǎn)黨全國代表會議上作題為“司法工作必須為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)”的發(fā)言時說：一九五三年四月第二屆全國司法會議在決議中，就強調(diào)提出司法工作必須為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)的方針。黨的總路線提出后，也就更明確了這個方針。在這個方針指導(dǎo)下，我們?nèi)嗣袼痉üぷ鞯匿h芒，是通過審判活動，配合公安和檢察工作，鎮(zhèn)壓危害國家安全和破壞經(jīng)濟建設(shè)的反革命分子和間諜、特務(wù)分子，打擊不法資本家和貪污盜竊分子;同時通過工礦企業(yè)中的責(zé)任事故案件的處理加強對職工群眾的守法教育?！? 〕同年6月，董必武在與各省市法院院長談話中說：“關(guān)于如何區(qū)別是不是反革命的問題，羅瑞卿部長（羅瑞卿時任公安部部長）的報告中已提出了八條原則。在殺的問題上，凡有血債的，民憤大的，一定要殺。遇有經(jīng)黨委確定殺的案子，法院發(fā)現(xiàn)確有可不殺的事實根據(jù)時，應(yīng)向黨委提出意見;黨委確定還要殺時，仍可聲明保留意見向上級黨委反映。這是對黨負責(zé)，不是鬧獨立性。如果有意見不提，或提了之后不能堅持向上級黨委反映或不執(zhí)行黨委決定就是錯誤的。實際上只要法院的決定正確又有事實根據(jù)，黨委不會不考慮。法院應(yīng)當(dāng)成為黨委很好的助手，起應(yīng)起的作用。法院不是沒有作用，是有作用的。有的同志說法院不起作用，成了工具。其實，法院就是工具，不但法院，整個國家都是工具，黨也是工具?！?〔7 〕1958年，董必武還在司法工作座談會上說道：“司法工作的主要鋒芒是對著反革命，這不是說把什么案件都看成是反革命案件，但只要有敵人，我們同敵人的斗爭就是尖銳的。司法干部什么時候都不要忘記這一點?！?〔8 〕

由于新中國成立初期社會的急劇變動，立法不完善，鞏固政權(quán)、恢復(fù)經(jīng)濟、實現(xiàn)“一化三改”的總?cè)蝿?wù)等緊迫任務(wù)，都依托于黨的政策和行政力量去推進，這時行政權(quán)的運行的確最需要的是配合而不是制約，由此才能有效地推進社會改革和建設(shè)的發(fā)展。這時法院對行政的從屬性保證了對行政的配合，進而為實現(xiàn)黨和國家在這一歷史階段的總路線和總?cè)蝿?wù)發(fā)揮了重要作用。

在社會主義改造完成以后，國家實行計劃經(jīng)濟，國家的計劃（包括指令性計劃和指導(dǎo)性計劃）覆蓋了城市、農(nóng)村、生產(chǎn)、生活各個方面，而計劃的制定者和實施者，都是國家的行政機關(guān)。社會的生產(chǎn)單位，都以組織關(guān)系方式附屬于相關(guān)行政管理機關(guān)，各行業(yè)都有一個部門做“婆婆”，生產(chǎn)單位及個人與政府的關(guān)系，可以說都是行政體系內(nèi)部的關(guān)系。即使是農(nóng)村的生產(chǎn)隊，也都組織在政社一體的人民公社當(dāng)中。這種體制是沒有司法監(jiān)督行政的要求和空間的，法院裁判糾紛和確定什么是破壞經(jīng)濟秩序的犯罪，只能是和應(yīng)當(dāng)是以行政意志確定的計劃規(guī)則或計劃為根據(jù)。在這種體制中，法院在組織方面和意志方面對行政的從屬性需要保留下來，也自然保留了下來。

體制形成后，如因社會條件相同或觀念固守，體制就會得以沿習(xí)。十年“文革”，其間經(jīng)過打倒“公”“檢”“法”，但在1975年憲法確認法院的地位時，第二十五條作了如下規(guī)定：“最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院行使審判權(quán)。各級人民法院對本級人民代表大會和它的常設(shè)機關(guān)負責(zé)并報告工作。各級人民法院院長由本級人民代表大會的常設(shè)機關(guān)任免?！薄皺z察機關(guān)的職權(quán)由各公安機關(guān)行使?！庇纱耍ㄔ涸趪艺?quán)結(jié)構(gòu)中的地位如下圖所示：

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關(guān)于審判的依據(jù)，“七五憲法”沒有規(guī)定，只規(guī)定了審理案件必須實行群眾路線，對重大的反革命刑事案件，要發(fā)動群眾討論批判。這其實是“文革”中“群眾專政”觀念的體現(xiàn)。實際上，“文革”十年，人大已經(jīng)停止了權(quán)力活動，中央“文革”領(lǐng)導(dǎo)小組有極大的權(quán)威，國務(wù)院能夠發(fā)揮一定的管理作用，這兩者的文件對于法院審理案件來說是重要依據(jù)。比如，1967年以中央和國務(wù)院名義聯(lián)合發(fā)出的“公安六條”，在“文革”時期成了打擊所謂“犯罪”的基本法。

1978年憲法在一定程度表現(xiàn)了在體制上對1975年憲法體制的修正：恢復(fù)了獨立的檢察院系統(tǒng)，法院向人大負責(zé)并報告工作，在地方，革委會不再是人大的常設(shè)機關(guān)，法院不再由革委會產(chǎn)生，1979年的法院組織法明確規(guī)定了法院組成人員由人大及其常委會選舉和任命的制度，并恢復(fù)了“五四憲法”和1954年法院組織法的規(guī)定，“人民法院獨立進行審判，只服從法律”。

1982年憲法和相關(guān)組織法所確立的現(xiàn)行體制是我們所熟悉的。各級法院由同級權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生，對其負責(zé)并受其監(jiān)督。法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?？梢钥闯觯F(xiàn)行憲法和法院組織法在法院系統(tǒng)與行政系統(tǒng)、審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系方面，相比過去的憲法和組織法的規(guī)定，表達了更多和更清晰的隔離要求?？梢哉f，這種改變有非常豐富的蘊意，這是社會條件變化發(fā)展后新的要求，也是歷史經(jīng)驗的總結(jié)。

三、社會和體制轉(zhuǎn)型產(chǎn)生以司法制約政府的要求

改革開放以來，特別是社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)和民主法治的推進，促使中國社會發(fā)生了很大變化。這種變化可以用社會和體制轉(zhuǎn)型來表達。簡略地說，我們的社會正經(jīng)歷從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型。我們的體制，在經(jīng)濟領(lǐng)域基本實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型（但在政府放權(quán)過程中原有的不適當(dāng)?shù)目刂迫晕赐耆鉀Q）;在政治領(lǐng)域，正經(jīng)歷著由人治向法治、由權(quán)力高度集中向建立健全更廣泛的民主制方向轉(zhuǎn)化。如果以司法與法治政府的關(guān)系為核心來考察，可以看到，在社會和體制轉(zhuǎn)型中影響國家機構(gòu)權(quán)力配置的因素已經(jīng)發(fā)生變化，由此產(chǎn)生了以司法制約政府行政權(quán)力的要求和可能?？梢愿怕缘貜囊韵路矫鎭砜矗?/p>

國家和社會的主要任務(wù)已經(jīng)發(fā)生的變化。新中國成立初期，主要任務(wù)是鞏固政權(quán)，建立國家的政權(quán)體系，打擊和鎮(zhèn)壓敵對分子及勢力的反抗，并利用政權(quán)的力量來推進社會改造和建設(shè)（“一化三改”）。因此需要國家權(quán)力的高度集中，對國家各項權(quán)力相互配合的需要更甚于制約的需要，特別需要配合行政權(quán)以積極推進總路線和總?cè)蝿?wù)的完成。現(xiàn)在，這樣的任務(wù)早已完成，我們的政權(quán)早已得到鞏固，國家的政權(quán)體系已經(jīng)建成，而需要的是隨社會發(fā)展要求作體制改革和調(diào)整?，F(xiàn)在的任務(wù)是發(fā)展經(jīng)濟和全面進行社會建設(shè)，而建設(shè)的社會動力，已經(jīng)由國家培育形成。社會自身在經(jīng)濟建設(shè)、社會管理方面，都有了較強的自主性和活力。這些都構(gòu)成了國家放權(quán)，特別是行政放權(quán)的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了由權(quán)力高度集中向更多的民主參與和更廣泛的民主方向轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。這也為司法權(quán)從從屬和配合行政權(quán)向監(jiān)督行政權(quán)方向轉(zhuǎn)化提供了基礎(chǔ)。

社會主義市場經(jīng)濟已成為我國的基本經(jīng)濟形式。社會主義市場經(jīng)濟體制改變了原計劃經(jīng)濟中生產(chǎn)單位、個人相互間的關(guān)系以及與政府的關(guān)系。在計劃經(jīng)濟中，生產(chǎn)單位之間、生產(chǎn)單位與個人之間、生產(chǎn)單位及個人與政府之間的關(guān)系，都是依行政意志聯(lián)接的關(guān)系，因此，行政意志是一定關(guān)系正常與否的基本標(biāo)準(zhǔn)，由此也是法院裁判的標(biāo)準(zhǔn)。在社會主義市場經(jīng)濟中，除極少量關(guān)系還保留這種特點以外，絕大多數(shù)的經(jīng)濟關(guān)系由市場活動主體依法自主建立，直接操辦經(jīng)濟活動的行政意志在很大程度上正在退出和已經(jīng)退出市場，而更高位階的人大立法在發(fā)揮著主要調(diào)整作用，這決定了法院裁判根據(jù)的變化。

現(xiàn)代社會的構(gòu)成和管理已與傳統(tǒng)社會不同。傳統(tǒng)社會中，人們生產(chǎn)生活的活動領(lǐng)域比較簡單，社會關(guān)系單一直接，利益的種類也比較簡單，因而政府管理社會的形式和內(nèi)容也比較簡單，其行為妥當(dāng)與否容易分辨，由此，比較簡單的監(jiān)督形式，即能滿足對政府監(jiān)督的需求。在現(xiàn)代社會，人們生產(chǎn)生活領(lǐng)域已經(jīng)多樣化并還在很快擴張，社會活動主體、社會關(guān)系和利益的種類都變得多樣化和復(fù)雜化，由此對社會管理形式和管理內(nèi)容也變得非常復(fù)雜。原來能夠適應(yīng)傳統(tǒng)社會管理的政府管理形式的功能在今天已顯不足，并且，政府行為（無論抽象或具體）稍有不慎，都可能對社會不同主體法定權(quán)利造成損害并產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。比如，一些城市政府決定禁止城市通行摩托車和電動自行車，即有大量車主認為其財產(chǎn)權(quán)受到侵害，相關(guān)的銷售商和生產(chǎn)商認為其投資的權(quán)益受到損害。城市政府一個關(guān)于肉類、禽類供應(yīng)方式的命令，也會影響到大量消費者和供應(yīng)商和生產(chǎn)商的利益。因此，對政府行為加以監(jiān)督的要求在加強，監(jiān)督形式也需要有所變化。比如，監(jiān)督需要更及時有效，并能夠?qū)κ軗p害的權(quán)利提供救濟，而在現(xiàn)行體制中司法正具有這樣的功能。

中國特色社會主義法律體系已基本建成。如果說改革開放前還沒有裁判政府行為（特別是抽象行為）是否違法的標(biāo)準(zhǔn)，那么，現(xiàn)在由于中國特色社會主義法律體系的基本建立，這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了。裁量政府行為（無論抽象或具體）是否合法的根據(jù)，在根本上不應(yīng)當(dāng)是行政意志本身，而應(yīng)當(dāng)是法律，即以法律形式表達的人民意志。比如，我們判斷一個具體行政行為是否合法，不能止于這個行為是根據(jù)抽象行政行為作出的，還應(yīng)當(dāng)審查該抽象行政行為是否符合法律的規(guī)定或授權(quán)，現(xiàn)在已經(jīng)具有這樣的條件。

另外，在今天，依法治國、法治政府、依法行政、把權(quán)力關(guān)進制度的籠子等法治要求，已成為全黨和全民的共識。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，專門提出了政府改革的任務(wù)：“必須切實轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府?！秉h的十八屆四中全會也提出要：“完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。……行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！薄皬娀瘜π姓?quán)力的制約和監(jiān)督。加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，增強監(jiān)督合力和實效。”制度需要社會的共識基礎(chǔ)，如果沒有社會的共識和接受，任何制度都是難以建立起來的。制度的正當(dāng)性寓于社會的共識當(dāng)中。在今天，社會中的民主法治意識已經(jīng)發(fā)生了很大變化，進一步加強司法對政府的監(jiān)督，已具有制度建設(shè)的社會共識基礎(chǔ)。

有人可能認為，在我國目前的制度中，對具體行政行為已有行政訴訟，對抽象行政行為已有人大監(jiān)督，不必再強化司法監(jiān)督。前面我們曾提到了，如果要求司法以抽象行政行為來判斷具體行政行為的合法性，其實是以行政意志來判斷行政行為，法院不是在審理行政機關(guān)與社會組織（或個人）的糾紛，而是在執(zhí)行行政意志。這既不符合法理，也不符合憲法關(guān)于法院依法獨立審判不受行政機關(guān)干涉的規(guī)定。

人大監(jiān)督（如撤銷違法的抽象行政行為）的確是我國重要的監(jiān)督制度。但是，由于人大這種職能的發(fā)揮需要以會議決議的形式，那么其監(jiān)督的及時性和具體性就相對不足。由此，司法監(jiān)督就是非常必要的補充?；蛘哂腥藭f，人大既已授權(quán)政府工作并自己有權(quán)監(jiān)督政府，再加強司法對政府的制約會造成權(quán)力重疊。情形并非如此，用一個通俗的比喻，就像建筑商在建設(shè)一項復(fù)雜的工程時，既受到發(fā)包人決定權(quán)的要求和監(jiān)督、也受到發(fā)包人聘請的監(jiān)理公司的專業(yè)監(jiān)督一樣，監(jiān)理公司的專業(yè)監(jiān)督并非多余和不妥，相反是非常必要的。或者有人擔(dān)心，這樣加強司法對行政的監(jiān)督有走向“三權(quán)分立”之嫌。在此，應(yīng)特別注意，并非一提到權(quán)力制約都是“三權(quán)分立”。資產(chǎn)階級思想家提出“三權(quán)分立”學(xué)說，如果說其理論要旨在資產(chǎn)階級革命前是要限制君主集權(quán)，那么，在資產(chǎn)階級革命后則是要限制議會，是要防止議會以民主之名而集中所有權(quán)力?！? 〕畢竟，人民主權(quán)學(xué)說賦予了資產(chǎn)階級推翻封建君主專制的革命的正當(dāng)性，同樣，它也很容易賦予議會集權(quán)的正當(dāng)性。在我國，人大是權(quán)力機關(guān)，行政、法、檢都由人大產(chǎn)生，對人大責(zé)任受人大監(jiān)督。法院對行政的監(jiān)督都在人民代表大會制度的框架之內(nèi)，這與“三權(quán)分立”并無關(guān)聯(lián)。

四、健全司法制約政府的機制

如果說加強司法對行政的約束是必要的，那么在制度上就應(yīng)當(dāng)改變法院在人、財、物以及意志上對政府的從屬性。

筆者在1997年曾著文提出，在深化改革過程中，在行政放權(quán)的同時必須強化司法的功能和加強司法統(tǒng)一，社會管理需要有國家權(quán)力在場。根據(jù)我國社會結(jié)構(gòu)的變化，社會管理有一個強行政弱司法和弱行政強司法的變換，由此才能適應(yīng)社會管理的需要。為保證全國司法的統(tǒng)一性和司法權(quán)能夠制約行政，消除司法由于受地方財政制約而產(chǎn)生的司法地方保護主義，筆者曾提出和分析過三個可選方案：第一，將各地司法機關(guān)統(tǒng)一起來隸屬于全國人大，經(jīng)費、人員由全國人大安排。保證地方法院在性質(zhì)上是國家設(shè)立在地方的法院，不是地方為自己設(shè)立的法院?；蛘叩诙?，保持當(dāng)時體制，但司法機關(guān)的辦公條件、人員待遇等全部由法律確定，不由地方行政隨機改變，切斷行政利用財政手段對司法的制約。或者第三，在保持當(dāng)時體制的同時，建立國家的巡回法庭，審理跨省、自治區(qū)、直轄市的糾紛?！?0 〕黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了這方面的改革任務(wù)：“確保依法獨立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)。改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施?！笨梢云谕?，在中央的決定實施后，獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)能夠得到更好保證，司法對行政監(jiān)督和制約能力能夠得到加強。

司法制約行政的另一方面，是應(yīng)當(dāng)改變司法對行政意志的從屬性，改變司法作為行政意志執(zhí)行者的地位，確立法院作為政府與社會組織及個人之間裁判者的地位。這是現(xiàn)代社會管理的要求。由此，法院在審理各類案件中，必須以法律為依據(jù)，而不是以行政法規(guī)、行政規(guī)章、政府規(guī)章等行政意志為依據(jù)。按此要求，必然產(chǎn)生法院在案件審理中對抽象行政行為進行附帶審查的需要，產(chǎn)生建立法院對抽象行政行為進行附帶審查制度的需要。

建立附帶審查制度，需要確定以下方面內(nèi)容：審查什么，如何審查，審查的法律效果，由誰審查。

先綜合討論審查什么、如何審查以及審查的法律效果。

法院在審判中審查的對象是所有抽象行政行為，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件，而不應(yīng)當(dāng)僅限于行政訴訟法修改草案所建議的規(guī)章以下的規(guī)范性文件。其審查要根據(jù)其創(chuàng)設(shè)權(quán)限的種類及與相關(guān)法律的關(guān)系來確定。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有三種：執(zhí)行性法規(guī)，即為執(zhí)行法律需要而制定的行政法規(guī);職權(quán)性法規(guī)，即依憲法規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)而制定的行政法規(guī);授權(quán)性法規(guī)，即全國人大及常委會授權(quán)先行制定的行政法規(guī)（第56條）。國務(wù)院部委的部門規(guī)章有一種，即執(zhí)行性規(guī)章，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”（第71條）。較大市以上地方政府的政府規(guī)章包括兩項：執(zhí)行性規(guī)章，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;職權(quán)性規(guī)章，即屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。（第73條）概而言之，表達行政意志的規(guī)范性文件包括三種，即執(zhí)行性、職權(quán)性和授權(quán)性文件。

法院對于抽象行政行為的審查，并非一個專門監(jiān)督機關(guān)所作的全面審查，與其說審查，無寧更淺顯地說，是按憲法規(guī)定法院依法獨立審判案件的原則在尋找案件處理的法律依據(jù)。由此，對于三類不同的抽象行政行為審查的要點當(dāng)有所不同。

對于執(zhí)行性規(guī)范，法院應(yīng)當(dāng)在尋求案件處理的依據(jù)時上溯至該執(zhí)行性文件所要執(zhí)行的原法律文件或稱為基礎(chǔ)法律文件。執(zhí)行性文件應(yīng)視為基礎(chǔ)法律文件的附屬法律文件，其效力發(fā)源于基礎(chǔ)法律文件，內(nèi)容不得“溢出”基礎(chǔ)法律文件規(guī)定的范圍，否則無效。法院在審查時如果沒有發(fā)現(xiàn)執(zhí)行性文件內(nèi)容“溢出”基礎(chǔ)法律文件的范圍或與之沖突，則應(yīng)當(dāng)適用該文件。也就是說，附屬法律文件的適用是需要將基礎(chǔ)文件結(jié)合在一起的。

對于職權(quán)性規(guī)范，審查的要點看其是否與其關(guān)聯(lián)法律有沖突。比如說，國務(wù)院有權(quán)管理經(jīng)濟工作，如果其制定的行政法規(guī)規(guī)范與公司法規(guī)定的公司權(quán)利沖突，或與物權(quán)法規(guī)定個人財產(chǎn)權(quán)利沖突，那么，沖突部分是不能在案件中作為案件處理依據(jù)的。

授權(quán)性規(guī)范，審查的要點在于是否超越授權(quán)，超越授權(quán)即不能作為案件處理的依據(jù)。

這種附帶審查，如前述，不是對抽象行政行為進行全面審查，而是在尋找辦案的法律依據(jù)。對于審查中發(fā)現(xiàn)超越法律授權(quán)、與法律規(guī)定相沖突的規(guī)則，是不能作為處理案件的依據(jù)的。但法院不能宣布整個抽象行政行為無效，只能說明具體某規(guī)定內(nèi)容因與法律沖突而在本案中不適用，并由此選擇適用更高位階的法律。

下面以現(xiàn)行有效的國務(wù)院的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡稱《辦法》）為例試作分析。該《辦法》由國務(wù)院1993年發(fā)布，2011年重新修訂?！掇k法》規(guī)定：收容的對象是賣淫嫖娼人員，決定的主體是縣級公安機關(guān)，收容教育的期限為六個月到兩年，收容期間進行法律和道德教育，并組織參加生產(chǎn)勞動、學(xué)習(xí)生產(chǎn)技能，勞動收入用于改善被收容人員生活和收容所的建設(shè)，可以對勞動者支付一定報酬，收容期間生活費由個人或家屬負擔(dān)?！掇k法》規(guī)定了解釋權(quán)歸公安部，也規(guī)定了處理的救濟措施，提起復(fù)議和行政訴訟?！掇k法》的第7條作了這樣的規(guī)定：“對賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以由公安機關(guān)決定收容教育?！薄斗ㄖ喂芾硖幜P法》第66條的規(guī)定是：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！?/p>

假設(shè)有甲乙兩人嫖娼，甲被依《治安管理處罰法》決定拘留十五日，乙被依《辦法》決定收容教育兩年。我們可以看到，兩個處理都符合《辦法》的規(guī)定，但甲乙兩人自由受到的限制差別極大。如果甲不服提起行政訴訟，法院根據(jù)《辦法》的規(guī)定當(dāng)維持公安的收容教育決定。如果實行附帶審查，法院會上溯尋找《辦法》的根據(jù)，由此會進一步看到，《辦法》是根據(jù)1991年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的要求制定的執(zhí)行性法規(guī)。1991年人大常委會的《決定》第4項規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第30條 〔11 〕的規(guī)定處罰。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關(guān)會同有關(guān)部門強制集中進行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習(xí)。期限為六個月至兩年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”從全國人大常委會《決定》的法條中可以讀到“使之改掉惡習(xí)”，即人大常委會的規(guī)范限定收容教養(yǎng)對象是有賣淫嫖娼“惡習(xí)”者，而在國務(wù)院的規(guī)定中則少了這一內(nèi)容，由此擴大了對象的外延，增大了公安的酌處權(quán)。在本案中，如果甲是有“惡習(xí)”者，法院當(dāng)維持公安機關(guān)的決定，如果甲是初犯者，則法院當(dāng)認定公安所依據(jù)的《辦法》第7條規(guī)定超越了其基礎(chǔ)法律《決定》的規(guī)范要求，在此案中不予適用，應(yīng)當(dāng)撤銷公安機關(guān)的決定。

前面的內(nèi)容是從整體上討論審判權(quán)通過附帶審查發(fā)揮監(jiān)督行政、救濟社會主體權(quán)利的作用，如果成立，當(dāng)然要在審判權(quán)運用主體上予以確定，但在我國現(xiàn)行的四級兩審制中作出安排，的確還是一件比較困難的事情。如果任何審級都可以宣布行政法規(guī)或行政規(guī)章違反法律而不予適用，這樣勢必出現(xiàn)混亂，但可以考慮在現(xiàn)行司法體制中作如下安排：

對于行政法規(guī)的審查（終審）權(quán)設(shè)定在最高人民法院，對行政規(guī)章（部門規(guī)章和政府規(guī)章）的審查（終審）權(quán)可以設(shè)定在高級人民法院。依據(jù)這樣的定位再來安排相關(guān)案件的審級，并對現(xiàn)行的上訴、抗訴、申訴、移送、提審等制度作出調(diào)整，以利用其功能，保證存在行政法規(guī)合法性爭議的案件能夠到達最高人民法院作最終審查，保證存在行政規(guī)章合法性爭議的案件能夠到達高級人民法院作最終審查。