駱俊峰

（浙江素豪律師事務所，浙江寧波315040）

專利善意侵權的二元歸責論研究

駱俊峰

（浙江素豪律師事務所，浙江寧波315040）

專利善意侵權制度最早是從2000年修法時確立，歷經(jīng)十幾年的司法實踐已被廣大從業(yè)人員所接受。在制度層面上，專利法、專利法實施細則以及最高人民法院關于審理專利侵權案件的司法解釋等文件中對其均有規(guī)范，足見其實踐重要性。然而，關于善意侵權行為的責任承擔問題，理論和實務界一直存在爭議，無過錯責任原則和過錯責任原則的如何適用是主要爭議點。本文對專利善意侵權的構成要件具體剖析，針對該侵權行為多重責任承擔的問題提出了二元歸責論，以期解決其中復雜的歸責問題。

專利侵權；善意侵權；合法來源抗辯；二元歸責論

《專利法》第70條規(guī)定了善意侵權行為（Innocent Infringement），學術界稱其為“非故意的使用或銷售行為”，北京市高院知識產(chǎn)權審判庭則將其稱為“損害賠償責任的免除”；實踐中被稱為合法來源抗辯，經(jīng)常由侵權訴訟中的被告加以援引抗辯，但是由于該條的語義規(guī)范存在一定模糊性，尤其在責任承擔問題上，各地法院在適用時缺乏統(tǒng)一的明確標準。專利侵權訴訟中（Patent Infringement Litigation），作為銷售者、許諾銷售者、使用者的被控侵權人，如果其能夠證明主觀上系不知是侵權產(chǎn)品的且能夠提供充足信賴的產(chǎn)品合法來源證據(jù)，那么其在承擔停止侵權的同時便可以不承擔損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)性責任。[1]由于善意侵權的責任歸結上存在多重責任問題，傳統(tǒng)的侵權理論會得出矛盾的結論，需要對基于不同性質請求權的侵權責任運用不同的歸責觀點以解決多重責任問題。

一、專利善意侵權的立法沿革

關于專利善意侵權制度，1984年《專利法》第62條規(guī)定，使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權。該規(guī)定擴大了對善意者的保護力度，同時也未規(guī)定銷售者或使用者關于產(chǎn)品最終來源的告知義務，權利人難以找出作為源頭的侵權產(chǎn)品制造者并要求其承擔侵權賠償責任。這通常使得權利人處于尷尬之境地，即作為侵權根源的侵權產(chǎn)品制造者難以找到，而對活躍于市場一線的銷售者、使用者卻無法追究其法律責任。[2]20世紀末，為了與世界主要國家的知識產(chǎn)權保護接軌，立法機關依照TRIPS協(xié)議全面修訂《專利法》，確立了善意侵權[3]。2000年《專利法》第63條第2款規(guī)定，銷售者、使用者不能僅僅以模糊的“不知道”來作為免責的唯一條件，而是需要結合其產(chǎn)品來源披露義務的客觀履行情況來綜合判定。善意侵權行為被認定為專利侵權，應當承擔停止侵權的民事責任，但善意主體的賠償責任可以免除。2008年修訂《專利法》，關于善意侵權制度為本法第70條，即“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任”。該次修訂，增加了“許諾銷售”的專利侵權行為，并將行為對象統(tǒng)一為專利侵權產(chǎn)品。

當前，專利法正在進行第四次修改，根據(jù)2015年4月公開的《專利法修訂草案（征求意見稿）》[4]的內(nèi)容顯示，關于專利善意侵權的條款內(nèi)容未有修改。

二、專利善意侵權構成要件要素的法理剖析

首先，善意侵權屬于專利侵權，只是豁免了賠償責任。主觀上，適用該條的前提是“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”或者“非個人使用目的”，這是所有構成專利侵權的主觀前提要件，是專利侵權責任作為民事侵權責任的下位概念在主觀構成要件的具體化。實際上，“生產(chǎn)經(jīng)營目的”僅對于“使用”行為具有實際意義，因為任何許諾銷售或者銷售行為均是以經(jīng)營為目的。[5]

其次，善意侵權的行為主體僅限于侵權產(chǎn)品的銷售者、許諾銷售者或者使用者。侵權產(chǎn)品的制造和進口行為均產(chǎn)生了一種“無→有”的后果，即在特定的法域內(nèi)將某種產(chǎn)品制造出來，使之進入市場流通領域，這是對專利權最直接的侵犯。而銷售者、許諾銷售者或者使用者作為市場交易環(huán)節(jié)的末端，同時也是侵權行為鏈條的末端，僅僅起到了對已有侵權產(chǎn)品的中間流通作用，而且其本身也是交易行為的發(fā)生體，在市場導向機制作用下通過對價與下家交易，通過差價獲取利潤。這相對于制造、進口行為而言，給權利人利益造成的直接危害相對較輕。對善意侵權主體的區(qū)分是為了平衡制造者、進口行為人與銷售者、許諾銷售者、使用者之間的責任，他們之間的責任分配是與其各自所享有的期待利益之大小呈正相關，也與其各自對社會公共利益的破壞程度呈正相關性。

再者，善意侵權的行為主體被要求是“不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品”，這種“不知情”是認定其主觀過錯的要素之一。侵權理論中，主觀過錯通常被劃分為故意和過失。在專利侵權領域，對于明知有專利權而故意實施的情形很容易理解。然而，對于過失情形，若采用普通民事侵權的理論，在實踐中將難以操作。專利制度是以“公開”換“保護”，公民對于任何專利都能通過檢索得到；可是從市場交易行為上看，要求每個行為主體在從事交易行為之前都去檢索全球范圍內(nèi)各國的專利數(shù)據(jù)庫，并通過篩選比對是否存在侵權可能性，這顯然是不現(xiàn)實的。這對銷售者、許諾銷售者、使用者提出了過高的注意義務，也會明顯拖慢整體的交易效率，不符合市場經(jīng)濟快速、安全的交易習慣。因此，只要從交易的表征上無法知道交易產(chǎn)品可能涉嫌侵權，遵守交易規(guī)范且以合法方式合法渠道從前手獲得，專利權人的損害賠償訴請就不應該獲得支持；法律避免對后手交易者在表征以外苛以過重的審查義務。[6]因此，只有明知的故意心理狀態(tài)或者有充分理由應知的主觀心理狀態(tài)才能被確定排斥在善意侵權范疇之外。

最后，善意侵權的制度價值在于對抗辯主體提出了“合法來源披露義務”，即銷售者、許諾銷售者或使用者若能夠證明其所銷售或使用的產(chǎn)品，系由正規(guī)的市場流通渠道以正常的市場價格獲得，交易行為符合法律法規(guī)。當然，合法來源與前述的主觀“不知道”是兩個獨立的認定要件，“是否具有合法來源與銷售者及使用者主觀是否具有過錯并非唯一對應關系”。在有證據(jù)證明銷售者、許諾銷售者或者使用者對于產(chǎn)品侵權屬性確實知曉或明顯應當知曉的，就算提供了合法的貨源，也不能免除賠償責任。而專利權人無其他證據(jù)可以證明行為人主觀狀態(tài)的情況下，則根據(jù)合法來源可以合理推定其主觀上為善意。本質上，設立該種制度是為了打擊侵權源頭，即通過披露義務的履行來減輕銷售者、使用者的侵權成本，維持市場各主體間利益平衡，這是知識產(chǎn)權法律制度之基石。[7]

三、專利善意侵權行為的歸責觀點及責任承擔問題

（一）無過錯歸責兼顧保護善意第三人的歸責觀點

專利善意侵權行為的歸責原則決定著責任構成及責任方式。[8]專利權作為絕對的對世權，其在專利侵權的各種責任適用上具有特殊性，即“行為人未經(jīng)許可實施了他人的專利權的行為本身，本身就是對專利權人獨占權的侵害”[9]。不用考慮行為主體在主觀上是何種心理狀態(tài)，客觀侵害行為一律構成專利侵權并承擔停止侵害的侵權責任，這就是無過錯歸責論,在歐洲、美國以及日本等發(fā)達國家的知識產(chǎn)權立法中，無過錯歸責已成為普遍適用規(guī)則。[10]然而，行為主體是銷售者、許諾銷售者以及使用者，主觀為善意，適用善意取得理論，從保護善意第三人的角度，認為構成專利侵權但免除侵權賠償責任。

（二）過錯歸責觀點

相對于無過錯歸責原則，過錯歸責觀點主要立足于一般侵權行為的構成上予以認定，即“行為人基于過錯直接致人損害，適用民法一般規(guī)定”。[11]行為人構成專利侵權則必須考慮其主觀意圖是否明知，如果主觀是“不知道”的，那就沒有過錯，就不能認定其構成專利侵權；況且，“無過錯歸責”需要法律明文規(guī)定方能適用，而專利法不涉及這一問題。依照傳統(tǒng)民法理論，在確認侵權以及認定侵權賠償上，均一概適用“過錯責任”。該種觀點沿襲了1984年專利法的立法思想，即不認為是侵權。但這種觀點未能充分考慮專利權人的利益，因為行為主體是對專利權人壟斷權的現(xiàn)實侵害，如果不認定為侵權，專利權人的損失將無從彌補。

（三）二元歸責論：解決專利善意侵權的責任承擔問題

在承擔民事責任的方式上，與《民法通則》和《侵權責任法》相比，《專利法》屬于下位法，專利侵權糾紛的民事責任應當優(yōu)先適用《專利法》的規(guī)定?！秾＠ā返?0條規(guī)定專利侵權的責任承擔方式只有兩種，即停止侵害和賠償損失。作為民事責任形式的“賠禮道歉”和“消除影響、恢復名譽”，一般應當適用于涉及侵犯他人名譽權、商譽權等場合。最高院在（2005）民三提字第1號案件的終審判決也指出，“賠禮道歉”主要針對人身利益和商業(yè)信譽受到損害的一種責任承擔方式，而專利權是一種財產(chǎn)利益，故專利侵權糾紛案件一般不適用這類責任方式。此外，由于專利權客體的無形性，“返還財產(chǎn)”、“恢復原狀”的責任承擔方式根本不可能適用?！芭懦恋K”和“消除危險”的責任方式在專利侵權糾紛責任承擔方式上，顯然已經(jīng)被“停止侵害”的責任方式所涵蓋。因此，侵犯專利權的民事責任形式就是停止侵害，賠償損失，而不同性質的責任對主觀過錯的要求是不同的。停止侵權的責任，無論行為人是否有主觀過錯，只要存在權利被侵害的事實，就應當承擔相應責任。在認定某種行為是否構成知識產(chǎn)權侵權并且是否應當停止這種行為繼續(xù)下去的問題上，只要存在侵害的事實，不問其主觀過錯；而關于侵害者是否應賠償損失時，則要重視侵害者的主觀過錯。[12]

所謂二元歸責論，是指在同一侵權行為的責任歸結上同時采用不同的歸責論。在關于“停止侵權”責任的絕對權請求權上，采用無過錯歸責論，即不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，只要未經(jīng)許可實施了專利侵害行為，一律構成專利侵權并承擔停止侵害的侵權責任；而在“損害賠償”這一相對債權責任承擔上，基于其相對債權請求權的性質，宜采用過錯歸責論，即主要考慮行為人的過錯程度來分析賠償責任的輕重程度。

具體而言，在關于停止侵害責任承擔的問題上，采取無過錯歸責原則。專利權是一種絕對權，相應地，停止侵害請求權體現(xiàn)為一種絕對權請求權，該種請求權是不以過錯為主觀要件的。因為，即使是銷售者、許諾銷售者或者使用者，這些主體通過客觀行為畢竟損害了專利權，使飽滿的權利處于損傷狀態(tài)，行為人就應當為此付出代價。通過要求行為主體停止活動以控制市場占有率，事實上是對權利人很強的保護方式，也足以遏制侵權行為的擴張。理性的專利權人最希望追求的補償方式就是命令該侵權者停止專利侵權行為。[13]司法實踐中已經(jīng)重視到這一問題：最高院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（簡稱《專利侵權司法解釋二》）第25條明文規(guī)定。北京市高院《專利侵權判定指南（2013）》第133條，上海法院《專利侵權糾紛審理指引（2012）》第22條也都有類似規(guī)定，即明確了“主觀雖為善意，但構成專利侵權且應當停止侵權”。

另一方面，在認定構成侵權基礎上關于侵權賠償責任的問題，則采用過錯歸責原則。損害賠償是一類債權，在請求權基礎上是一種相對權請求權，該類請求權要求行為人對侵害行為具有主觀過錯；在有證據(jù)證明其主觀善意的情況下則可以免除賠償責任。專利善意侵權，由于行為人主觀上不知道其行為對象是侵權產(chǎn)品，主觀上屬善意，不應當主張其承擔物質賠償責任，使“無辜侵權人”承擔不合理的賠償。當然，善意的認定并非一句“不知道”即可，法律要求侵權人提供產(chǎn)品的合法來源渠道，以此綜合判定其中的善意程度。因此，傳統(tǒng)的侵權法理論將存在主觀過錯作為承擔侵權民事責任的要件是錯誤的，正確的說法應當是：存在主觀過錯是承擔賠償責任的要件，而不是承擔停止侵權（排除妨害、消除危險）責任的要件。[14]

實務中，專利權人通常會舉證說明行為人是知情的，以事先已經(jīng)發(fā)函警告、行為人的上家已經(jīng)被判侵權、相關同權判例，甚至行為人曾經(jīng)就涉案專利提出過無效宣告請求等事實，以此說明行為人主觀上是明知故犯。[15]在此問題上，法院應當從嚴把握并區(qū)分專利權利類型。對于外觀設計，通常銷售者、許諾銷售者或者使用者比較容易區(qū)分，權利人在事先已經(jīng)發(fā)函警告的情況下，行為人應當有注意義務去檢索專利并比對，在確定相似或者實質相似時就應當及時停止，否則后續(xù)的行為將會因為主觀故意而無法適用專利善意侵權的規(guī)定。但是對于實用新型或發(fā)明專利，情況會更復雜，權利人需要實施相對較高要求的事前行為，即應當在發(fā)出的警告函中附具技術特征的比對結果，最好能有司法鑒定機構的比對意見或者同一專利權的先前判例等。因為不同市場交易環(huán)節(jié)的行為人對于專利技術的認知，以及所承擔的注意義務是不同的。制造者對于相關專利的技術領域應具有認知能力，同時制造行為本身對專利權的損害最大，制造者應當承擔較高的注意義務，即對其產(chǎn)品是否采用了與特定專利相同或等同的技術方案予以審查。但對于流通環(huán)節(jié)末端的銷售者、許諾銷售者及使用者而言，并沒有理解技術方案的注意義務，不應當苛求其對產(chǎn)品的技術方案具有相應的認知能力。

四、二元歸責論在《專利侵權司法解釋二》中的體現(xiàn)

《專利侵權司法解釋二》第25條規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品且證明該產(chǎn)品合法來源的，法院應當支持權利人請求停止侵權行為的主張，但被訴侵權產(chǎn)品的使用者證明其已支付該產(chǎn)品合理對價的情況除外?！安恢馈?，是指實際不知道且不應當知道。對于合法來源抗辯，應當提供符合交易習慣的相關證據(jù)。該司法解釋明確了“停止侵害”的侵權責任以彌補專利法第70條字面上的缺陷；結合專利法條文可知，停止侵權的法律責任不考慮行為人主觀善意程度，而損害賠償責任因主觀善意而免責。

關于善意使用者的責任承擔方式上，司法解釋進行了一定的突破。從整個交易過程來看，使用者位于交易鏈最末端，是“最無辜侵權人”。依據(jù)專利法第70條的規(guī)定，即便是善意使用者在證明合法來源且已支付合理對價的情況下，仍應承擔停止使用的侵權責任；否則，需支付專利使用費以替代侵權責任。司法解釋的這種突破，強調(diào)了二元歸責論中“過錯歸責觀點”中善意因素的重要性。事實上，善意侵權制度的本意是為了打擊作為侵權根源的制造者。TRIPS協(xié)議并未要求善意使用行為應責令禁止。使用者在主觀上為善意，在客觀上履行了產(chǎn)品來源的告知義務且支付了合理對價，理應阻卻專利權禁止力的延伸；專利權具有排他性，但不可以無限擴張。若一味強調(diào)專利權人利益，會導致濫用專利權（abuse of patent），將侵占善意使用者的合理空間、妨礙交易安全以及社會公眾的利益，這并非專利制度之目的。[16]

另外，《專利侵權司法解釋二》對“不知道”定義為“實際不知道且不應當知道”。倘若如此，“應當知道而不知道”的情形是否絕對排斥了專利善意侵權的適用了呢？對于“具有充分理由應當知道卻不知道”的行為人，主觀上存在明顯過錯，不能適用專利善意侵權規(guī)定；但是對于僅有一般理由應當知道而沒有知道的情形，是否絕對不能適用呢？二元歸責論在損害賠償問題上尤其考量主觀因素，對于實用新型或發(fā)明專利，其中包含眾多僅有本領域技術人員才能知曉的技術方案，對于銷售者或者使用者而言，不應當對其提出要求過高的注意義務。應當注意，既要避免一律要求抗辯人提供正規(guī)發(fā)票，也要防止證據(jù)認定過寬，導致善意侵權制度成為逃避侵權制裁的缺口。[17]這部分因素應當根據(jù)案情而交由法官的自由心證予以確信行為人的善意程度，結合雙方當事人在交易過程中的客觀證據(jù)進行綜合評判，讓法官產(chǎn)生認可行為人為“不知道”的信賴源。對于僅有一般理由應當知道而沒有知道的情形，也有可能適用專利善意侵權規(guī)定。因此，司法解釋對“不知道”予以明確限定似乎不恰當，這種主觀心理狀態(tài)的判定完全沒有必要過分限定，反而需要適度模糊化。

五、二元歸責論的制度完善

專利善意侵權制度集聚了很多民事法律制度，各種利益主體交織其中，這就更需要法院堅持利益平衡為導向，并結合大陸法系民法中的信賴利益保護制度。[18]在專利善意侵權責任的承擔問題上，本文提出的二元歸責論觀點試圖解決其中的多重責任承擔的復雜情況。本質上，二元歸責論在適用上具有可拓展性，可以應用于知識產(chǎn)權侵權責任承擔的大部分情形。知識產(chǎn)權具有無形性，傳播極為迅速廣泛，對其權利的破壞是無法直觀體現(xiàn)的，權利人舉證上非常困難，侵權人只要實施了這種損害行為，不管其有無過錯，權利人就應當要求其停止，否則侵權行為就有可能泛濫，因此無過錯的歸責原則可以最大限度保護權利人的利益；而具體賠償多少，就要看侵權人的過錯程度了。這當然依賴于原告的舉證能力，若負擔證明責任的當事人舉證不能，依然將承擔敗訴的風險。[19]無論是訴訟程序設計本身，還是制度本意，都是體現(xiàn)了知識產(chǎn)權人、侵權人以及社會公眾之間的利益平衡。二元歸責論，其對于知識產(chǎn)權侵權多重責任承擔問題的解決具有理論與實踐意義，在知識產(chǎn)權立法層面納入二元歸責論以解決多重責任承擔的問題已經(jīng)有很大必要。

在今后修訂《專利法》時，應該對專利善意侵權制度進行立法層面的完善。《專利法》第60條應當正面規(guī)定侵犯專利權的行為人應當承擔的兩類民事責任，即“責令侵權人立即停止侵權行為”與“責令侵權人賠償專利權人受到的損失”。此外，建議將二元歸責論納入法律規(guī)定，將現(xiàn)行《專利法》第70條的內(nèi)容修改為如下規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任，但應當認定侵權行為成立，責令侵權人立即停止上述使用、許諾銷售、銷售行為，但被訴侵權產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的，可以不停止上述使用行為”。與之相關理論與實務操作目前還需要進一步共同發(fā)展。

總之，知識產(chǎn)權案件的處理，既要依法保護專利權人的權益，鼓勵創(chuàng)新，維系市場交易安全，又要避免專利權的利益無限擴張，把握好尺度，以避免壓縮再創(chuàng)新空間或者損害社會公共利益。

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On the Dual Liability Imputation system of Patent Innocent Infringement

LUO Junfeng
（Zhejiang Suhao Law Office，Ningbo 315040，China）

When the patent law was updated and amended in 2000,the Innocent Infringement System was established for the first time.After more than ten years'legal practice,the Innocent Infringement System had been accepted by the majority of legal workers. The Interpretation(II)of the Supreme People's Court on Several Issues concerning the Application of Law in the Trial of Patent Infringement Dispute Cases"Interpretation(II)"also has a special section in order to explain the system,which fortifies its importance.However,there has been a controversy in the theory and practice about the problem of the responsibility for the damage of patent innocent infringement.The principle of no fault liability and the principle of fault liability are the most important factors. According to its origins and evolution of the legislation,this article analyzes the theoretical intention of the statutes,pointing out its new contribution to the enrichment and development of the legal practice.Moreover,the dual imputative principle is to be introduced by combing through the existing views on the attribution of responsibility.

patent infringement;innocent infringement;legal source defense;dual liability imputation system

D923

A

1008-8318（2016）06-0061-05

2016-10-16

駱俊峰（1990-），男，浙江寧海人，律師，專利代理人，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權法。