吳平（浙江工商大學(xué)　法學(xué)院，浙江　杭州　310012）

與緩刑有關(guān)的數(shù)罪并罰若干問題探討

吳平
（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310012）

【摘要】只要犯罪人被數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰符合適用緩刑的條件，且同時(shí)符合其他適用緩刑的條件，就可以對(duì)犯罪人宣告緩刑。數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的程序應(yīng)當(dāng)是先對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑，在此基礎(chǔ)上，再依據(jù)數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，而后針對(duì)執(zhí)行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗(yàn)期。在數(shù)罪并罰的情況下，適用緩刑應(yīng)以決定執(zhí)行的刑期為準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】緩刑；數(shù)罪并罰；程序

緩刑是附條件的不執(zhí)行原判刑罰的制度。其特點(diǎn)在于，宣告刑罰時(shí)同時(shí)宣告暫緩執(zhí)行，并設(shè)置一定的考驗(yàn)期，但保留在特定條件下再予執(zhí)行的可能性，數(shù)罪并罰則是對(duì)數(shù)罪予以合并處罰的刑罰制度。兩種刑罰制度在具體應(yīng)用的時(shí)候互相之間難免會(huì)發(fā)生影響，這就產(chǎn)生了一些需要討論的問題。本文探討其中的若干問題。

一、數(shù)罪并罰的條件下是否可以對(duì)犯罪人適用緩刑

關(guān)于數(shù)罪并罰的條件下是否可以對(duì)犯罪人適用緩刑的問題，我國刑法學(xué)界主要存在以下三種不同的主張：

肯定說。主張?jiān)跀?shù)罪并罰的條件下可以適用緩刑，二者并不排斥。即只要犯罪人被數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰符合適用緩刑的條件，且同時(shí)符合其他適用緩刑的條件，就可以對(duì)犯罪人宣告緩刑。[1]

否定說。認(rèn)為在數(shù)罪并罰的條件下不應(yīng)適用緩刑，一人犯有數(shù)罪，表明其社會(huì)危害性和人身危害性較大，不能輕信其不致再危害社會(huì)，故對(duì)被適用數(shù)罪并罰的犯罪人不能宣告緩刑。而且，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。既然發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的就應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，那么對(duì)于判決前已經(jīng)有數(shù)罪的當(dāng)然也不能對(duì)其適用緩刑。[2]

司法解釋對(duì)上述問題的立場(chǎng)是：司法部1951年 9月12日在《對(duì)上海市人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑罰使用問題的檢查報(bào)告的批復(fù)》中曾規(guī)定，數(shù)罪并罰案件，可知其行為是不好的，一般不需宣告緩刑。最高人民法院1985年8月21日《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》規(guī)定：在緩刑考驗(yàn)期滿后，才發(fā)現(xiàn)該罪犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)所犯的新罪，如未超過訴訟時(shí)效的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。對(duì)漏罪和原判決實(shí)行數(shù)罪并罰后，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑。這個(gè)答復(fù)雖然是針對(duì)緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)緩刑期間所犯新罪的情形作出的，但是，與犯罪人在緩刑宣告以前犯有數(shù)罪的情形一樣，其緩刑適用的對(duì)象都是數(shù)罪。因而可以認(rèn)為最高人民法院是主張一人犯有數(shù)罪，只要具備適用緩刑的全部條件，就可以適用緩刑。最高人民檢察院政策研究室1998年9月17日《關(guān)于對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期3年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》規(guī)定：“根據(jù)刑法第72條的規(guī)定，可以適用緩刑的對(duì)象是被被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的。對(duì)于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、3年以下有期徒刑，且符合犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的案件，依法可以適用緩刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ?996年《關(guān)于對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規(guī)定》指出：對(duì)貪污、受賄、挪用公款

共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯，或者犯有數(shù)罪的，不適用緩刑。①該司法解釋目前已經(jīng)廢止。不過，廢止的原因并不是該規(guī)定的不合法而是其他因素。

我認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)中，肯定說的主張應(yīng)予以支持，否定說的觀點(diǎn)及其依據(jù)不能成立。其理由為：

第一，根據(jù)《刑法》第72條的規(guī)定，適用緩刑的形式條件，是犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑。適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件，是“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確定不致再危害社會(huì)”。由此可見，我國刑法并未限制對(duì)犯數(shù)罪者適用緩刑。司法解釋同樣沒有否定對(duì)犯數(shù)罪者適用緩刑。最高人民法院《關(guān)于對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規(guī)定》規(guī)定對(duì)犯有數(shù)罪的，不適用緩刑，只是針對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子，并沒有擴(kuò)大到所有的犯罪。至于刑法規(guī)定的撤銷緩刑的情形，是針對(duì)沒有遵守緩刑的規(guī)定而做出的，并不意味著有數(shù)罪者不能緩刑。據(jù)此，可以認(rèn)為，將犯數(shù)罪者完全排斥在“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的”范圍之外，是沒有法律根據(jù)的。

第二，刑法和司法解釋作出這樣的規(guī)定是有其合理性的。這是因?yàn)?，一個(gè)罪犯的人身危險(xiǎn)性的大小，宣告緩刑后是否會(huì)再危害社會(huì)，是由多種因素決定的。其中既有犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，更有犯罪人本人的悔罪程度和考察的具體環(huán)境等等。雖然通常情況下，一個(gè)人犯數(shù)罪，確實(shí)表現(xiàn)出了比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，但是，如果就此認(rèn)為對(duì)數(shù)罪并罰的人都不能適用緩刑，這就犯了以偏概全的錯(cuò)誤。因?yàn)橐蝗朔笖?shù)罪的犯罪的性質(zhì)、情節(jié)所體現(xiàn)出來的社會(huì)危害性并非必然地比單個(gè)犯罪要大。犯數(shù)罪的的犯罪人的悔罪程度也并非必然比犯單個(gè)罪的犯罪人低。我們不能排除少數(shù)被數(shù)罪并罰的人被判處的刑罰沒有超過3年有期徒刑，并且犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也比較小，從形式條件到實(shí)質(zhì)條件都符合適用緩刑的規(guī)定。例如，某甲因?yàn)檫^失致人重傷被判處有期徒刑2年，又因生活困難盜竊了2000元錢，判處有期徒刑6個(gè)月。某甲一貫以來表現(xiàn)良好，犯罪以后的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)都很好。對(duì)這樣的數(shù)罪并罰的犯罪人，對(duì)其適用緩刑是完全可以的?？梢姡瑢⒎笖?shù)罪者完全排斥在“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的”范圍之外，是缺乏事實(shí)基礎(chǔ)的。

第三，從各國的立法例來看，有的國家明確規(guī)定數(shù)罪并罰可以適用緩刑。例如，《德國刑法典》第58條第1項(xiàng)規(guī)定，如果某人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，那么，對(duì)第56條規(guī)定的暫緩執(zhí)行刑罰來說，以總和的刑期為準(zhǔn)。大部分的國家則沒有作出規(guī)定，至于明確規(guī)定不能適用緩刑的立法例則難以見到。

二、數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的程序

關(guān)于數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的程序，在理論上和司法實(shí)踐中存著兩種不同的作法。

第一種做法即在數(shù)罪并罰的條件下，先對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑，在此基礎(chǔ)上，再依據(jù)數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，而后針對(duì)執(zhí)行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗(yàn)期。

第二種做法即在數(shù)罪并罰的條件下，先對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑，在此基礎(chǔ)上，再針對(duì)數(shù)個(gè)宣告刑分別宣告緩刑，而后再按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑期并宣告緩刑，確定緩刑考驗(yàn)期。[3]持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：數(shù)罪并罰要求首先對(duì)各個(gè)犯罪單獨(dú)量刑，然后再依照數(shù)罪并罰的原則，作出最后的判決結(jié)果。沒有各罪的具體量刑做基礎(chǔ)，最后的判決無法得出。[4]

我認(rèn)為，上述第一種做法是正確的。主要理由是：

第一，從數(shù)罪并罰制度的功能看，數(shù)罪并罰是對(duì)數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的制度。數(shù)罪并罰進(jìn)行并罰的對(duì)象是數(shù)罪的宣告刑，而不是作為刑罰的執(zhí)行制度的緩刑。緩刑本身不存在并罰的問題，我國刑法對(duì)此也沒有任何規(guī)定。

第二，從緩刑制度的性質(zhì)看，緩刑是一種刑罰暫緩執(zhí)行方法，它依附于刑事判決判處的刑罰而存在。也就是說，緩刑只能針對(duì)判決決定執(zhí)行且具有執(zhí)行可能性的實(shí)際執(zhí)行的刑罰而適用。所以，在數(shù)罪并罰的條件下，只能針對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰即執(zhí)行刑適用緩刑。而不能對(duì)不具備執(zhí)行可能性的數(shù)個(gè)宣告刑適用緩刑。如果對(duì)數(shù)個(gè)宣告刑適用緩刑，則很可能出現(xiàn)有的宣告刑被適用緩刑，有的宣告刑未被適用緩刑的情形，在這種情況下，根本無法實(shí)行合并處罰。

第三，從緩刑的條件看，我國《刑法》第72條將緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件規(guī)定為：“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”。故而判斷犯罪人是否屬于暫緩執(zhí)行刑罰確實(shí)不致再危害社會(huì)的，必須依據(jù)對(duì)犯罪人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)和一貫表現(xiàn)進(jìn)行的綜合評(píng)價(jià)。對(duì)于犯有數(shù)罪的犯罪分子，只有在數(shù)罪并罰之后即判決決定了執(zhí)行刑

之后，才有可能較好地完成這種綜合評(píng)價(jià)，并準(zhǔn)確地確定對(duì)犯罪人是否可以適用緩刑。從這個(gè)意義上講，緩刑的宣告是針對(duì)犯罪分子而言，而并非針對(duì)犯罪分子所犯的具體罪行而言。[5]

三、數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的刑期標(biāo)準(zhǔn)

數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的刑期標(biāo)準(zhǔn)，是指數(shù)罪并罰的情況下適用緩刑，是以各宣告刑的總和刑期為依據(jù)，還是以數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期為依據(jù)，來判斷是否符合適用緩刑的刑期條件。

關(guān)于數(shù)罪并罰條件下適用緩刑的刑期標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于完全采取數(shù)罪并罰的并科原則和吸收原則的國家來說，一般并不會(huì)成為問題。但是，在采取數(shù)罪并罰的限制加重原則的國家來說，則是一個(gè)無法回避的問題。從世界各國的立法例來看，有的國家是作出明確規(guī)定的。如，《德國刑法典》第58條第1項(xiàng)規(guī)定，如果某人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，那么，對(duì)第56條規(guī)定的暫緩執(zhí)行刑罰來說，以總和的刑期為準(zhǔn)。而根據(jù)《德國刑法典》第54條的規(guī)定，在數(shù)罪并罰時(shí)，除存在被判處終身自由刑的情況外，總和刑期是通過限制加重原則形成的?？梢?，在《德國刑法典》中，是以數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期為依據(jù)，來判斷是否符合適用緩刑的刑期條件。不過，大部分國家對(duì)這一問題都沒有予以規(guī)定。我國刑法學(xué)界對(duì)這一問題也存在不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在數(shù)罪并罰的條件下是否能夠適用緩刑，必須以一定的條件為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，必須是數(shù)罪的總和刑期在3年以下時(shí)，才能適用緩刑；如果僅僅是數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期為3年以下，而數(shù)罪的實(shí)際總和刑期高于3年，則不能適用緩刑。這種觀點(diǎn)的主要理由是：數(shù)罪并罰中決定執(zhí)行的刑期與緩刑制度中被判處的刑期是兩個(gè)不同的概念，不能混淆；不能把數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑期，當(dāng)作緩刑中被判處的刑期或原判刑期，從而決定適用緩刑。[6]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在數(shù)罪并罰的情況下，適用緩刑應(yīng)以決定執(zhí)行的刑期為準(zhǔn)。其主要理由是：其一，從我國刑法對(duì)緩刑的立法精神來看，對(duì)犯罪分子適用緩刑時(shí)，只是概括地考慮被告人的各種情節(jié)，然后決定是否適用緩刑。其二，刑法規(guī)定的“被判處拘役、3年以下有期徒刑”，既可以理解為宣告刑，也可以理解為執(zhí)行刑。[7]

對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，我贊成第二種觀點(diǎn)。理由如下：在數(shù)罪并罰的情形下，會(huì)表現(xiàn)出三種不同的刑期：一是每個(gè)罪分別判處的刑期，二是數(shù)個(gè)罪合并的總和刑期，三是數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期。適用緩刑應(yīng)該以哪個(gè)刑期為準(zhǔn)？或者說，哪個(gè)刑期是我國刑法關(guān)于適用緩刑規(guī)定中所指示的刑期？如果以每個(gè)罪分別判處的刑期為準(zhǔn)，那么，所犯數(shù)罪只要每個(gè)罪都被判處3年以下有期徒刑的都可以適用緩刑。這樣掌握顯然過寬，也不符合“被判處拘役、3年以下有期徒刑”的要求。因?yàn)橐蝗朔笖?shù)罪，每個(gè)罪被判處的刑罰都是“被判處”的刑罰，所以是幾個(gè)“被判處”的拘役或3年以下有期徒刑，而不是一個(gè)“被判處”的拘役或3年以下有期徒刑。因而以每個(gè)罪分別判處的刑期為準(zhǔn)的假定應(yīng)當(dāng)予以排除。而在以總和刑期為準(zhǔn)與以決定執(zhí)行的刑期為準(zhǔn)這兩個(gè)選項(xiàng)中，關(guān)鍵是看究竟是總和刑期還是決定執(zhí)行的刑期更準(zhǔn)確地反映了犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪情節(jié)。總和刑期是行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪所應(yīng)判處的刑罰的總和，它真實(shí)地反映了犯罪人所犯數(shù)罪的危害程度（有法定減輕情節(jié)的除外），在一定程度上也能反映犯罪人的人身危險(xiǎn)程度。但是，考慮到我國刑法對(duì)判處有期徒刑、拘役和管制的數(shù)罪并罰采取的是限制加重原則而不是絕對(duì)相加原則，這表明立法者認(rèn)為在數(shù)罪并罰的情況下，處以數(shù)刑中最高刑期以上的刑罰即足夠，不必處以總和刑期，按限制加重原則所作出的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，更能反映犯罪人所犯數(shù)罪的危害程度，更可以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。以系統(tǒng)論的觀點(diǎn)分析，就是部分之和并不總是等于整體。對(duì)犯罪人所犯數(shù)罪分別定罪量刑后簡(jiǎn)單相加得出的刑期，就很難與其所有犯罪行為所體現(xiàn)出的整體社會(huì)危害性和刑事責(zé)任相適應(yīng)。對(duì)犯罪人所有犯罪進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，充分考慮了各種定罪量刑的因素，能夠更準(zhǔn)確地?cái)?shù)罪在總體上表現(xiàn)出的社會(huì)危害性。因此，最終確定的執(zhí)行刑才是對(duì)犯數(shù)罪的犯罪人所犯罪行的全面評(píng)價(jià)。而且，緩刑是附條件不執(zhí)行原判刑罰而不是免除刑罰，當(dāng)緩刑撤銷時(shí)，原判刑罰必須執(zhí)行。而總和刑期不是判決決定執(zhí)行的刑期，它無法具體執(zhí)行。所以，綜合三個(gè)刑期各自的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在數(shù)罪并罰的情況下，適用緩刑應(yīng)以決定執(zhí)行的刑期為準(zhǔn)。[8]

【參考文獻(xiàn)】

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（責(zé)任編輯：孫雯）

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A Probe into Issues on Combined Punishment for Several Offenses Concerned Probation

Wu Ping
(School of Law of Zhejiang Gongshang University, Hangzhou Zhejiang 310012)

【Abstract】Only the criminals who has being executed combined punishment for several crimes can conform to the applicable conditions of probation, and at the same time, in accordance with other applicable conditions of probation, probation can be applied to the criminals. Under the combined punishment for several crimes conditions, the application procedure of probation should first convict and punish respectively, on which the probation can be announced. In addition, it should have a probation period. In this case, the probation should be subject to the term of punishment decision.

【Keywords】probation; combined punishment for several offenses; procedure

【作者簡(jiǎn)介】吳平（1956-），男，浙江義烏人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)碩士。研究方向：刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)。

【收稿日期】2015-05-24

【文章編號(hào)】1671-5101(2015)04-0049-04

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【中圖分類號(hào)】DF613