李萌

內(nèi)容摘要：我國修改后的《民事訴訟法》，在訴訟代理的職業(yè)化方面并沒有明顯的推進(jìn)。民事訴訟不僅僅是解決糾紛的方式，它還是法院用來“確定何為法律的手段”。相關(guān)國家就民事訴訟的代理均采用律師代理或強(qiáng)制律師代理的制度。法律職業(yè)者作為訴訟代理人的參與是健全的司法制度不可或缺的部分。我國民事訴訟代理職業(yè)化的推進(jìn)，存在著從觀念認(rèn)識到制度安排方面的諸多障礙。要改變我國目前司法實(shí)踐中的種種負(fù)面效應(yīng)，只有正視民事訴訟的理性空間，動員法律共同體的力量，才能達(dá)到充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益和維護(hù)民事訴訟程序良性運(yùn)行的目的。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴訟代理 職業(yè)代理 法律職業(yè)

民事訴訟代理是民事司法的一部分。在內(nèi)容方面，民事訴訟代理與一般的民事代理不同，它具有很強(qiáng)的法律專業(yè)性，特別是在提交訴訟文書和提供代理意見方面，尤其需要代理人的專業(yè)知識和專業(yè)能力。在應(yīng)當(dāng)由何人代理當(dāng)事人向法院提出主張、在法庭上陳述案情的問題上，許多法治發(fā)達(dá)國家都明確要求當(dāng)事人只能委托律師代理。其制度背后反映出了深層次的理念，即：訴訟不僅僅是解決糾紛的方式，它還是“法院用來進(jìn)行訴訟以便確定何為法律的手段”，〔1 〕因而，法律職業(yè)者的參與就成為了必需。我國2012年修改的《民事訴訟法》，針對訴訟代理亦有所調(diào)整。修改后的訴訟代理?xiàng)l文與之前的條文存在著如下變化：（1）職業(yè)代理人的范圍，從原來的律師擴(kuò)展到“基層法律服務(wù)工作者”;（2）關(guān)聯(lián)人員方面，除當(dāng)事人的近親屬之外，承認(rèn)了機(jī)構(gòu)工作人員的代理地位;（3）能夠推薦代理人的主體，除有關(guān)社會團(tuán)體和所在單位，還包括了“當(dāng)事人所在社區(qū)”;（4）刪除了經(jīng)人民法院許可的其他公民作為代理人的內(nèi)容。研究這些變化，不禁令人引發(fā)對新法修改訴訟代理的政策指向產(chǎn)生思索：新法在訴訟代理方面是否考慮了對職業(yè)代理的推動問題？若未考慮民事訴訟代理需向職業(yè)化方向推進(jìn)，新法對代理所做的調(diào)整對訴訟程序有效運(yùn)行的意義何在？我國民事訴訟代理制度要不要朝著職業(yè)化代理的方向發(fā)展？為解決這些問題，有必要從職業(yè)代理制度背后的法治理念出發(fā)，去考察我國職業(yè)代理的現(xiàn)狀，并探討我國民事訴訟代理職業(yè)化發(fā)展應(yīng)健全的相關(guān)制度。

一、我國民事職業(yè)化訴訟代理的現(xiàn)狀

無論是修改前的《民事訴訟法》，還是修改后的新《民事訴訟法》，我國在立法導(dǎo)向上并未呈現(xiàn)出對代理職業(yè)化的推動。由于立法中對于訴訟代理人是否為法律職業(yè)者，采取了不作限制的態(tài)度，致使民事司法的某些功能無法發(fā)揮。然而在實(shí)踐中，總體而言，律師在民事訴訟代理中起著舉足輕重的作用。特別是在高端案件的訴訟代理中，律師幾乎占據(jù)了壟斷的地位。但由于立法的導(dǎo)向，職業(yè)代理的比率并不是很高。造成這種狀況的主要原因，除了立法的指向之外，還在于訴訟制度本身對當(dāng)事人是否參與的程序持放任態(tài)度;律師與社會以及委托人之間的信任關(guān)系尚未建立;律師的收費(fèi)方式不合理等。

（一）《民事訴訟法》中關(guān)于訴訟代理規(guī)范的價值取向

修改前的《民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！痹诜梢?guī)定的四類代理人中，只有律師是法律職業(yè)者;法律并未要求其他三類代理人的法律職業(yè)水準(zhǔn);這些代理人的身份或者取決于親屬關(guān)系，或者取決于單位的委派。至于“經(jīng)人民法院許可的其他公民”一類，由于法律對代理人專業(yè)能力沒有提出要求，在實(shí)踐中，法院在做出許可時并不審查其法律職業(yè)能力，而只是確認(rèn)其確為當(dāng)事人委托的人。從當(dāng)時的法律規(guī)定中我們可以得出這樣的結(jié)論，立法對于民事訴訟的代理，并未考慮其作為司法制度一部分所具有的意義，僅僅將訴訟代理活動視為只要具有行為能力的公民均可完成的活動。

修改后的《民事訴訟法》第58條第二款，對可以成為訴訟代理人的范圍作了如下規(guī)定：（1）律師、基層法律服務(wù)工作者;（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員;（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民。其中產(chǎn)生的變化是：在法律職業(yè)者中增加了基層法律工作者;在社會推薦層面，增加了當(dāng)事人所在社區(qū)的推薦;刪除了“法院許可的其他公民”這一訴訟代理人來源的規(guī)定。從總體構(gòu)成上看，非法律職業(yè)訴訟代理人的來源仍高于法律職業(yè)訴訟代理人。雖然訴訟代理人的來源渠道發(fā)生了變化，如社區(qū)推薦以及取消法院許可等，但在訴訟代理的人員構(gòu)成上并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。其中，關(guān)于社會推薦即存在諸多問題：當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)推薦公民成為訴訟代理人？為什么訴訟當(dāng)事人會委托其所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民作為自己的訴訟代理人？在推薦和委托之間，是先推薦還是先委托？當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體是否有常設(shè)的推薦機(jī)構(gòu)？這些問題不解決，法律的規(guī)定就可能會流于形式，或操作中可能出現(xiàn)這樣的情形，即已經(jīng)接受當(dāng)事人委托的公民找到相關(guān)社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體并要求其出具推薦函的情形?？傮w而言，新法的修改并未對訴訟代理人的法律職業(yè)水平上提出進(jìn)一步的要求，甚至取消了本來可以由法院控制的訴訟代理許可權(quán)。因此，現(xiàn)有立法雖然考慮到訴訟代理的特殊性而對代理人的產(chǎn)生作出了一定范圍的限制，但并未將訴訟代理上升到健全司法體系的層面上加以規(guī)范。

其實(shí)，訴訟的職業(yè)化代理，即律師或其他法律職業(yè)者代理當(dāng)事人進(jìn)行法庭辯論，是法治社會運(yùn)行的一部分。其制度追求是，由法院作出裁判的案件（除簡單案件外），在訴訟對象的形成、爭議點(diǎn)的確定、法律基礎(chǔ)規(guī)范的檢索等環(huán)節(jié)中，應(yīng)由法律職業(yè)者與法官共同完成。也許有人會問，依據(jù)私權(quán)提起的民事訴訟是否委托代理人以及委托何人為代理人，是當(dāng)事人自己決定之事，有必要加以法律規(guī)制嗎？考察西方法治發(fā)達(dá)國家，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)者代理訴訟是一條毋庸質(zhì)疑的規(guī)則。法治國家中普遍采用的律師代理或強(qiáng)制律師代理原則背后的考量，完全超出了私權(quán)層面的思維，是從法治運(yùn)行的層面得出的判斷，并將其融為司法制度的一部分。民事訴訟中，盡管律師是在為當(dāng)事人的利益提供職業(yè)服務(wù)，但其同時也是作為法律人在為司法的公正運(yùn)行提供支撐。因此，各法域的立法中，律師是法官的幫助人。在法治結(jié)構(gòu)的設(shè)計中，法律職業(yè)的代理制度不可或缺。

就民事糾紛的解決而言，法院在裁判民事案件的同時，還承擔(dān)著向社會昭示法律規(guī)范的具體內(nèi)容以及發(fā)展和創(chuàng)制新法律的職能，“就是在法院就真實(shí)案件所作的判決中，法律最終被發(fā)現(xiàn)和確定”?！? 〕可見，民事司法的過程，同時也是實(shí)體法律與生活事實(shí)經(jīng)過邏輯推演而達(dá)到契合結(jié)果的高度理性過程。另一方面，社會中經(jīng)常發(fā)生的糾紛又在不斷地使既存的實(shí)體規(guī)范秩序發(fā)生局部動搖或流動化，而包括修改、廢除和重新制定法律在內(nèi)的立法活動和處理解決一個個訴訟案件的司法程序也在確認(rèn)并維持這些規(guī)范的同時，又在不間斷地對其進(jìn)行更動、發(fā)展和創(chuàng)制。〔3 〕因此，為使司法的這些功能得以充分發(fā)揮，參與程序的主體便應(yīng)是在同一語境下具有相應(yīng)能力的主體。這就要求參與訴訟的當(dāng)事人及其委托的代理人必須具有一定的法律職業(yè)能力。如果在某個訴訟中，除法官之外，所有參與者對法律均沒有專業(yè)知識，很難想象司法的前述功能如何體現(xiàn)。而當(dāng)訴訟雙方的代理人均為法律職業(yè)者時，他們就會從不同的角度去詮釋法律條文和規(guī)范，只有在這時，法官的裁判才能準(zhǔn)確地演繹出法律本身。

綜上所述，目前《民事訴訟法》關(guān)于訴訟代理的規(guī)范，可以說放棄了對司法功能充分發(fā)揮的追求，沒有從法治和司法公正運(yùn)行的層面去考量法律職業(yè)者參與訴訟的真正價值。

（二）民事訴訟職業(yè)代理的現(xiàn)實(shí)現(xiàn)狀

從實(shí)踐看，我國民事訴訟的職業(yè)代理仍處于有待推進(jìn)的狀況。筆者曾委托法意研究中心就法意數(shù)據(jù)庫中的案件，以2012年為時間段，〔4 〕以北京、上海和深圳等地相關(guān)法院的判決為對象，對我國民事訴訟中的代理現(xiàn)狀進(jìn)行過一個粗略的統(tǒng)計。〔5 〕

表1 以2012年相關(guān)基層法院一審民事案件為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計情況統(tǒng)計情況

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表2 以2012年相關(guān)中級法院一審民事案件為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計情況

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雖然這組數(shù)字可能距離準(zhǔn)確反映我國民事訴訟的代理實(shí)際還相差較遠(yuǎn)，但僅就目前統(tǒng)計所得出的結(jié)果，仍可發(fā)現(xiàn)端倪。從這組數(shù)字中可以看出，基層法院審理的民事案件中，有代理人的案件比例還是很高的，但律師代理的比例僅為50%左右;而在中級法院審理的一審案件中，律師代理的比例要高于基層法院，并基本上超過了60%。

表3 以2012年相關(guān)中級法院二審民事案件為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計情況

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表4 以2012年相關(guān)高級法院二審民事案件為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計情況

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在二審案件中，中級法院審理的二審案件律師代理案件的比例，北京和上海都在40%左右，只有深圳達(dá)到了80%多;高級法院審理的二審案件中，律師代理的總體比例可以超過70%?？傮w來講，審級較高的案件較為復(fù)雜，因此職業(yè)化代理的比例也相對高一些。另一種較能體現(xiàn)國情的現(xiàn)象是，案件經(jīng)過一審、二審之后進(jìn)入再審時，律師代理的比例與二審情形相差不大，甚至低于二審。

表5 以2012年相關(guān)中級法院再審民事案件為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計情況

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從上述情況看，應(yīng)該說我國已具有職業(yè)化代理的基礎(chǔ)。如果相關(guān)配套制度到位，實(shí)現(xiàn)民事訴訟職業(yè)化代理的可行性是存在的。特別是新《民事訴訟法》將法律工作者納入訴訟代理人范圍，這在一定程度上會擴(kuò)大訴訟的職業(yè)化代理。

（三）阻礙律師代理普遍化的原因

委托人與律師之間缺乏信任關(guān)系，是阻礙律師代理普遍化的原因之一。不可否認(rèn)，我國律師的職業(yè)精神和職業(yè)水平經(jīng)多年發(fā)展，已有了突飛猛進(jìn)的提升。但我們也看到，近些年來，當(dāng)事人與所委托律師之間的民事糾紛也時有發(fā)生，其中一些案件確實(shí)是因律師違反了職業(yè)倫理，使委托人的權(quán)益受到損害;還有一些案件只是由于委托人對律師提供的服務(wù)不滿意所致。對于前者，律師協(xié)會或司法行政機(jī)構(gòu)大多會做出相應(yīng)的紀(jì)律處罰。而對后者，則是在不構(gòu)成違反職業(yè)紀(jì)律的情況下，當(dāng)事人提起的諸如返還律師費(fèi)一類的民事訴訟。無論是律師違反職業(yè)倫理與否而導(dǎo)致當(dāng)事人與其發(fā)生爭議，都會在不同程度上對其自身的社會信任度產(chǎn)生影響，都會對當(dāng)事人委托律師的信心產(chǎn)生影響。

職業(yè)責(zé)任體系的不完善，導(dǎo)致對一些律師的功利追求現(xiàn)象不能有效遏制，這也是訴訟代理職業(yè)化普遍性不高的原因之一。在實(shí)踐中，有些律師不能站在委托人的立場，充分代表委托人的利益尋求對委托人最為有利的糾紛解決結(jié)果，而只是將關(guān)注的重點(diǎn)放在律師費(fèi)上，導(dǎo)致當(dāng)事人對律師極度不信任。對于那些不能勤勉盡責(zé)代理當(dāng)事人訴訟的律師，不妨將他們的代理服務(wù)稱為瑕疵代理。瑕疵代理的類型可以歸納為以下幾種：（1）急功近利型：律師接受委托，更多關(guān)注的是報酬，正因如此，其對訴訟代理協(xié)議中沒有明確的法律服務(wù)不認(rèn)真提供;（2）溝通不足型：律師只向當(dāng)事人承諾有利的結(jié)果，而對可能的風(fēng)險提示不足;（3）疏忽怠慢型：由于業(yè)務(wù)繁忙，律師對一些案件或當(dāng)事人未能勤勉盡責(zé)。上述情形都會導(dǎo)致當(dāng)事人對律師的不信任甚至不滿。所有這些積聚在一起，所造成的結(jié)果便是委托人以及社會對律師代理訴訟缺乏足夠的信心，與法治發(fā)達(dá)國家中當(dāng)事人遇到麻煩在第一時間尋求律師的幫助形成鮮明的對比。

阻礙律師代理普遍化的另一個原因，就是費(fèi)用問題。目前我國律師代理訴訟收費(fèi)的情形主要有兩種形式：根據(jù)不同的服務(wù)內(nèi)容，按照標(biāo)的額比例采取計件收費(fèi)的方式和不得高于按照當(dāng)事人與律師所簽合同約定標(biāo)的額30%的風(fēng)險代理收費(fèi)。我們姑且稱前者為固定收費(fèi)，后者為風(fēng)險代理收費(fèi)。在收費(fèi)的方式上，固定收費(fèi)金額較大的，律師會分兩次到三次收取費(fèi)用，一般是在確定委托關(guān)系的同時，當(dāng)事人向律師支付部分費(fèi)用，案件結(jié)束時支付剩余的費(fèi)用。固定收費(fèi)的方式下，律師對案件的結(jié)果不作承諾。而風(fēng)險代理則是在律師取得其所承諾的代理結(jié)果時，收取較高比例的報酬，其比例從10%到30%不等。

固定收費(fèi)帶來的弊端是，律師為了追求高收費(fèi)，對當(dāng)事人過高的訴訟請求不給出合理的建議，導(dǎo)致訴訟非理性啟動。而風(fēng)險代理收費(fèi)同樣會帶來負(fù)面效應(yīng)，即為了得到高回報，律師不愿當(dāng)事人降低請求金額而與對方當(dāng)事人和解。

對普通民眾而言，一想到委托律師，首先想到的是能否承受得起律師費(fèi)用，其次還會考慮請律師值不值得。特別是目前我國普遍存在的國民收入不高的情形下，大多數(shù)當(dāng)事人會因律師收費(fèi)問題而避開委托律師代理訴訟。即便當(dāng)事人下決心支付費(fèi)用聘請律師，而當(dāng)結(jié)果不是自己想要的結(jié)果時，就會因?yàn)樾奶鬯兜穆蓭熧M(fèi)而對律師的代理產(chǎn)生消極認(rèn)同。當(dāng)然，如果花了錢，又能夠得到物有所值的服務(wù)，多數(shù)當(dāng)事人對律師收費(fèi)還是會接受的。

也許有人會說，我們有法律援助，這項(xiàng)制度可以解決低收入者委托律師的問題。事實(shí)上，問題遠(yuǎn)非想象的那么簡單。根據(jù)國務(wù)院2003年頒行的《法律援助條例》，在民事請求的范圍內(nèi)能享受法律援助的事項(xiàng)僅包括：請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的;請求支付勞動報酬的;主張見義勇為產(chǎn)生的民事權(quán)益的?！? 〕可見，指望法律援助來解決當(dāng)事人委托律師的問題難以企及。因此，解決律師訴訟代理的收費(fèi)問題，應(yīng)是訴訟代理職業(yè)化的一個重要前提。

二、訴訟代理職業(yè)化對司法公正運(yùn)行的影響

我國民事訴訟目前面臨的一個嚴(yán)重問題是“終審不終”。同其他國家限制上訴和基本不發(fā)生再審的情況相反，我國在對上訴不作限制的前提下，立法上一再擴(kuò)寬再審程序的大門。《民事訴訟法》的兩次修改都涉及再審程序的修改，2007年《民事訴訟法》修改的一個主要問題就是解決再審難的問題;時隔五年，2012年《民事訴訟法》的修改再次調(diào)整了再審程序的設(shè)置。為什么有如此多的案件需要再審？究其根源，是正常的一審、二審程序在很大程度上并沒有最大限度地發(fā)揮作用。民事司法程序功能最大限度的發(fā)揮，應(yīng)取決于法律共同體的各司其職。

（一）法治框架中的訴訟代理職業(yè)化

關(guān)于當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)委托律師或其他法律職業(yè)者代理訴訟，在許多法治發(fā)達(dá)國家早已是毋庸置疑的制度性規(guī)則。在德國，除了地方法院，所有法院中律師代理都是強(qiáng)制性的;州法院以及所有更高級的法院中，當(dāng)事人負(fù)有委托律師代理其在法院訴訟的義務(wù)。依照德國《民事訴訟法》第78條第2款的標(biāo)準(zhǔn)，雙方當(dāng)事人也必須在家事法院的案件中，由在某個初級法院或州法院獲得許可的律師代理。〔7 〕在日本，《日本民事訴訟法》第54條第一項(xiàng)規(guī)定，基于訴訟委托的訴訟代理人，原則上應(yīng)當(dāng)是律師?！? 〕而作為憲政制度發(fā)源地的英國，其司法傳統(tǒng)中就有代理律師與出庭律師之分;出庭律師的獨(dú)特之處，在于其并不直接接受當(dāng)事人的委托，當(dāng)事人只能通過職業(yè)律師委托大律師出庭。出庭律師不會直接向當(dāng)事人追索費(fèi)用或報酬，所有與當(dāng)事人之間的事務(wù)均由執(zhí)業(yè)律師負(fù)責(zé)接洽。這也顯示出出庭律師作為司法構(gòu)成的地位。英國1990年《法院與法律服務(wù)法》中明確重申，法庭上的發(fā)言權(quán)主要屬于大律師，法官有權(quán)拒絕不具有法庭發(fā)言權(quán)的人在法庭上的陳述。此外，具有法庭上發(fā)言權(quán)的人應(yīng)是經(jīng)大律師公會、律師公會以及符合該法目的的有權(quán)機(jī)構(gòu)賦予其在特定法院相關(guān)的程序中擁有法庭發(fā)言權(quán)的人?！? 〕美國的情況更是如此，甚至在律師中，訴訟律師是專門的，多面手律師往往不那么合格，出庭辯護(hù)往往委托給法律專家性質(zhì)的合伙人?！?0 〕

國外的這些規(guī)定和實(shí)踐，在我們現(xiàn)有的社會條件下是一件不可思議的事情。如果當(dāng)事人進(jìn)行訴訟都要委托律師，那么該會有多少人因請不起律師而無法維護(hù)自身的合法權(quán)益？如何理解相關(guān)國家上述有關(guān)民事訴訟代理職業(yè)化的制度要求，這樣的制度對于我國法治建設(shè)有何意義？英國學(xué)者喬羅威茨在其《民事訴訟程序研究》一書的導(dǎo)論中給出了這樣的啟示：比較法研究為法學(xué)家提供了一個從被當(dāng)作其制度中理所當(dāng)然的東西中，獲得洞察力的工具。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)外國法律制度中的某些東西他們無法理解，他們就會明白，其背后的解釋在于他們本國制度中沒有的某個假定，而在外國制度中，這假定是一個不言而喻的前提。這樣，通過解釋外國制度中的這些假定，他們可以回過頭來，研究什么是其自己的假定?！?1 〕那么，包含在訴訟代理職業(yè)化要求制度背后的假定是什么？而我們理所當(dāng)然地認(rèn)為律師的強(qiáng)制代理沒有必要的觀念背后，其假定又是什么？

或許，找出這兩個不同的假定并不是困難的事情。這樣的假定就應(yīng)當(dāng)深藏于兩種社會對民事司法程序“是什么”的觀念之中。普通法國家把民事訴訟作為復(fù)仇在文明社會的替代物的觀念，本質(zhì)上體現(xiàn)了競技式或者司法決斗式的訴訟觀。為了說服當(dāng)事人訴諸訴訟而不是依賴潛在的暴力自助，一種讓雙方當(dāng)事人都能為自己的案件戰(zhàn)斗（以言辭，而非以刀劍）的程序最可能獲得成功。這種訴訟觀從背后支撐著他們的對抗制訴訟程序?！?2 〕盡管普通法系的律師們誤認(rèn)為大陸法系的訴訟程序是非對抗性的，但事實(shí)并非如此。德國的民事訴訟程序受到當(dāng)事人和國家的角色分工這一民主觀念的影響。程序的自由性體現(xiàn)在盡可能少地限制當(dāng)事人的自由。德國的程序本質(zhì)上保持著對抗性，并強(qiáng)調(diào)口頭性原則和即時性原則。民事訴訟的啟動權(quán)由當(dāng)事人掌握。當(dāng)事人決定糾紛涉及的爭議點(diǎn)，法院不能主動增加當(dāng)事人，即便其出庭對于全面解決糾紛是合適而必要的。法院的裁判不能超越當(dāng)事人主張的范圍，不能判定多過于當(dāng)事人所要求的給付?！?3 〕因此，德國的制度同樣具有對抗性。只是這種對抗性的表現(xiàn)形式與英美程序所表現(xiàn)出的不同而已。與德國法同脈的日本民事訴訟程序，同樣被王亞新教授概括為“對抗與判定”的結(jié)構(gòu)?！?4 〕

而在我國，《憲法》早已將司法鎖定在“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的層面上?！睹袷略V訟法》中甚至沒有一條關(guān)于法院的裁判受當(dāng)事人主張的范圍限制的明確規(guī)定。建立在這樣的假定基礎(chǔ)上，人們自然不會覺得強(qiáng)制律師代理的必要。普通民眾會認(rèn)為，無論我在程序中如何主張，甚至我不參加程序，法院都要用事實(shí)和法律說話。于是在這樣的假定下，就形成了不注重程序中的表達(dá)和訴訟策略、只關(guān)注法院判決結(jié)果的習(xí)性。如果法院給出的結(jié)果與其所要求的不一致，當(dāng)事人就會提起上訴、申請再審，甚至持續(xù)地信訪，以至于身處法院的法官們也不得不承認(rèn)，“在當(dāng)下中國，法院越來越成為社會矛盾化解的中心地帶，大量糾紛蜂擁而至逐漸成為法院不可承受之重”?！?5 〕不可回避的是，在這種不可承受之重中，相當(dāng)部分是程序的循環(huán)進(jìn)行。另外，由于涉訴信訪對法官造成的負(fù)面影響，其后果是作為二審的中級法院常常為了回避因改判而招致的信訪風(fēng)險，盡可能不做出改變一審裁判的二審判決。大多數(shù)情況下，二審法院要么維持原判，要么發(fā)回重審。長此以往，這將使二審判決應(yīng)有的功能蕩然無存。

（二）法律職業(yè)訴訟代理人的程序角色

其實(shí)，民事訴訟程序并非如我們所假定的法官只要發(fā)現(xiàn)事實(shí)和適用法律那么簡單。雖說民事訴訟程序是國家權(quán)力解決私權(quán)糾紛的程序，即審判機(jī)關(guān)審理裁判公民、法人等之間的民事糾紛的程序，但其構(gòu)成和運(yùn)行是在絕對理性的基礎(chǔ)上展開的。訴訟中首先有一個當(dāng)事人如何提出主張并加以證明、法官針對什么作出裁判的問題。學(xué)界將此稱為訴訟對象或?qū)徟袑ο蟆１M管對于訴訟審判來說，作為處理解決對象的就是糾紛本身這一點(diǎn)并沒有錯，但是發(fā)生于現(xiàn)實(shí)生活中所謂“活生生的糾紛”在進(jìn)入訴訟審判這一特殊的制度空間后，卻往往必須被分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)，最后作為“法的問題”才得到解決。〔16 〕如果在訴訟中，這種對生活事實(shí)分解加工、重新定義、重新結(jié)構(gòu)的工作僅由法官負(fù)責(zé)，勢必造成法官的“不可承受之重”，同時還會帶來當(dāng)事人和社會對程序和實(shí)體結(jié)果公正性的質(zhì)疑。為此，民事訴訟的程序結(jié)構(gòu)基本上蘊(yùn)涵了一種對抗性的機(jī)制?！?7 〕對抗性的程序，在制度上期待當(dāng)事人雙方在訴訟中進(jìn)行的是一種理性的和有序的爭議，是僅僅圍繞糾紛命題而展開的攻擊防御活動。例如原告在向被告主張侵權(quán)損害賠償請求時，他應(yīng)就損害的發(fā)生、被告的過錯、損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系等損害賠償?shù)囊聦?shí)完整地向法院一一提出;而被告可就原告的過失、自身行為的正當(dāng)性以及行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系、甚至包括訴訟時效超過在內(nèi)的相關(guān)要件事實(shí)提出防御性的抗辯。這樣的攻擊防御活動，是既包括主張的提出也包括證據(jù)的提出的訴訟行為。在這樣的程序結(jié)構(gòu)中，對于沒有委托職業(yè)代理人的當(dāng)事人而言簡直無所適從，他們只會向法官訴說自己的憤怒和委屈，擺在法官面前的只是原汁原味的生活事實(shí)。相形之下，那些訓(xùn)練有素的律師們則十分清楚法官作出判決所需要的要件事實(shí)是什么，他們對生活事實(shí)“分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)”時顯示出百分之百的嫻熟和干練。法官會在他們的工作成果中找到判決所需的所有內(nèi)容。

從法官的角度看，對生活事實(shí)的分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)，同樣是必不可少的。鄒碧華法官將法官作出裁判的過程歸納為：固定權(quán)利請求——確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范——作出規(guī)范構(gòu)成要件分析——訴訟主張的檢索——爭點(diǎn)整理——案件事實(shí)證明——事實(shí)認(rèn)定——要件歸入并作出裁判?！?8 〕顯而易見，在法官作出判決的所有步驟和環(huán)節(jié)中，只有最后兩項(xiàng)是法官獨(dú)有的行為，此前的所有環(huán)節(jié)，法官都應(yīng)在雙方律師的工作成果的基礎(chǔ)上完成，這才是法律職業(yè)共同體的應(yīng)有之議。

法官的判決，是在經(jīng)過當(dāng)事人攻擊防御活動窮盡了一切程序手段之后，由法官作出的誰勝誰負(fù)的終局性裁斷。有人認(rèn)為其并不直接是關(guān)于案情是非曲直的倫理性判斷，根本性質(zhì)更接近于有關(guān)當(dāng)事人攻擊防御活動是成功還是失敗的決定。〔19 〕這種觀點(diǎn)，既是要求當(dāng)事人對最終的訴訟結(jié)果負(fù)責(zé)的邏輯基礎(chǔ)，也使設(shè)想一種能夠有效抑制個人價值判斷和情感投入的、作為技術(shù)專家型判定者的法官形象成為可能。而后面這一點(diǎn)對于被稱為“法治”的價值而言，應(yīng)該具有特別的意義。民事訴訟程序運(yùn)行的這種結(jié)構(gòu)，決定了律師或者相關(guān)的法律職業(yè)者參與訴訟的必然性。正是由于程序自身的要求，才體現(xiàn)為各國法中律師代理或強(qiáng)制律師代理規(guī)制的出現(xiàn)。僅以可比性較強(qiáng)的大陸法國家而言，職業(yè)化代理的要求依各自國情的不同而呈現(xiàn)出差異化。如前所述，同是大陸法國家，德國實(shí)行的強(qiáng)制律師代理原則，即在法律規(guī)定的法院中進(jìn)行，當(dāng)事人必須委托相關(guān)法院許可的律師代理訴訟;相形之下，日本采用的是律師代理原則，即允許當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟，但如果委托代理人，則只能委托法律職業(yè)者——律師代理訴訟?！?0 〕

由于訴訟程序運(yùn)行在純粹理性的空間中，律師代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，并非簡單的訴訟行為的代理。律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的事實(shí)情況和難易程度，準(zhǔn)確地為當(dāng)事人選擇合適的解決途徑?！?1 〕這其中包括：（1）訴訟開始前律師對相關(guān)訴訟進(jìn)行的調(diào)研和分析。在決定代理當(dāng)事人的案件后，律師將查閱相關(guān)實(shí)體法，找出構(gòu)成本案訴訟的基礎(chǔ)，確定是否需要采取一些初步措施（如財產(chǎn)保全等），并探查任何可能的救濟(jì)，如損害賠償或恢復(fù)原狀。此時，律師還要考察通過何種方式能有效證明本案的必要基礎(chǔ)，現(xiàn)有的證據(jù)和舉證責(zé)任將對本案產(chǎn)生怎樣的影響。（2）提起訴訟階段的訴訟文書的起草。就原告的委托律師而言，訴狀除了包含雙方當(dāng)事人的基本信息外，要有明確的訴訟請求，以表明希望獲得的救濟(jì)，還須列出所有權(quán)利要求所依據(jù)的事實(shí)。請求和事實(shí)確定了案件的系爭點(diǎn)和法院作出判決事項(xiàng)的范圍。案件事實(shí)需要詳盡地陳述，并附上所有的基本文件證據(jù)的復(fù)印件。（3）審前準(zhǔn)備與開庭審理階段的出庭和相關(guān)的法律論證工作。審理構(gòu)成包含了大量法庭與當(dāng)事人律師之間的討論和交流，律師們?yōu)榍‘?dāng)?shù)靥幚磉@些案件，必須非常熟悉案件事實(shí)和相關(guān)法律，否則無法對法庭提出的問題作出反應(yīng)，或在對案件是非曲直的持續(xù)辯論中維護(hù)當(dāng)事人的利益。

相比之下，當(dāng)事人在沒有委托律師代理本人進(jìn)行訴訟的情況下，雖然具有為法官了解案情提供直接渠道的好處，但缺少的是對事實(shí)的理性梳理和法律適用的可行的專業(yè)論證。當(dāng)事人自己訴訟會給裁判者帶來很大困擾。當(dāng)事人缺乏將生活事實(shí)分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)、最后作為“法的問題”提出的能力。當(dāng)事人在起訴的時候，不知道把請求與實(shí)體法規(guī)定法律效果相對應(yīng)，經(jīng)常提出法院無法裁判的訴訟請求。例如，在一個簡單的合同爭議案中，當(dāng)事人提出返還合同項(xiàng)下所支付費(fèi)用的請求，甚至提出精神損害賠償?shù)恼埱蟆．?dāng)法庭問其費(fèi)用返還是基于解除合同、撤銷合同還是確認(rèn)合同無效時，當(dāng)事人讓法庭看著辦。同時，在法庭上許多當(dāng)事人不知道如何有序地展示自己的證據(jù)，不知道如何組織自己一方的法庭陳述或辯論詞。在專業(yè)的法律人眼中，如果程序中沒有律師參與，裁判者會承擔(dān)更多的風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。

律師的職業(yè)代理同時還具有促使當(dāng)事人接受法院裁判、降低當(dāng)事人拒絕裁判結(jié)果幾率的作用。在當(dāng)事人與律師建立起充分互信的基礎(chǔ)上，經(jīng)過律師勤勉盡責(zé)代理后得到的訴訟結(jié)果，雖然可能是不利的，但當(dāng)事人不會去質(zhì)疑對其不利的裁判的基礎(chǔ)，他也許不能達(dá)到心悅誠服接受的程度，但至少會減少其對不利裁判的抵觸。就自己信任的代理人和公權(quán)力之間，當(dāng)事人自然會更多地接受律師的建議，而對于作為中立的裁判者的建議只會將信將疑。

與律師代理相比，非職業(yè)代理人的身份較為復(fù)雜。應(yīng)該說，非職業(yè)代理人中相當(dāng)一部分人是未經(jīng)法律培訓(xùn)的人員，因此某種程度上基本與當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟的效果相同，法官同樣需要填補(bǔ)由于其不了解法律而不能完成將生活事實(shí)按照法律要件重構(gòu)的空白。其中一些學(xué)習(xí)過法律的人，雖然沒有上述瑕疵，但最大的問題是這些人員由于不屬于法律職業(yè)群體的成員，不受法律職業(yè)倫理的拘束，對其是否能滿足理性的訴訟空間要求沒有評價機(jī)制，因此不能指望這樣的代理人能夠如法律職業(yè)者那樣完成訴訟代理。這類訴訟代理人對于訴訟程序的有序進(jìn)行不能起到促進(jìn)作用。

關(guān)于非職業(yè)的訴訟代理有效成立的問題，同修改前的法律相比，根據(jù)新《民事訴訟法》關(guān)于非職業(yè)訴訟代理范圍的規(guī)定，法院在審查代理成立的有效性時，需要更加謹(jǐn)慎。由于新的法律允許當(dāng)事人的近親屬、單位雇員以及相關(guān)單位推薦的公民代理訴訟，取消了法院許可的公民代理訴訟。對于這些人參加訴訟，法院除了審查委托授權(quán)的有效性之外，還需要核對代理人與當(dāng)事人之間的法定關(guān)系。法院是否會嚴(yán)格按照法律的規(guī)定核查相關(guān)內(nèi)容呢？新法實(shí)施后，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)一些僅就訴訟代理成立瑕疵的上訴案件。面對這樣的案件，上訴法院多會考慮案件處理結(jié)果是否有問題，如果處理結(jié)果沒有問題，只是因?yàn)榇沓闪⒂需Υ?，法院一般會駁回上訴。從理論上講，法院的這種處理沒有問題，需要解決的是制度上的設(shè)置。法律上應(yīng)當(dāng)明確合法代理的法律效果，如德國民事訴訟法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由律師強(qiáng)制代理的行為沒有由獲得許可的律師完成或者由當(dāng)事人本人完成的不發(fā)生效力。不生效的訴訟行為不能由當(dāng)事人本人批準(zhǔn)，因?yàn)橛稍S可律師實(shí)施訴訟行為存在公共利益。〔22 〕

三、實(shí)現(xiàn)訴訟職業(yè)代理的環(huán)境制度配置

實(shí)現(xiàn)民事訴訟的職業(yè)化代理，是完善法治建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié)，同時也是一個需要各方面制度共同發(fā)力的系統(tǒng)工程。首先，代理是基于信賴建立起來的一種關(guān)系，當(dāng)事人委托律師代理訴訟，需要有當(dāng)事人對所委托律師的特定信任，還需要有社會對律師職業(yè)群體的信任。解決這兩種信任的問題，需要完善律師職業(yè)倫理的約束機(jī)制。其次，對于律師收費(fèi)機(jī)制的改革也是必要的，僅僅依靠法律救助并不能解決律師普遍代理的問題。當(dāng)然，民事訴訟程序的理性強(qiáng)化，同樣是訴訟職業(yè)化代理的重要基礎(chǔ)。

（一）法律職業(yè)倫理約束機(jī)制的完善

全國律師協(xié)會制定的《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》，較為完整地規(guī)制了律師在民事訴訟代理中的行為和活動。當(dāng)然，其中還有許多尚待細(xì)化之處。如果律師在其訴訟代理中能夠認(rèn)真遵守執(zhí)行，實(shí)踐中許多當(dāng)事人與律師之間的糾紛就會少得多。由于目前我國律師事務(wù)所的組織結(jié)構(gòu)多種多樣，大部分律師事務(wù)所與律師之間的關(guān)系較為松散，律師從事業(yè)務(wù)也以各自為戰(zhàn)的狀況居多，因而與律師職業(yè)關(guān)系最為密切的機(jī)構(gòu)——律師事務(wù)所對律師的制約較為薄弱。制約律師的主要機(jī)構(gòu)為其所隸屬的律師協(xié)會。

根據(jù)全國律師協(xié)會制定的《律師協(xié)會會員違規(guī)處分規(guī)則（試行）》，各地律師協(xié)會分別制定了自己的實(shí)施辦法或?qū)嵤┘?xì)則。仔細(xì)研究這些規(guī)則，可以看出違規(guī)處分只是針對嚴(yán)重違反職業(yè)倫理行為的剛性規(guī)定，而對于不勤勉盡責(zé)、工作懈怠的律師很難制約。以《北京市律師協(xié)會會員紀(jì)律處分規(guī)則》的規(guī)定為例，其中第三條所列舉的違規(guī)行為，除了違反或拒絕執(zhí)行法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反或拒絕執(zhí)行律師協(xié)會制定的對會員有普遍約束力的行業(yè)規(guī)范之外，涉及律師不能勤勉盡責(zé)的行為只有“其具體執(zhí)業(yè)行為與律師的專業(yè)精神、執(zhí)業(yè)要求或職業(yè)道德明顯不相稱，或者執(zhí)業(yè)行為嚴(yán)重?fù)p害了律師行業(yè)的根本利益”的行為。正是這樣的一些規(guī)定，導(dǎo)致當(dāng)事人對律師代理不滿而投訴時，得不到律師紀(jì)律處分機(jī)構(gòu)的積極回應(yīng)。北京律協(xié)在總結(jié)其立案率降低的原因時指出，律師協(xié)會加強(qiáng)了立案審查，對于那些被投訴的律師明顯沒有不當(dāng)行為的投訴，或者匿名的投訴，律協(xié)不予立案處理;律協(xié)加強(qiáng)立案階段的調(diào)解。一些案件通過雙方的調(diào)解結(jié)案，不再立案繼續(xù)審查。律師協(xié)會集中精力對那些比較嚴(yán)重的不當(dāng)行為進(jìn)行深入調(diào)查處理?！?3 〕可見，在嚴(yán)重的不當(dāng)行為與勤勉盡責(zé)之間，存在一段空白，對那些不能盡心盡力為當(dāng)事人提供代理服務(wù)的律師缺少約束機(jī)制。

建立完善的律師職業(yè)倫理的約束機(jī)制，還應(yīng)當(dāng)首先從律師事務(wù)所做起。如果律師事務(wù)所能建立起完善的業(yè)務(wù)操作規(guī)程，并就相應(yīng)法律文書的出具以及相關(guān)案卷的內(nèi)容進(jìn)行管理和監(jiān)督，律師訴訟代理會朝著更加良性有序的方向發(fā)展。當(dāng)事人需要的是那些遵守職業(yè)操守、同時又勤勉盡責(zé)、不遺余力地為當(dāng)事人利益著想的律師。事后的處分只是一種威懾，不能解決當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的問題，也不能完全解決社會對律師群體建立信任的問題。

新的《民事訴訟法》將基層法律服務(wù)工作者列入職業(yè)的訴訟代理人的范圍，同時也為我們提出了這類職業(yè)者的職業(yè)倫理和約束機(jī)制問題。根據(jù)2000年司法部頒布的《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》，基層法律服務(wù)工作者由司法行政機(jī)關(guān)管理和指導(dǎo)。雖然也有執(zhí)業(yè)資格考試和獲得執(zhí)業(yè)證的要求，但其畢竟與律師的執(zhí)業(yè)條件和管理機(jī)制不同。

（二）完善民事訴訟程序中與職業(yè)代理相關(guān)的制度

我國目前的民事訴訟程序從一些環(huán)節(jié)的設(shè)計上可以看出，并未將鼓勵當(dāng)事人的參與作為程序的出發(fā)點(diǎn)，而是放任當(dāng)事人的參與。例如，對于當(dāng)事人在程序中的辯論，民事訴訟法表述為權(quán)利，相應(yīng)的，對于被告是否提供答辯就成為一項(xiàng)可有可無的選擇。很難想象在訴答環(huán)節(jié)上沒有被告的答辯，在根本不能確定爭議點(diǎn)、證據(jù)的準(zhǔn)備也變成一種盲目活動的情況下，如何能讓參與訴訟的當(dāng)事人在后面的程序中，不受突然襲擊的困擾，能讓法官在“確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范——作出規(guī)范構(gòu)成要件分析——訴訟主張的檢索——爭點(diǎn)整理——案件事實(shí)證明——事實(shí)認(rèn)定”等諸環(huán)節(jié)上有條不紊地運(yùn)行程序，若民事司法不能解決上述問題，便不是法治意義上的司法程序。為此，我國的民事訴訟不僅要改變對被告參與程序的放任，而且應(yīng)進(jìn)一步就如何參與提出具體要求。例如，被告答辯與原告主張的對應(yīng)性要求、缺席情形下的敗訴制度等。只有完善相應(yīng)的訴訟程序，當(dāng)事人才會改變對程序不負(fù)責(zé)任的心態(tài)而積極參與，并有委托具有專門訴訟技能的法律職業(yè)者進(jìn)行訴訟、獲得訴訟利益的強(qiáng)烈愿望。

在這一點(diǎn)上，大陸法中關(guān)于辯論能力的制度要求，能為我們提供借鑒。所謂辯論能力，是指在法庭上實(shí)際實(shí)施訴訟行為、尤其是進(jìn)行辯論的資格?！?4 〕這種資格要求參加訴訟的當(dāng)事人及代理人應(yīng)能為解明案件的爭議展開充分的辯論。從理論上講，不是所有具有訴訟行為能力的人都具有辯論能力。如前所述，對于生活事實(shí)的分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)，是只有經(jīng)過專門知識培養(yǎng)的專業(yè)人員才具有的能力?！度毡久袷略V訟法》規(guī)定，如果參加訴訟的當(dāng)事人或者代理人不能達(dá)到前述要求，“進(jìn)而使對方感到有礙程序之進(jìn)行時，法院可以做出禁止其陳述之裁判（民事訴訟法第155條第一項(xiàng)），而受此裁判者則喪失辯論能力”?！?5 〕即便是具有訴訟行為能力之人，如果欠缺這種資格，也將無法在法庭上實(shí)際實(shí)施辯論。在訴訟中，當(dāng)參與辯論的當(dāng)事人或代理人（包括訴訟代理人）無法就案件的解明展開充分辯論，當(dāng)法院做出禁止陳述的裁判時，法院會指定新的期日繼續(xù)辯論程序。而且，在認(rèn)為必要時，法院可以做出添附律師之命令。如果說訴訟行為能力制度旨在保護(hù)當(dāng)事人本人，那么辯論能力制度則旨在謀求訴訟程序的順暢進(jìn)行，進(jìn)而使司法制度健康運(yùn)行。

《日本民事訴訟法》的這一規(guī)定，可以說是對其沒有實(shí)行律師強(qiáng)制代理原則的補(bǔ)充;同時，透過這一規(guī)定，也能清楚地看出日本法明確地將對生活事實(shí)分解加工、重新定義和重新結(jié)構(gòu)并使?fàn)幾h化解為“法的問題”的任務(wù)分配給了當(dāng)事人及其代理人。通過規(guī)定只有律師才能作為代理人進(jìn)行訴訟，不僅切實(shí)保護(hù)了不熟悉法律的普通人的利益，同時也通過律師與委托人之間的對話，事前遏制了無勝算可能之訴訟的發(fā)生，而且，法庭上的辯論是經(jīng)過律師“整理”的辯論，因此可以謀求訴訟進(jìn)行的順暢化，進(jìn)而可以期待維持司法運(yùn)作的公正。

從辯論能力的要求出發(fā)，可以斷定那些在典型意義上講屬于簡單的、甚至是小額的民事案件，并不需要律師作為代理人進(jìn)行民事訴訟。在這樣的案件中，當(dāng)事人自己通常具有辯論能力。而辯論能力欠缺的情形，往往出現(xiàn)在需要對案件所涉及的法律要件進(jìn)行解明而展開充分辯論之時。

（三）關(guān)于律師收費(fèi)制度的改革

鑒于我國目前訴訟代理職業(yè)化的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為目前所采用的律師固定收費(fèi)和風(fēng)險代理收費(fèi)均會對訴訟代理職業(yè)化的發(fā)展形成障礙。律師訴訟代理費(fèi)的收取應(yīng)當(dāng)采用一種與其服務(wù)更加有對應(yīng)性的方式，同時亦應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的承受力。

在德國，律師代理訴訟的收費(fèi)方式與法院訴訟收費(fèi)的方式相對應(yīng)。法院的裁判費(fèi)用是按基本單位計算，每次支付與訴訟的進(jìn)程相一致。每個基本單位代表了標(biāo)的額的一個百分比。一審案件中，以判決結(jié)束程序的情況下，當(dāng)事人需要支付三個單位的費(fèi)用。第一單位費(fèi)用由原告在啟動程序時支付，剩余的兩個單位費(fèi)用在宣判時支付。律師的收費(fèi)也是按標(biāo)準(zhǔn)以單位支付。在最初的咨詢后，如果律師斷定客戶幾乎沒有勝訴的可能而建議他放棄進(jìn)一步的訴訟時，律師有權(quán)請求客戶支付不高于第一單位的費(fèi)用。如果啟動訴訟，起訴費(fèi)不另計算在咨詢費(fèi)外，兩者都包含在一個單位中。第二個單位費(fèi)用在訴訟進(jìn)行到口頭聽審階段收取，第三個單位的代理費(fèi)在證據(jù)展示階段收取。這幾個計費(fèi)階段涵蓋了代理所有的聽審（不計次數(shù)）和訴訟中全部程序的費(fèi)用。但申請臨時強(qiáng)制令被視為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟行為，在上述三個單位收費(fèi)之外。和解結(jié)案的情況下，律師可以獲得一份額外的和解費(fèi)用。而至和解發(fā)生的全部律師費(fèi)用另行計算。因此，在第一次聽審后質(zhì)證開始之前如能達(dá)成和解，律師將在兩個單位酬勞外獲得另一單位的和解費(fèi)?！?6 〕德國律師的這種收費(fèi)方式具有更多的合理性：一是委托人無需一次性支付所有的費(fèi)用;二是委托人隨著律師的工作進(jìn)度付費(fèi)，會使律師在訴訟的各個環(huán)節(jié)上更加勤勉盡責(zé)，避免了收取費(fèi)用后的懈怠;第三，這與我國的訴訟開始時只付給律師一些通訊、交通的啟動費(fèi)用，而到訴訟結(jié)束后才將全部費(fèi)用付給律師的做法不同，也可使律師能及時得到付出的回報。

在律師費(fèi)的問題上，還涉及一個由誰承擔(dān)律師費(fèi)的問題。目前的司法實(shí)踐中，法院只在少數(shù)判決中對當(dāng)事人關(guān)于律師費(fèi)的請求予以認(rèn)可。絕大多數(shù)案件中法院并不支持當(dāng)事人關(guān)于律師費(fèi)的請求。其中當(dāng)然有律師收費(fèi)不確定的因素，更主要的是由于沒有強(qiáng)制律師代理的法律要求。因此，聘請律師代理訴訟，就成為當(dāng)事人自己的選擇，自然應(yīng)當(dāng)由聘請一方的當(dāng)事人自己承擔(dān)。其實(shí)，由對方承擔(dān)律師費(fèi)，對訴訟的有序進(jìn)行也會產(chǎn)生很大影響。實(shí)踐中，原告有時會不顧事實(shí)和法律的規(guī)定，提出過高的請求金額，如果法院能在判決中，判令敗訴的一方承擔(dān)勝訴當(dāng)事人勝訴部分的相應(yīng)律師費(fèi)，就會改變這種不誠信的狀況。如果判決只認(rèn)可了原告的部分請求，則原告未成功的那部分請求被視為敗訴，他將就此承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用和對方的律師費(fèi)。這樣操作會有效地激勵原告提出合理實(shí)際的請求。它同樣可以阻止按案件標(biāo)的額比例收費(fèi)的律師夸大其當(dāng)事人的請求數(shù)額。當(dāng)然，這樣的政策，對風(fēng)險代理的收費(fèi)方式很難適用。

四、結(jié) ?語

司法公正的有效運(yùn)行，有賴于法律共同體中每一角色的努力。司法的權(quán)威來自其對爭議的終局性處理，這種處理應(yīng)當(dāng)融合裁判者以外的、代表爭議雙方的法律專家的智慧和力量。因此，民事訴訟代理職業(yè)化是涉及民事訴訟程序的合理完善、法律職業(yè)者素養(yǎng)的提升、以及法治建設(shè)的深入等諸多方面的話題。在制度構(gòu)建方面，我國可考慮先在高審級法院（高級、最高）的一審程序以及二審程序中實(shí)行律師代理制度。在制度成熟后，可在基層法院的類型案件中實(shí)行法律職業(yè)代理制度。或許在短期內(nèi)，我國很難像其他國家那樣提出律師代理甚至強(qiáng)制律師代理的要求。但隨著法律職業(yè)者自律性的加強(qiáng)，民事訴訟程序更加適應(yīng)法治發(fā)展水平的完善，民事訴訟代理的職業(yè)化必將成為法律共同體的選擇。為此，我們必須面對現(xiàn)有的不足和空白，建立起全社會對法律職業(yè)者的信心，改變諸如非理性的程序安排和律師收費(fèi)這樣的阻礙訴訟代理職業(yè)化的痼疾。