朱道華[1]

犯罪論體系視角下的教唆犯屬性

朱道華[1]

教唆犯的屬性與一國的犯罪論體系一脈相承。教唆行為的法律本質(zhì)是決定教唆犯屬性的核心內(nèi)容。教唆犯獨(dú)立性體制下的教唆行為實(shí)行行為說與教唆犯從屬性體制下的教唆行為共犯行為說都存在不可逾越的理論暗礁。教唆行為的非獨(dú)立構(gòu)成性否定了教唆行為的犯罪實(shí)行行為性，將教唆行為定義為共犯行為具有片面性，犯罪預(yù)備性是教唆行為的原則屬性。由于教唆行為的法律本質(zhì)是所教唆之罪的犯罪預(yù)備行為，德日刑法堅(jiān)持教唆犯從屬性理論與其不處罰無獨(dú)立犯罪構(gòu)成要件的預(yù)備行為之犯罪論體系一脈相承，而英美刑法主張教唆犯獨(dú)立性與其根據(jù)教唆的后果不同而分別立法的犯罪論體系遙相呼應(yīng)。我國非獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式、一元之共犯參與體系及獨(dú)立教唆犯的立法規(guī)定決定了我國犯罪論及立法體系中的教唆犯具有獨(dú)立性。我國犯罪論體系中的教唆犯獨(dú)立性理論不僅體系完整，邏輯嚴(yán)密，而且避免了其他各說顧此失彼的缺陷，并維持了構(gòu)成要件的定型作用。

教唆行為；犯罪預(yù)備行為；獨(dú)立性；犯罪論體系；構(gòu)成要件

引 言

當(dāng)今,德日刑法理論中的教唆犯從屬性理論與英美刑法中的教唆犯獨(dú)立性理論一直為我國學(xué)者所效仿與借鑒。有學(xué)者從注釋論的角度試圖將國外關(guān)于教唆犯的理論合邏輯地、自洽地融入我國刑事立法體系之中,以期構(gòu)建我國完美的教唆犯學(xué)說。但是,中外犯罪構(gòu)成框架結(jié)構(gòu)上的差異致使我們不能站在外國刑法的架構(gòu)上觀察我國刑法中關(guān)于教唆犯的立法規(guī)定及理論設(shè)計(jì),我國非獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式、一元之共犯參與體系及獨(dú)立教唆犯的立法規(guī)定決定了我國刑法理論中的教唆犯具有不同于德日及英美法系中的教唆犯的獨(dú)立性。

一、教唆犯屬性的學(xué)說聚訟與檢討

(一)本論:教唆犯屬性的學(xué)說紛爭

1.教唆犯從屬性說。教唆犯從屬性說是德日刑法典確立的當(dāng)今德日刑法理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于教唆犯本質(zhì)的通說。日本刑法典第61條規(guī)定:“教唆他人實(shí)行犯罪的,判處正犯的刑罰?！睋?jù)此,日本刑法學(xué)界的通說認(rèn)為:“所謂教唆犯,是指教唆他人實(shí)行犯罪的情況……為了認(rèn)定教唆犯,一定須有兩個要件:一是使他人產(chǎn)生犯罪決意,二是相對人因此而現(xiàn)實(shí)地實(shí)施犯罪?！盵1][日]木村龜二主編:《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海:上海翻譯出版公司，1991年，第365頁。德國刑法第25條(正犯)規(guī)定:(1)自己實(shí)施犯罪,或通過他人實(shí)施犯罪的,依正犯論處。(2)數(shù)人共同實(shí)施犯罪的,均依正犯論處(共同正犯)。第26條(教唆犯)規(guī)定:故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同。[2]《德國刑法典》，許久生、莊敬華譯，北京:中國方正出版社，2004年版，第11頁。可見,德國刑法典根據(jù)形式的客觀標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了正犯與教唆犯,并明文規(guī)定了教唆犯的從屬性。法國刑法典第121－7條規(guī)定:知情而故意給予幫助或協(xié)助,為準(zhǔn)備或完成重罪或輕罪提供方便者,為重罪或輕罪之共犯。以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權(quán)勢或職權(quán),挑動或教唆犯罪者,亦為共犯。第121－6條規(guī)定:第121－7條意義上的共犯,按正犯論處。雖然法國刑法典沒有明文規(guī)定教唆犯的成立需被教唆者實(shí)行犯罪,但法國刑法理論界認(rèn)為:“由于共犯行為的犯罪性質(zhì)是從主犯行為的犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)借而來,所以要想對共犯進(jìn)行制裁,首先應(yīng)當(dāng)成立當(dāng)受懲處的主犯的行為?！盵1][法]卡斯東·斯特法尼:《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年，第303頁。

德日等大陸法系各國堅(jiān)持教唆犯從屬性理論的根據(jù)是:第一,從構(gòu)成要件的角度來看,作為基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為,與教唆、幫助行為,在定型上具有明顯區(qū)別,后者的犯罪性明顯低于前者,只有附加前者的行為才具有可罰性。將教唆行為解釋為實(shí)行行為,并不妥當(dāng)。刑法各本條的構(gòu)成要件只是包含正犯行為,而教唆者不是實(shí)行者。[2]參見張明楷《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版社，2002年，第299—303頁。第二,從立法規(guī)定來看,刑法一般規(guī)定“教唆他人實(shí)行犯罪的,……”這在文理上就承認(rèn)了教唆犯的從屬性,說明他人沒有實(shí)行犯罪時,他人還沒有成為正犯者時,就不成立教唆犯。第三,從法益侵害的角度來看,單純的教唆行為本身還不具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險性,或者說,單純的教唆行為并不能侵害法益,也不具有侵害法益的危險,因而缺乏違法性,所以不可罰。第四,從立法政策上看,雖然有的國家將教唆規(guī)定為獨(dú)立的犯罪,但這種規(guī)定是過渡倫理主義或者只關(guān)心防衛(wèi)社會的結(jié)果,因而不可取。教唆犯獨(dú)立性說過分?jǐn)U大了處罰范圍；在被教唆者沒有實(shí)施威脅法益的行為時,即使不處罰教唆者,也可以確保人們的平衡生活。第五,從程序的角度來看,在沒有實(shí)行行為的情況下,收集教唆的證據(jù)十分困難,可能導(dǎo)致錯誤的偵查、起訴與審判。

2.教唆犯獨(dú)立性說。與教唆犯從屬性說長期分庭抗禮并針鋒相對的是教唆犯獨(dú)立性說。該說采取的是主觀主義的共犯理論,從犯罪是犯罪人惡性之表現(xiàn)的觀點(diǎn)出發(fā),認(rèn)為共同犯罪中的“共同”關(guān)系,是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系,共犯的成立與正犯是否實(shí)施實(shí)行行為無關(guān)。英美法系國家一般采取的是獨(dú)立性立法例。

教唆犯獨(dú)立性說的理論根據(jù)主要有:第一,教唆行為本身是行為人反社會性格的征表,對結(jié)果的發(fā)生具有原因力,在沒有正犯的實(shí)行行為時,教唆行為也構(gòu)成犯罪。教唆行為本身的著手,就是共犯的著手,當(dāng)被教唆者拒絕實(shí)行犯罪時,教唆行為構(gòu)成未遂犯。教唆犯從屬性說以他人是否實(shí)行犯罪來決定教唆行為本身是否構(gòu)成犯罪,這種思維方式本身就是不妥當(dāng)?shù)?。第?犯罪的實(shí)體是危險性或侵害性,教唆犯及幫助犯在實(shí)體上是與正犯相同的東西。對于教唆犯而言,教唆行為也不外乎教唆者犯罪意思的征表,正犯者的實(shí)行行為對教唆者來說只不過是因果關(guān)系的經(jīng)過和客觀的處罰條件,教唆行為本身是具有社會危害意義的行為。“正犯和共犯只是與犯罪的實(shí)現(xiàn)有關(guān)的事實(shí)關(guān)系有所不同,一般所說的從屬犯,即教唆犯和從犯,只是當(dāng)他們實(shí)施犯罪時利用了他人的犯罪,因而不管正犯是否被懲罰,他們都要被懲罰,這和正犯的情形是一樣的?！盵1][日]瀧川幸辰:《犯罪論序說》，王泰譯，北京:法律出版社，2005年，第134頁。第三,等待被教唆者著手實(shí)行犯罪后再處罰教唆犯的做法,不當(dāng)?shù)匮舆t了針對社會危險者的社會防衛(wèi)。[2]參見張明楷《刑法學(xué)》，北京:法律出版社，2003年，第320頁。

我國最早論述教唆犯具有獨(dú)立性的是余淦才先生1983年的文章《試論教唆犯的刑事責(zé)任》,該文是從教唆犯處罰的獨(dú)立性來論證教唆犯具有獨(dú)立性?！皬奈淖直砻婵?處罰根據(jù)明明是指他在共同犯罪中所起的作用,教唆人是被處罰的獨(dú)立主體,而沒有絲毫從屬于被教唆人的含義。從內(nèi)容實(shí)質(zhì)上看,所謂按照他(教唆犯)在共同犯罪中所起的作用處罰,就是要看教唆犯所提供的犯罪意圖究竟對實(shí)行犯發(fā)生多大影響力來決定處罰的輕重?！谭ǖ?6條第1款[即1979年刑法第26條第1款——引者注]的立法精神,同該條第2款一樣,都是體現(xiàn)教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性,并不對實(shí)行犯存在任何從屬性?！盵3]余淦才:《試論教唆犯的刑事責(zé)任》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1983年第2期，第63頁。1991年賈宇教授在《教唆犯理論的初步比較研究》中從規(guī)范和實(shí)質(zhì)的角度論證了教唆犯的獨(dú)立性。從實(shí)質(zhì)的角度來看,賈教授指出:刑罰懲罰犯罪人,本意并不在于對其客觀行為的事后報復(fù),而是通過懲罰,以改造其犯罪行為所體現(xiàn)出的主觀惡性,以期達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。被教唆者雖未犯被教唆之罪,但教唆者的主觀惡性已昭然,且其主觀惡性并非止于犯意表示,而是以唆使他人犯罪的客觀危害行為表現(xiàn)出來。依主客觀相統(tǒng)一的原則,教唆犯仍有應(yīng)受刑罰懲罰性；從規(guī)范的角度來看,刑法規(guī)定如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰?？梢?“我國刑法把未使被教唆者產(chǎn)生決意的教唆認(rèn)定為犯罪,并予以處罰,便否定了教唆犯‘由他人的行為而獲致犯罪性與可罰性’的犯罪共同說與共犯從屬性說,而肯定教唆行為獨(dú)立的犯罪性與可罰性”。[1]賈宇:《教唆犯理論的初步比較研究》，《河北法學(xué)》1991年第2期，第35頁。

3.教唆犯二重性說。一般認(rèn)為,客觀主義有利于解釋教唆犯從屬性說,主觀主義有利于解釋教唆犯獨(dú)立性說。我國學(xué)者一方面指責(zé)教唆犯獨(dú)立性說,另一方面批判教唆犯從屬性說,最終提出了二重性說。二重性說最早由四川大學(xué)伍柳村教授于1982年提出,該說盡顯中國傳統(tǒng)文化的“中庸之道”,在從屬性上與世界刑事思潮相契合,在獨(dú)立性上與我國實(shí)定法的規(guī)定相適應(yīng),因而該說一露面就迅速成為刑法理論關(guān)于教唆犯本質(zhì)的通說。但二重性說中的從屬性與獨(dú)立性究竟所指為何?綜觀學(xué)者的論述,二重性說中的從屬性主要有如下幾種不同的含義:(1)指教唆行為的社會危害性受制于被教唆者的犯意是否產(chǎn)生和實(shí)行行為的有無、發(fā)展進(jìn)程和危害結(jié)果的大小等因素；(2)指教唆者犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)從屬于被教唆者是否能夠?qū)嵤┍唤趟糇锏姆缸镄袨椋?3)指教唆者所追求的最終犯罪結(jié)果是由于被教唆者因其教唆而實(shí)施了被教唆之罪的犯罪行為而產(chǎn)生的。用哲學(xué)的話講,被教唆者是內(nèi)因,他決定著該犯罪行為的實(shí)施與否。至于教唆者的教唆行為,雖然是一必要前提,但它只能算是外因,而這個外因只能促進(jìn)、推動而不能最終決定該犯罪行為的實(shí)施,這種內(nèi)因與外因的辯證關(guān)系在一定程度上也體現(xiàn)了教唆犯的從屬性。二重性說中的獨(dú)立性的含義也有如下幾種不同的爭論:(1)指教唆者構(gòu)成犯罪及其承擔(dān)刑事責(zé)任的基本依據(jù)是獨(dú)立的。(2)指教唆者的主觀意志是獨(dú)立的。教唆者不僅有自己獨(dú)立的犯罪故意,而且還是實(shí)行犯犯罪意圖的激發(fā)者,同時又是其所發(fā)起的共同犯罪方向的賦予者,非但他的意志不從屬于別人,相反,其他共犯的意志也是由他的意志所產(chǎn)生的。(3)指教唆者不僅在主觀上有獨(dú)立的教唆故意,在客觀上還有獨(dú)立的教唆行為。從客觀方面看,教唆者有獨(dú)立的教唆他人犯罪的行為,這種行為與被教唆者犯所教唆之罪以及由此引起的危害的后果有刑法上的因果關(guān)系,教唆行為的表現(xiàn)方式可以多種多樣,但無論屬于哪種形式,均是教唆者主觀意志在客觀外界的付諸實(shí)施。(4)指教唆犯有自己獨(dú)立的犯罪形態(tài),教唆犯的犯罪形態(tài)與被教唆者的犯罪形態(tài)并不完全一致。教唆者犯罪中止的時候,被教唆者可能是犯罪中止,也可能是犯罪未遂,也可能是犯罪預(yù)備,甚至此時的被教唆者還可能尚未開始實(shí)施任何犯罪行為。教唆犯呈犯罪未遂狀態(tài)時,被教唆者可能不構(gòu)成犯罪,也可能是犯罪未遂、預(yù)備或者中止。(5)指教唆犯有自己獨(dú)立修正的犯罪構(gòu)成要件。[1]參見伍柳村《試論教唆犯的二重性》，《法學(xué)研究》1982年第1期，第17頁。

至于教唆犯二重性中孰主孰次,學(xué)者們的見解亦不相同。有學(xué)者認(rèn)為,在教唆犯二重性中,從屬性居于主導(dǎo)地位,獨(dú)立性是次要的。持此觀點(diǎn)的學(xué)者指出:“作為共同犯罪中的教唆犯,是具有二重性的犯罪類型。這種矛盾的二重性,是以從屬性為其矛盾的主要方面,以相對的獨(dú)立性為其矛盾的次要方面,而不能片面地否定任何一個方面,也不能將其矛盾的主次人為地加以顛倒。因此,科學(xué)地、全面地論證教唆犯,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為教唆犯是共同犯罪中具有矛盾二重性的犯罪,而以從屬性為其矛盾的主要方面的類型?！庇袑W(xué)者認(rèn)為,在教唆犯二重性中,獨(dú)立性居于主導(dǎo)地位,從屬性居于次要地位。還有學(xué)者認(rèn)為,在教唆犯二重性中,不存在孰主孰從的問題。[2]參見陳興良《共同犯罪論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第44頁。

(二)破論:教唆犯從屬性各學(xué)說的困惑

1.教唆犯從屬性理論對于限制教唆犯的成立范圍、反對刑及無辜、防止刑罰肆恣無疑具有歷史的進(jìn)步意義。此學(xué)說看到教唆行為與實(shí)行行為的區(qū)別,并認(rèn)為教唆行為不具有犯罪構(gòu)成的定型性,只能依附于被教唆者的實(shí)行行為才具有犯罪性及可罰性,但其至少存在二個理論暗礁:第一個暗礁是間接正犯理論。從屬性說為了區(qū)分正犯與共犯,主張限縮地解釋構(gòu)成要件符合性,但為了說明間接正犯的正犯性,又主張擴(kuò)張地解釋構(gòu)成要件符合性。第二個暗礁是共謀共同正犯理論。共謀共同正犯理論認(rèn)為,在數(shù)人謀議實(shí)行某一犯罪的場合,只參與了謀議而非實(shí)行犯罪的行為者,仍構(gòu)成正犯,這對于只把實(shí)行行為者當(dāng)作正犯的從屬性論者來說,也是自相矛盾的一個問題。值得一提的是,我國刑法第29條第2款關(guān)于被教唆者沒有犯被教唆之罪情形下處罰教唆者的立法規(guī)定,從實(shí)定法的層面否定了教唆犯從屬性。

2.教唆犯獨(dú)立性說適應(yīng)了現(xiàn)代刑法理論更加注重對犯罪的預(yù)防思想以及教育刑、社會防衛(wèi)思想,因而受到廣泛的青睞。與教唆犯從屬性說相比,教唆犯獨(dú)立性說的最大優(yōu)勢在于其維護(hù)了罪責(zé)自負(fù)、刑罰專屬性原則。但是,教唆犯獨(dú)立性說的主觀主義立場也決定了其如下難以克服的缺陷:首先,教唆犯獨(dú)立性說將教唆犯的成立根據(jù)與處罰根據(jù)混為一談。教唆犯獨(dú)立性說的思維方式是:此行為表現(xiàn)了行為人的主觀惡性和人身危險性,所以行為人應(yīng)對行為負(fù)罪責(zé)。其先確定行為人應(yīng)對行為負(fù)責(zé),至于構(gòu)成何種犯罪,再依行為的客觀外在形態(tài)及有關(guān)理論確定其觸犯的罪名。也就是說,該說認(rèn)定共犯的出發(fā)點(diǎn)并非構(gòu)成要件,而是行為本身,“以社會倫理作為惡性之衡量,便導(dǎo)致法與倫理道德之混同”[1]陳子平:《論教唆犯、從犯規(guī)定之獨(dú)立性與從屬性》，載蔡墩銘主編《刑法爭議問題研究》，臺北:五南圖書出版公司，1999年，第314頁。。其次,教唆犯獨(dú)立性說使刑法中“著手”的概念為之崩潰。教唆犯獨(dú)立性說認(rèn)為行為人應(yīng)該以各自的行為作為被處罰的根據(jù),這一立論基礎(chǔ)是合理的,但為何德日的通說是從屬性說而不是獨(dú)立性說?很顯然,獨(dú)立性說將刑法中的實(shí)行行為進(jìn)行純實(shí)質(zhì)的解釋,認(rèn)為共犯行為與正犯行為都是行為人主觀惡性的征表,所有參與犯罪事實(shí)實(shí)現(xiàn)之人,在刑法的評價上均為行為人,二者都具有危險性和侵害性,在本質(zhì)上具有同一性,都是刑法中的實(shí)行行為,從而抹殺了正犯行為與共犯行為的類型性區(qū)別,也使對構(gòu)成要件只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的判斷而不能進(jìn)行形式上的判斷。如果將這種觀點(diǎn)貫徹到底的話,最終就會舍棄構(gòu)成要件理論?！霸趶?qiáng)調(diào)罪刑法定主義、要求對犯罪的成否進(jìn)行慎重考慮的今日,共犯獨(dú)立性說的主張具有不符合社會要求的一面,其立場具有容易與全體主義相調(diào)和的性質(zhì)?！盵2][日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1993年，第279頁?！盁o論在德國還是在日本,共犯獨(dú)立性說都已經(jīng)失去了一般的支持,我國學(xué)者不會不清楚其利害之所在?！盵3]何慶仁:《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期，第46頁。所以,我國同樣極少有學(xué)者堅(jiān)持純粹的共犯獨(dú)立性說。

3.教唆犯二重性說是我國目前刑法理論界及實(shí)務(wù)界關(guān)于教唆犯屬性的權(quán)威學(xué)說,但“二重性說”這一命題存在認(rèn)識偏差與邏輯悖論。我國有學(xué)者認(rèn)為教唆犯的二重性是指概念上的從屬性與犯罪上的獨(dú)立性,[1]持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，教唆者必須通過被教唆者的犯罪決意，并且去實(shí)施所教唆的犯罪行為，教唆者才能實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，就教唆者與被教唆者的關(guān)系來看，教唆犯具有相對的從屬性。又由于教唆犯的教唆行為系行為人本身表現(xiàn)其固有的會危害性，并對結(jié)果具有原因力，所以說教唆犯又有其自身的相對獨(dú)立的地位，只要教唆犯實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，即便被教唆人沒有實(shí)施所教唆的犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪第(29條第2款)，只不過是未遂而已。參見趙秉志《犯罪未遂形態(tài)研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2008年，第237頁。有學(xué)者則在犯罪的從屬性與可罰的獨(dú)立性的意義上使用二重性這一概念。[2]如陳興良教授認(rèn)為，共犯行為畢竟不是刑法分則所規(guī)定的犯罪實(shí)行行為，它只有與實(shí)行行為有機(jī)地結(jié)合在一起，才能構(gòu)成犯罪。同時，共犯具備獨(dú)立的主客觀相統(tǒng)一的承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。參見陳興良《共同犯罪論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第42頁。更有學(xué)者提出,我國刑法理論中的教唆犯有時具有二重性,有時具有獨(dú)立性:當(dāng)被教唆者實(shí)施了所教唆之罪,教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪時,教唆犯是犯罪發(fā)展階段的從屬性與量刑的獨(dú)立性的統(tǒng)一；當(dāng)被教唆者沒有犯被教唆之罪時,教唆犯具有犯罪與處罰上的獨(dú)立性。[3]參見馬克昌主編《犯罪通論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999年，第556—557頁。很顯然,這種為了追求各自共犯理論體系的一貫性或某種價值觀念的圓滿性而任意賦予從屬性和獨(dú)立性不同含義的研究套路,應(yīng)當(dāng)說是對教唆犯屬性內(nèi)涵的認(rèn)識偏差造成的錯誤結(jié)果。從方法論的角度來看,犯罪的獨(dú)立性與概念、量刑、罪名或可罰的從屬性排列組合而形成的二重性說,是以不具有內(nèi)容對立意義的內(nèi)涵來界定“從屬性”與“獨(dú)立性”的研究范式。這種研究理路采用雙重的劃分標(biāo)準(zhǔn),將一個概念在同一視角下同時解釋為兩個以上相反的意義,內(nèi)容上也自相矛盾,具有邏輯性錯誤,因?yàn)檫@種學(xué)說沒有建立在一致性的共同基礎(chǔ)之上,違反了理論研究的基本規(guī)則,使從屬性與獨(dú)立性不能在同一平臺上進(jìn)行有效地研討和對話。法律學(xué)中的“理論”是非常精致的,其邏輯操作亦非常嚴(yán)密?？墒?在法律學(xué)中展開邏輯論證的三段論中,關(guān)鍵的問題幾乎都集中在如何解決大前提上。二重性說不是以達(dá)成共識的從屬性或獨(dú)立性的概念這一大前提對教唆犯的屬性進(jìn)行判定,而是根據(jù)各自論理的需要不斷改變論證的前提與基礎(chǔ)——從屬性與獨(dú)立性——的內(nèi)涵,繼而對不同研究范式下得出的結(jié)論進(jìn)行研討,以游說教唆犯具有二重性。這種“說服人的技術(shù)”缺乏“共識”的對話平臺,理應(yīng)反省與檢討。其次,將二重性說運(yùn)用到具體案件的分析上,會帶來操作規(guī)則的混亂。在實(shí)踐操作中,如果以教唆犯從屬性說作為理論指導(dǎo),在判斷教唆者的行為是否構(gòu)成犯罪時,其驗(yàn)證思路是先判斷被教唆者是否實(shí)施了構(gòu)成要件的實(shí)行行為,再繼而判斷教唆者的教唆行為是否構(gòu)成教唆犯罪。如果以教唆犯獨(dú)立性說作為理論指導(dǎo),在判斷教唆者的行為是否構(gòu)成犯罪時,并不考察被教唆者的行為,直接以教唆者的教唆行為作為獨(dú)立判斷的依據(jù)。如果以教唆犯二重性說為指導(dǎo)來判斷教唆犯的成立,究竟是以教唆者的教唆行為作為判斷的依據(jù)還是以被教唆者的行為作為判斷的依據(jù),不得而知。

(三)癥結(jié):教唆行為的法律本質(zhì)——共犯行為抑或?qū)嵭行袨?/p>

刑法學(xué)者圍繞教唆犯的屬性問題一直爭論不止,究其主要原因,就是因?yàn)閷W(xué)者們對教唆行為的法律本質(zhì)有著不同的解讀。教唆犯獨(dú)立性說基于主觀主義刑法的見解,認(rèn)為教唆行為是行為人反社會性格的征表,具有指向犯罪結(jié)果的原因力,其本身就是具有可罰性的犯罪實(shí)行行為,教唆行為的開始實(shí)施就是所教唆之罪的犯罪著手,教唆犯的成立以有教唆行為為已足。教唆犯從屬性說基于體系性的思考,認(rèn)為教唆行為不足以引起構(gòu)成要件所包含的犯罪結(jié)果,對犯罪客體不具有直接、現(xiàn)實(shí)的危險,因而還不足以成罪。教唆行為是依附于正犯實(shí)行行為的共犯行為,其犯罪性和可罰性必須以正犯的實(shí)行行為為基礎(chǔ)。但是,回歸教唆行為的本體邏輯構(gòu)造,其是符合構(gòu)成要件所記述的類型性實(shí)行行為還是具備共犯行為的特征,頗值研究。

二、立論：教唆行為是所教唆之罪的犯罪預(yù)備行為

(一)教唆行為的非獨(dú)立構(gòu)成性否定了其犯罪實(shí)行行為性

教唆行為的犯罪實(shí)行行為性是教唆犯獨(dú)立性說和二重性說對教唆行為法律本質(zhì)的定位。教唆犯獨(dú)立性說基于“意識刑法”和“心情刑法”理論,認(rèn)為只要行為人的外部行為確定性地征表出其主觀惡性和反社會性格,此行為便具有犯罪性和可罰性,而不考慮行為對法益的直接或間接、抽象或具體、現(xiàn)實(shí)或可能的侵害。教唆行為因顯示了行為人的人身危險性而應(yīng)受到刑法處罰,是應(yīng)受處罰的犯罪實(shí)行行為。該理論因彰顯了主觀主義刑法色彩、隱含著國家本位和權(quán)威主義而在理論界看來僅具有學(xué)說史上的批判意義。在主張客觀主義刑法、倡導(dǎo)人權(quán)保障、講究刑法謙抑性、實(shí)現(xiàn)處罰安定性的今日,此理論因缺乏賴以生存的社會土壤而“壽終正寢”。二重性說在批判教唆行為共犯性不能有效彌合立法與司法需要、結(jié)合我國刑法第29條第2款的規(guī)定并根據(jù)“主客觀相一致”原則的基礎(chǔ)上,提出教唆行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪實(shí)行行為的論斷。應(yīng)該說二重性理論的這一主張因肯定教唆行為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成的支撐作用而有效避免了其只能依附于正犯行為才可入罪的評判模式。但是從規(guī)范的視角來看,根據(jù)刑法學(xué)界的通說,實(shí)行行為是犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的、直接逼近犯罪客體并且具有引起犯罪客體受到現(xiàn)實(shí)侵害、急迫侵害的行為類型。實(shí)行行為的規(guī)范特性就在于它對犯罪的直接客體具有現(xiàn)實(shí)而直接的威脅與破壞性。從刑法的規(guī)制功能上看,實(shí)行行為是立法者從社會生活中就具有侵犯權(quán)益的性質(zhì)和相同樣態(tài)的行為事實(shí)進(jìn)行提煉而成的抽象、概括的行為類型,是構(gòu)成犯罪必不可少的客觀方面的要素,是刑法規(guī)制社會的核心手段。刑法分則規(guī)定性、充足構(gòu)成要件的該當(dāng)性是其最典型的規(guī)范特征。就教唆行為而言,我國立法將其規(guī)定于刑法總則之中,屬于被刑法總則修正的構(gòu)成要件的行為而不具有分則所描述的行為定型性,教唆行為并不能獨(dú)立充足所教唆之罪的構(gòu)成要件,具有非獨(dú)立構(gòu)成性,且其與刑法分則構(gòu)成要件所包含的危害結(jié)果距離甚遠(yuǎn),作為教唆結(jié)果的被教唆之罪的實(shí)施,因具有自我能動性的被教唆者的橫亙存在而具有或然性,故教唆行為當(dāng)然欠缺侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險性、急迫危險性。

以反證法的維度視之,如果肯定教唆行為的犯罪實(shí)行行為性,從注釋論的角度分析,教唆犯罪有兩種類型的實(shí)行行為:教唆行為和所教唆之罪構(gòu)成要件記述的定型性行為。在所教唆之罪被實(shí)現(xiàn)的場合,教唆者和被教唆者因都實(shí)施了實(shí)行行為而是共同正犯。如此一來,拋棄了“在類型上區(qū)別教唆行為和實(shí)行行為這個近代刑法文化的收獲”,[1]張明楷:《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版社，2002年，第302頁。有關(guān)教唆犯與正犯的概念趨于模糊,實(shí)行與著手的關(guān)系撲朔迷離,并有解構(gòu)未遂犯理論之嫌,最終會導(dǎo)致構(gòu)成要件無用論,整個刑法理論體系也將隨之而崩潰。

(二)將教唆行為定義為共犯行為具有片面性

教唆行為的共犯性是教唆犯從屬性說的理論基石。其認(rèn)為從規(guī)范的角度來看,作為構(gòu)成要件核心因素的實(shí)行行為與教唆行為具有類型上的顯著差異,教唆行為具有非獨(dú)立構(gòu)成性,其所觸犯的罪名依賴于實(shí)行行為的性質(zhì)；從法益侵害的角度來看,教唆行為所具有的實(shí)現(xiàn)某種犯罪的危險性、侵害性只有以實(shí)行行為為介體才能體現(xiàn)出來。應(yīng)當(dāng)說這是一個先入為主、掩蓋事實(shí)真相的判斷。刑法對行為的評價不僅是對其客觀存在的判斷,更重要的是對行為價值的評估。教唆行為是否具有危險性與侵害性,是一個先于法律而存在的實(shí)體邏輯性質(zhì)的問題,而不僅僅是一個解釋論的問題。不可否認(rèn),從屬性說與獨(dú)立性說都是圍繞教唆行為的危險性的問題展開爭論的,只不過從屬性說追求具體的危險而獨(dú)立性說追求抽象的危險而已。對于教唆犯罪而言,教唆者與社會普遍認(rèn)可的共同價值標(biāo)準(zhǔn)背道而馳,以具有破壞性的教唆行為試圖巧妙、聰明地借由他人之手完成犯罪,因而教唆行為本身是一種犯罪誘因性行為,具有較強(qiáng)的犯罪再生能力。教唆者不僅試圖制造犯罪,更希望制造新的犯罪人?？梢?不僅教唆行為本身對法益造成危害,作為教唆結(jié)果的被教唆者的犯罪行為會對法益造成再次侵害。教唆者自己并不參與犯罪的具體實(shí)行,但被教唆者是否實(shí)施犯罪以及如何實(shí)施犯罪,教唆者并無必然的掌控力,其也無法左右被教唆者的主觀意志,但鮮明的犯意制造特征使教唆行為一旦實(shí)施,便開啟了一個失控且獨(dú)立的因果發(fā)展流程而惹起對法益的威脅或侵害。教唆行為所具有的侵害法益的危險是這一行為之本質(zhì)特征使然,教唆就代表著危險。只不過具體的危險與抽象的危險判斷也是一個十分有爭議的問題,至少可以達(dá)成共識的是,各國刑法不只處罰具有具體危險的行為,刑法理論上的不能犯說明了各國刑法對某些具有抽象危險性的行為的犯罪化與處罰化。又由于現(xiàn)代刑法面臨的是一個日益危險的社會,若對無現(xiàn)實(shí)危險性的抽象危險行為一概漠然置之不理,會使刑法部分喪失保護(hù)社會的機(jī)能。為了更周全地保護(hù)法益,盡早阻斷法益被破壞,現(xiàn)代刑法立法都明確規(guī)定處罰一些具有侵害法益危險性的抽象危險行為,各國刑法無一例外地處罰抽象危險犯,正是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到抽象的危險與可能發(fā)生的實(shí)際損害之間相當(dāng)?shù)穆?lián)系性。

從實(shí)定法的規(guī)定來看,刑法立法不乏在總則條文中規(guī)定處罰獨(dú)立教唆行為的立法例,[1]如我國刑法第29條第2款規(guī)定:如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰；泰國刑法第84條規(guī)定:被教唆者未實(shí)行犯罪行為，教唆犯應(yīng)當(dāng)依該罪法定刑三分之一處罰；羅馬尼亞刑法典第29條第1款規(guī)定:被教唆人未實(shí)施被教唆之罪及中止犯罪或自動阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的，教唆行為在所教唆之罪的最低法定刑與刑罰的最低限度之間處刑；波蘭刑法第29條第2款規(guī)定:犯罪未實(shí)行時，教唆犯與從犯負(fù)該罪之未遂罪責(zé)任，但法院得特別減輕或免除其刑；韓國刑法第31條規(guī)定:被教唆者承諾實(shí)行犯罪，但未著手實(shí)行的，教唆者和被教唆者以陰謀犯或者預(yù)備犯相應(yīng)處罰；令人疑惑的是，一向被認(rèn)為采取教唆犯從屬性理論的德國刑法典第30條規(guī)定的“共犯未遂”，涵括了“教唆他人實(shí)施重罪”的情形。德國刑法典第30條第1款規(guī)定:教唆他人實(shí)施重罪而未遂的，依該重罪的未遂論處；該條第2款規(guī)定:示意他人犯罪，或接受他人的犯罪請求，或與他人約定實(shí)施重罪，或教唆他人實(shí)施重罪的，其處罰適用未遂犯的處罰規(guī)定。這說明德國至少在教唆重罪方面事實(shí)上采納了教唆犯獨(dú)立性說。顯然這是以立法的方式昭示了如下立場:在被教唆者未至于實(shí)行犯罪的情況下,刑法典基于特殊的刑事政策上的考慮,將這些未被刑法分則類型化的行為納入刑罰處罰的范圍,使刑法分則構(gòu)成要件的行為得以擴(kuò)展。這也說明,基于體系上的考量,這些被納入刑罰處罰的行為因未被分則歸類定型而不是規(guī)范意義上的實(shí)行行為,也因正犯實(shí)行行為的缺失使其不具有共犯行為的特質(zhì)。在將犯罪的著手實(shí)行作為刑法可罰起點(diǎn)的德日、法國及一些歐陸國家,將具有嚴(yán)重社會危害性的重罪教唆行為在刑法分則中以構(gòu)成要件的形式將其類型化,并為其規(guī)定了獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和法定刑,從反面說明了教唆行為并不是教唆者所教唆之罪的犯罪實(shí)行行為,否則沒有單獨(dú)予以規(guī)定的必要。所以,將教唆行為解釋為共犯行為或?qū)嵭行袨?即使是注釋論的研究立場也有其片面性。

(三)犯罪預(yù)備性是教唆行為的原則屬性

“一種理論,無論它多么精致和簡潔,只要它不真實(shí),就必須加以拒絕或修正?！盵2][美]約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:中國社會科學(xué)院出版社，1988年，第1頁。教唆犯從屬性說語境下的教唆行為共犯性理論與教唆犯獨(dú)立性說和二重性說語境下的教唆行為實(shí)行性理論都存在瑕瑜互見的缺陷,說明此兩種學(xué)說所建立的老套理論知識雖極具傳承性和權(quán)威性,但無論是注釋論的研究方法還是規(guī)范論的研究方法,都不能對教唆行為有一個科學(xué)而自洽的理論定性,這就要求我們必須以教唆行為本體構(gòu)造作為邏輯起點(diǎn),還教唆行為一個本來而科學(xué)的理論定位。教唆犯罪在事實(shí)存在論上表現(xiàn)為教唆者為了某種危害社會結(jié)果的發(fā)生或?yàn)榱诉_(dá)到某種犯罪目的,自己不實(shí)施所教唆之罪,而是選擇一定的教唆對象,并以一定的教唆方式以使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而完成犯罪,這是教唆犯罪的事實(shí)本質(zhì)而非規(guī)范界定。從教唆犯罪的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)來看,教唆他人犯罪的實(shí)質(zhì)是教唆者為了完成犯罪而尋找可以充當(dāng)正犯角色的共犯人,正犯的實(shí)行行為是教唆行為規(guī)程的終點(diǎn)。教唆行為實(shí)施后,教唆者并不具有控制和支配具有獨(dú)立意志及主觀能動性的被教唆者是否實(shí)施犯罪的能力,所教唆之罪的構(gòu)成要件結(jié)果中的危險也是由被教唆者的犯罪行為引起的,教唆行為只具有引起他人犯罪行為的促動性,而這一促動性正包含于教唆者的教唆故意之中,脫離具體引起的被教唆者的實(shí)行行為就難以認(rèn)定此種教唆行為所侵犯的客體。因此,教唆行為在成立何種罪名的問題上,只有結(jié)合教唆故意來認(rèn)識教唆行為所指向的實(shí)行行為才可以確定,因此從終局意義上來說,教唆行為本身不可能引起所教唆之罪構(gòu)成要件中所包含的結(jié)果。正如有學(xué)者指出:“教唆人的確表現(xiàn)出了人身危險性,我們通常也希望阻止那些鼓勵他人犯罪的人,但是,教唆畢竟與未遂犯罪不同,教唆距離完整犯罪實(shí)在是太遙遠(yuǎn)了?！盵1]Wayne R.LaFave and Austin W.Scott，Criminal Law，West Group，1986，P.48—489.

我國學(xué)者在論證教唆犯的相關(guān)理論問題時,也昭示出教唆行為具備所教唆之罪的預(yù)備行為的內(nèi)涵。馬克昌教授根據(jù)我國刑法第29條第1款的規(guī)定,認(rèn)為在教唆者實(shí)施了教唆行為,但因被教唆者止于犯罪預(yù)備階段時,教唆者也相應(yīng)地構(gòu)成犯罪預(yù)備。[2]參見馬克昌主編《犯罪通論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999年，第556頁。實(shí)施了教唆行為而構(gòu)成犯罪預(yù)備正是教唆行為是犯罪預(yù)備行為的客觀昭顯。魏東博士則直言“教唆犯本身有預(yù)備犯的性質(zhì)”[3]魏東:《教唆犯研究》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002年，第233頁。。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為,被教唆的人沒有犯被教唆的罪而處罰教唆者,根本就不是關(guān)于共犯(教唆犯)的規(guī)定,而是針對處于預(yù)備階段的法益侵害行為的處罰規(guī)定。[4]參見許澤天《共犯之處罰基礎(chǔ)與從屬性》，載《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，臺北:五南圖書出版公司，1998年，第87頁。德國也有刑法學(xué)家認(rèn)為德國刑法“第30條對數(shù)人參與并表明是應(yīng)處罰的共犯的初期階段的特定重罪的預(yù)備行為做出了例外規(guī)定……第30條第2款規(guī)定了其他的預(yù)備行為(示意他人犯罪、接受他人的犯罪請求或與他人約定犯罪,或教唆他人實(shí)施重罪),這些預(yù)備行為表明了共同正犯、教唆犯或幫助犯的實(shí)質(zhì)上的初期階段”[1][德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:中國法制出版社，2001年，第850—851頁。。刑法“懲罰教唆犯罪就是為了幫助警察把犯罪傾向消滅在萌芽時期”[2]G.Williams，Criminal Law:The General Part，Stevens＆Sons Press，1961，P.60.。

也有學(xué)者認(rèn)為,堅(jiān)持教唆犯的獨(dú)立性“缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)的觀點(diǎn)……我國刑法在主客觀相統(tǒng)一的前提下傾向于客觀主義立場,而非采取了主觀主義立場；犯罪的本質(zhì)是侵犯法益(參見刑法第13條),刑法的目的在于保護(hù)法益(參見刑法第2條),預(yù)防犯罪是因?yàn)榉缸锴址噶朔ㄒ?而不是因?yàn)榉缸锶擞形ｋU性格。在這種立法例之下,教唆犯獨(dú)立性說缺乏理論的根基與刑法的實(shí)質(zhì)依據(jù)?！盵3]張明楷:《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版社，2002年，第319—323頁。應(yīng)該說這一批判是深刻的,以犯罪征表說作為犯罪處罰的基礎(chǔ),實(shí)在經(jīng)不起推敲。但是,我國犯罪論體系下的教唆犯獨(dú)立性理論并不以犯罪征表說作為處罰教唆犯的基礎(chǔ)。

刑罰是最嚴(yán)厲的國家制裁手段,因此基本上只有現(xiàn)實(shí)上造成侵害的不法行為,才會被刑罰處罰,這是刑法向來以處罰實(shí)害犯為主的原因,也是刑法客觀主義立場的主要體現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法的核心領(lǐng)域,依然是實(shí)害犯。但是,如果將刑法處罰的范圍僅僅局限于實(shí)害犯,則不能完全實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的目的。為了更周延地保護(hù)法益,現(xiàn)代刑法處罰包括預(yù)備犯、危險犯、單純的舉動犯、未遂犯等不要求犯罪結(jié)果出現(xiàn)的犯罪類型,而這些犯罪類型的不法,主要根源于“行為非價”,即這些犯罪類型的行為方式本身被加以無價值的判斷,行為本身就被認(rèn)為可罰,而不是行為所引起的結(jié)果被認(rèn)為可罰。從法益保護(hù)的角度來看,是立法者將刑法的防衛(wèi)線向前推置。對于犯罪預(yù)備行為來說,如果屬于一般日常生活的行為,如買鐵錘(即便是為了犯罪),因這一行為與一般社會生活事實(shí)無異,且不說實(shí)務(wù)上舉證的不可操作性,因其不具備行為本身的“行為非價”和行為已造成侵害結(jié)果的“結(jié)果非價”,如果刑法對之加以處罰,恐怕是刑法對于人性過于嚴(yán)苛的一個挑戰(zhàn),甚至可以說是刑法違反人性的做法。但是,對于具有“行為非價”的預(yù)備行為,從刑事政策的角度考慮,將其納入刑法處罰的范圍,是世界上絕大多數(shù)國家的做法。處罰具有“行為非價”的犯罪預(yù)備行為,根據(jù)并不在于犯罪征表——行為征表了行為者的反社會性格,而在于行為本身的無價值。處罰教唆行為正是這一觀點(diǎn)的有力體現(xiàn):教唆他人犯罪的行為是制造犯罪人的行為,并不是一般日常生活所必需的行為,這一特定的行為方式本身已經(jīng)具有相當(dāng)、典型的危險性,有難以控制、支配的趨勢——他人是否實(shí)施犯罪,教唆者難以控制和支配,教唆者打開了一個其難以控制的犯罪流程。

三、比較研究：教唆犯屬性之域外法考察

盡管刑法學(xué)界關(guān)于教唆犯屬性的理論錯綜復(fù)雜,有關(guān)著述汗牛充棟,但在研究方法的選擇上,學(xué)者們大多以共同犯罪為框架,囿于共犯論而就事論事,鮮有學(xué)者將教唆犯屬性問題放在特定的犯罪論體系中予以仔細(xì)甄別并關(guān)注犯罪論體系與教唆犯屬性之間的滲透與互動關(guān)系,這就使對教唆犯進(jìn)行某種體系性反思與系統(tǒng)性研究顯得尤為重要。

(一)不足為鑒:德日刑法堅(jiān)持教唆犯從屬性理論與其以實(shí)行行為作為教唆者入罪之犯罪論體系一脈相承

根據(jù)德日刑法的犯罪論體系,對需要予以刑事規(guī)制的犯罪預(yù)備行為采取在刑法分則條文中為其規(guī)定獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件和法定刑的立法方式。如《日本刑法典》第77條規(guī)定了內(nèi)亂罪的犯罪構(gòu)成,第78條規(guī)定了內(nèi)亂預(yù)備罪的犯罪構(gòu)成,此二條款處于并列地位,內(nèi)亂預(yù)備行為屬于內(nèi)亂預(yù)備罪之構(gòu)成要件類型性之實(shí)行行為,亦即具備獨(dú)立的已然狀態(tài)之犯罪構(gòu)成,因而在犯罪學(xué)與刑法學(xué)的雙重層面上都不再是從屬于內(nèi)亂罪而存在的犯罪。亦即,德日刑法對預(yù)備犯的規(guī)定具有很強(qiáng)罪名關(guān)系的考量,應(yīng)被處罰的犯罪預(yù)備行為因其構(gòu)成要件被具體地記述而自然顯示出其與沒有被類型化的犯罪預(yù)備行為之間存在實(shí)質(zhì)上的差異,此類預(yù)備行為是作為實(shí)行行為的一種立法類型而獨(dú)立存在。如果某種犯罪預(yù)備行為沒有被刑法分則規(guī)定為構(gòu)成要件的類型性行為,那么其可罰性問題因無刑法分則的規(guī)范依據(jù)而無從談起。換言之,德日刑法理論體系堅(jiān)持“著手”——當(dāng)然包括預(yù)備罪的著手——作為行為可罰性的起點(diǎn),其著手理論承載著“刑事可罰性考量”的印記。為了維護(hù)以“著手”作為刑法處罰起點(diǎn)的需要,將部分危害重大法益的犯罪預(yù)備行為通過法律的單獨(dú)規(guī)定使其獲得了構(gòu)成要件所要求的犯罪實(shí)行行為的性質(zhì),將此罪的犯罪預(yù)備行為規(guī)定為彼罪構(gòu)成要件核心意義上的實(shí)行行為,這樣即達(dá)到了處罰具有高度危險性的犯罪預(yù)備行為的目的,又保持了整個刑法理論體系的嚴(yán)密性與協(xié)調(diào)性。

對于教唆犯罪而言,在被教唆之罪沒有著手實(shí)行的情況下,由于教唆行為是教唆者尋找共同犯罪人的預(yù)備行為而止于犯罪預(yù)備階段。根據(jù)德日不處罰無獨(dú)立犯罪構(gòu)成要件的預(yù)備行為之犯罪論體系,此種情形下的教唆行為因構(gòu)成要件不充足而欠缺處罰的前提與基礎(chǔ)(當(dāng)然,分則為其規(guī)定了獨(dú)立構(gòu)成要件的除外)。如果被教唆之罪被實(shí)施,教唆者雖然沒有直接參與實(shí)施具體的犯罪行為,但對整體的共犯行為主觀上有罪過,客觀上有行為的分工,基于共同犯罪的原理,教唆者對整體的共同犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。有必要澄清的是:在教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪的場合,教唆行為屬于預(yù)備階段的共犯行為?？梢?德日堅(jiān)持教唆犯從屬性理論,與其不處罰無獨(dú)立犯罪構(gòu)成要件的預(yù)備行為、以正犯實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件的實(shí)行行為作為教唆者入罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)之犯罪論體系一脈相承。

令人匪夷所思的是,德國刑法以嚴(yán)格的邏輯推理為支撐,認(rèn)為只有被教唆者實(shí)行了犯罪才處罰教唆者——德國刑法第26條(教唆犯)規(guī)定:故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯——這種體系性的推導(dǎo)模式與其第30條第2款規(guī)定的處罰教唆他人實(shí)施重罪(但他人并未實(shí)施所教唆之罪)的教唆行為并不自洽。德國刑法第30條第1款規(guī)定:教唆他人實(shí)施重罪而未遂的,依該重罪的未遂論處。該條第2款規(guī)定:示意他人犯罪,或接受他人的犯罪請求,或與他人約定實(shí)施重罪,或教唆他人實(shí)施重罪的,其處罰適用前款規(guī)定。為了說明德國刑法典處罰重罪之獨(dú)立教唆行為與教唆犯從屬性理論之間的協(xié)調(diào)性,德國學(xué)者作了如下闡述:因?yàn)檎感袨椴]有實(shí)際實(shí)施,行為非價被限制于在精神領(lǐng)域留存的行為不法,它在客觀上僅通過重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現(xiàn)出來。在所有情況下——體系所規(guī)定的教唆未遂和處于更加初期階段的無結(jié)果的自告奮勇例外——行為的應(yīng)受處罰性是以他人的意志與行為決意的共謀的結(jié)合為基礎(chǔ)的。共犯章節(jié)中第30條的排列因?qū)χ刈锏奶幜P的依賴性而正當(dāng)化,此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的(假定的從屬性)。第30條同樣適用于從屬性的限制,以至于教唆無認(rèn)識能力的精神病患者犯罪未遂也應(yīng)當(dāng)受處罰。但不容忽視的是,列進(jìn)未遂章節(jié)中的排列同樣是有根據(jù)的,因?yàn)楣卜笇φ感袨樗赜械囊蕾囆?由于缺乏這樣的正犯行為而不存在,并且,單純的“假定的從屬性”也不可能被替代。因此,其涉及獨(dú)立的受處罰犯罪預(yù)備行為,但該犯罪預(yù)備行為在結(jié)構(gòu)上,由于涉及共謀事例,而具有共犯的表現(xiàn)形式。[1]參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克等著《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:中國法制出版社，2001年，第851頁?？梢?為了彌合教唆犯從屬性與教唆重罪之教唆行為的獨(dú)立性之間的矛盾關(guān)系,德國學(xué)者創(chuàng)設(shè)了“假定的從屬性”理論。根據(jù)“假定的從屬性”理論,在教唆他人實(shí)施重罪的情況下,即使被教唆者因沒有實(shí)施所教唆之罪而缺失正犯之犯罪行為,但教唆者對于“假定的正犯”之行為具有“假定的從屬”和依賴。很明顯,此種情形下“實(shí)質(zhì)的獨(dú)立”被冠以“假定的從屬”之名義,其用意“路人皆知”:教唆犯從屬性一直堅(jiān)持在正犯行為缺乏的場合,教唆行為因失去從屬的前提和基礎(chǔ)而不能入罪；但在教唆重罪的情況下,即使缺失正犯之行為,教唆行為也憑借“假定的從屬”理論而入罪。一直以來,教唆犯從屬性與獨(dú)立性爭論的核心就在于正犯行為缺失的情況下,獨(dú)立的重罪教唆行為是否可以納入刑法的規(guī)制范圍。德國教唆犯從屬性說一方面堅(jiān)持教唆行為對正犯實(shí)行行為事實(shí)存在論層面上的從屬性,另一方面以“假定的從屬”理論否定重罪之教唆行為對正犯實(shí)行行為的從屬。這說明,在德國刑法理論界還癡守著教唆犯從屬性的同時,德國的立法卻明修棧道,暗度陳倉,至少在教唆重罪方面事實(shí)上采納了教唆犯獨(dú)立性說。結(jié)合德國刑法典第26條和第30條的規(guī)定,如下結(jié)論是合理的:不處罰輕罪的獨(dú)立教唆行為而處罰重罪的獨(dú)立教唆行為?？梢?在德國刑法理論界堅(jiān)持教唆犯從屬性只是解釋論上的純邏輯演繹。

(二)大相徑庭:英美刑法主張教唆犯獨(dú)立性與其根據(jù)教唆的后果不同而分別立法的犯罪論體系遙相呼應(yīng)

與大陸法系注重普遍適用及抽象推理的思維模式相反,英美法系更注重具體地而不是抽象地觀察事物,其相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象的概念。英美法系根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及對案件的分析論證,認(rèn)為試圖引誘他人實(shí)施犯罪是教唆犯罪的本質(zhì)。[1]People v.Herman，119 CaI.Rptr.2nd 199(App.lst Dist).P.2002.《美國模范刑法典》規(guī)定的不完整犯罪包括犯罪未遂(第5.01條)、犯罪教唆(第5.02條)和犯罪共謀(第5.03條)。該法典第5.02條規(guī)定:(1)以促成或者便利實(shí)質(zhì)犯罪的實(shí)施為目的,命令、鼓勵或者要求他人實(shí)施構(gòu)成該罪的行為、構(gòu)成該罪未遂的行為或者構(gòu)成該罪共犯的行為的,構(gòu)成犯罪教唆。(2)行為人沒有成功地與被教唆實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪的人溝通犯罪意思,但只要他的行為是意圖實(shí)現(xiàn)這種犯罪意思的溝通,并不影響本條第1款的適用。該法典第5.03條(犯罪共謀)第1款規(guī)定:“以促成或便利實(shí)質(zhì)犯罪的實(shí)施為目的,行為人實(shí)施下列行為的,與其他一個或者多人構(gòu)成犯罪共謀:……(b)行為人同意幫助其他一人或者多人計(jì)劃或者實(shí)施構(gòu)成該罪的行為、構(gòu)成該罪未遂的行為或者構(gòu)成該罪教唆的行為。”該法典第2.06條(共犯:對他人行為應(yīng)負(fù)的責(zé)任)規(guī)定:“……(3)對于所犯之罪,如有下列所述情形,即系為該犯罪行為之他人之共犯。(a)以促進(jìn)或助成該罪之實(shí)行為目的,而為下列各款所列之行為者?！趟羲朔冈撟镎摺！笨梢?美國規(guī)定的教唆犯罪有其一定的特殊性,即根據(jù)教唆的不同后果分別立法。在被教唆者沒有接受教唆的情形下,將其作為三種不完整罪之一的犯罪教唆來處理(第5.02條第2款)；在被教唆者接受了教唆但還沒有實(shí)行犯罪的情形下,將教唆行為視為三種不完整罪之一的犯罪共謀來處理(第5.03條第1款第2項(xiàng))；在被教唆者實(shí)行了所教唆之罪的情形下,則作為共犯來處理(第2.06條第3款第1項(xiàng))。通過上面的分析可以得出如下結(jié)論:美國刑法中的教唆犯作為一種犯罪未完成形態(tài),是與犯罪未遂和犯罪共謀相并列的概念。從犯罪發(fā)展的時間順序予以考察,教唆犯是比犯罪共謀更前置的階段,僅存在于被教唆者沒有接受教唆的情況下。據(jù)此,美國刑法教唆犯的實(shí)際效用發(fā)生在唆使他人實(shí)施犯罪但被拒絕的情況下；[1]參見孟凡君《簡釋美國刑法中的教唆罪》，《法制與社會》2006年第9期，第87頁。如果被教唆者接受了教唆,則根據(jù)犯罪發(fā)展的不同階段構(gòu)成犯罪共謀、犯罪未遂或犯罪既遂,所以美國刑法理論體系并無教唆犯從屬性存在的空間。其對教唆行為獨(dú)立評價,被教唆者的犯罪發(fā)展階段與教唆犯截然分開,將教唆犯視為一種獨(dú)立的不完整犯罪。正如《模范刑法典》起草者所言:教唆行為實(shí)施后,如果被教唆者拒絕接受教唆,教唆者的教唆行為構(gòu)成教唆罪；如果被教唆者同意實(shí)施所教唆之罪,那么被教唆者和教唆者構(gòu)成共謀犯罪；如果被教唆者實(shí)施了被教唆之罪,教唆者成立事前幫助犯或該罪的主犯。從實(shí)質(zhì)來看,教唆犯罪只不過是共謀犯罪的未遂形態(tài)。[2]G.Williams，Criminal Law:The General Part，Stevens＆Sons Press，1961，P.610.刑法懲治教唆犯,是司法介入階段的進(jìn)一步提前。[3]Joshua Dressler，Understanding Criminal Law，Matthew Bender Press，1992，P.368.當(dāng)然,英美嚴(yán)格的證據(jù)制度對擴(kuò)張的法網(wǎng)形成強(qiáng)烈牽制作用,并不會造成刑事處罰權(quán)的無限延伸?？梢?美國刑法中的教唆犯僅存在于被教唆者拒絕接受教唆的場合,其與共同犯罪無關(guān)。由此也決定了大陸法系和中國刑法理論中的一些問題在英美法系看來并不是問題,其犯罪論體系中關(guān)于教唆犯的立法規(guī)定單純而明快。

四、規(guī)范釋論：我國刑事立法體現(xiàn)了教唆犯獨(dú)立性

從方法論的角度來看,關(guān)于教唆犯屬性的研究是立足于立法論的立場,還是堅(jiān)持注釋論的角度,會影響到最終得出的結(jié)論。從注釋論的角度來看,由于各國的犯罪論體系(諸如一元之共犯參與體系與二元之共犯參與體系、獨(dú)立預(yù)備犯之立法體系與非獨(dú)立預(yù)備犯之立法體系等)差異甚大,所以德日刑法理論中的教唆犯從屬性與英美刑法理論中的教唆犯獨(dú)立性都無法匹配我國的犯罪論體系,其關(guān)于教唆犯屬性問題的理論詮釋也不能契合我國的刑法價值觀念與規(guī)范現(xiàn)實(shí)。在我國刑法規(guī)范的語境下,雖然教唆犯獨(dú)立性、從屬性與二重性之爭似乎已至巔峰,但哪一種學(xué)說更為合理,必須從我國實(shí)定法的規(guī)定本身著手,結(jié)合刑法的立法體系進(jìn)行系統(tǒng)科學(xué)的闡釋,追溯學(xué)說所具有的實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)榻趟舴府吘故且粋€法律概念,如果論證其性質(zhì)不結(jié)合刑法的系統(tǒng)規(guī)定,就會導(dǎo)致形而上學(xué),結(jié)論很難站住腳。

(一)立法體現(xiàn)之一:我國預(yù)備犯的立法模式體現(xiàn)了教唆犯的獨(dú)立性

預(yù)備犯的立法模式具有因國別而異的屬性。我國刑法對于預(yù)備犯的立法模式承繼自蘇俄刑法,而我國刑法理論中關(guān)于預(yù)備犯修正的犯罪構(gòu)成理論也是承襲自蘇俄刑法運(yùn)用犯罪構(gòu)成的一般原理來探討犯罪預(yù)備的研究范式。所謂預(yù)備犯修正的犯罪構(gòu)成,就是在刑法總則中規(guī)定處罰重罪的犯罪預(yù)備行為,將構(gòu)成要件處罰前置化,[1]構(gòu)成要件處罰前置化是現(xiàn)代刑法為應(yīng)對風(fēng)險社會而進(jìn)行的刑事政策考量的結(jié)果，但必須明確的是，這種處罰的前置化有其明確的前置界限，只能以刑法的規(guī)定為限，以防止刑罰權(quán)過于泛濫地介入公民私域的可能性。分則卻無具體預(yù)備犯的處罰規(guī)定,此種立法模式被稱為非獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》總則部分第30條規(guī)定:為實(shí)施犯罪而尋求、制造或準(zhǔn)備犯罪手段和工具……是預(yù)備犯罪。只有對預(yù)備嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重的犯罪,才追究刑事責(zé)任。[2]《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀等譯，北京:中國法制出版社，1996年，第14頁。與此不同的是,德日刑法在刑法分則中對需要予以刑事規(guī)制的犯罪預(yù)備行為規(guī)定了獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件和法定刑,使一罪的犯罪預(yù)備行為成為另一罪的犯罪實(shí)行行為,而刑法總則卻沒有關(guān)于處罰犯罪預(yù)備行為的原則性規(guī)定,理論上稱之為獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式。如為實(shí)施殺人而準(zhǔn)備的行為,是日本刑法第199條殺人罪的犯罪預(yù)備行為,也是日本刑法第201條殺人預(yù)備罪的犯罪實(shí)行行為。刑法處罰殺人罪的預(yù)備行為依據(jù)的不是199條殺人罪的犯罪構(gòu)成,而是201條殺人預(yù)備罪的犯罪構(gòu)成,這也是實(shí)行行為相對性的體現(xiàn)。

結(jié)合教唆犯的刑事立法規(guī)定,其具有獨(dú)立性還是從屬性,取決于一國的刑法理論體系和對犯罪預(yù)備行為的立法技術(shù)。為了維持整個刑法立法體系的協(xié)調(diào)性和嚴(yán)密性,采獨(dú)立預(yù)備犯立法模式的國家,通過刑法分則法條的具體規(guī)定,使需要予以刑法規(guī)制的教唆行為具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件和法定刑,這樣既維護(hù)了構(gòu)成要件的定型作用,也達(dá)到了處罰具有高度危險的獨(dú)立教唆行為的目的,更保持了教唆犯從屬性理論的純潔性,從而彌補(bǔ)了教唆犯從屬性理論帶來的刑法調(diào)控范圍的缺失。采非獨(dú)立預(yù)備犯立法模式的國家,對一些在客觀上具有高度侵害法益危險的犯罪預(yù)備行為,出于提前保護(hù)重大法益的目的,在刑法總則中規(guī)定對此類犯罪預(yù)備行為予以刑事處罰,即將分則構(gòu)成要件的處罰界線予以前置,當(dāng)存在無分則構(gòu)成要件的實(shí)行行為時,依據(jù)總則的規(guī)定就可以將其納入刑法調(diào)控的領(lǐng)域,這就是教唆犯獨(dú)立性的體現(xiàn)。

我國刑法在分則中列舉了應(yīng)當(dāng)處罰的行為類型,并在總則中規(guī)定了因不具有實(shí)行行為而無法根據(jù)分則定罪,但由于與實(shí)行行為具有一定關(guān)聯(lián),從而亦能夠予以處罰的實(shí)行行為以外的行為類型,預(yù)備行為被囊括其中。因而我國刑法屬于非獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式,將需要予以刑事處罰的犯罪預(yù)備行為概括性地規(guī)定于刑法總則第22條。[1]我國刑法第22條規(guī)定:為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。我國關(guān)于教唆犯的立法技術(shù)也與我國預(yù)備犯的立法模式遙相呼應(yīng),即將需要予以刑事規(guī)制的教唆行為在刑法總則中予以規(guī)定。這種立法選擇不僅科學(xué),而且周延自洽,這是因?yàn)?我國刑法總則中有處罰犯罪預(yù)備行為的規(guī)定,如果將教唆這種犯罪預(yù)備行為作為獨(dú)立的教唆罪而規(guī)定在刑法分則中,會出現(xiàn)對一般的犯罪預(yù)備行為采取非獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式,而對教唆這種犯罪預(yù)備行為卻又采取獨(dú)立預(yù)備犯的立法模式,造成刑法體系上的混亂,浪費(fèi)立法資源,也不能維持我國關(guān)于預(yù)備犯立法體系的科學(xué)性。我國刑法理論體系下的教唆犯,應(yīng)當(dāng)與我國的犯罪論體系和總體的立法技術(shù)相協(xié)調(diào),不能混淆中外犯罪構(gòu)成理論框架結(jié)構(gòu)上的差異,不能任意搬用其他國家對教唆犯的立法模式,不能站在外國刑法的框架上觀察我國的刑法規(guī)定及其理論,而應(yīng)立足于我國刑事立法的規(guī)定,做出合乎我國刑法理論體系的安排。

(二)立法體現(xiàn)之二:我國一元之共犯參與體系決定了教唆犯的獨(dú)立性

在共犯的立法體制中,有一元之參與體系(即單一行為人體制)之立法例和二元之參與體系(即區(qū)分正犯與共犯體制)之立法例。一元之參與體系采單一的正犯概念或擴(kuò)張的正犯概念。單一的正犯概念認(rèn)為對于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)有因果貢獻(xiàn)的行為人,皆屬正犯,不論其為教唆或是幫助他人犯罪之人,都是構(gòu)成要件的主體,各自承擔(dān)其違法且有責(zé)之刑事責(zé)任。至于其他參與犯罪之人,是否有故意或過失、有責(zé)或無責(zé),以及參與階段是預(yù)備、未遂或既遂,均與行為人之不法責(zé)任無關(guān),亦即概念上無須區(qū)別正犯與共犯。很顯然,在一元之共犯參與體系下,不存在共犯從屬性問題。

二元之參與體系區(qū)分正犯與共犯,其采用限縮的正犯概念或獨(dú)立的共犯概念。限縮的正犯概念認(rèn)為只有親手實(shí)施不法構(gòu)成要件所描述的行為之人,才是正犯。這種分離體系是建立在以“構(gòu)成要件為中心”的基礎(chǔ)之上,認(rèn)為構(gòu)成要件是整個刑法體系的核心,教唆行為與幫助行為因不是構(gòu)成要件的行為,只有先存在構(gòu)成要件的行為,才能處罰與構(gòu)成要件相關(guān)的行為,所以限縮的正犯概念與共犯從屬性理論相關(guān)聯(lián)。

我國刑法共犯之立法體例究竟屬于一元之參與體系抑或二元之參與體系,刑法學(xué)界目前頗有爭議。對此問題的探討基本上是圍繞我國刑法關(guān)于共犯人的分類而展開的。我國刑法對于共犯的分類,學(xué)者們一般認(rèn)為采納的是混合分類法,即從分工上看,有實(shí)行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯之分；從作用上看,有主犯、從犯、脅從犯之分。由于我國刑法規(guī)定了教唆犯的刑事責(zé)任,有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國共犯之立法體系相對于德日刑法單層區(qū)分制之共犯體系而言,具有雙層區(qū)分制的體系性特點(diǎn)。根據(jù)我國刑法第26條至29條的規(guī)定,構(gòu)成共同犯罪的各參與人,無論是教唆者、幫助者、組織者,還是實(shí)行者、策劃者,都在其所參與事實(shí)所構(gòu)成罪名的刑罰限度之內(nèi),依據(jù)其所起的作用和參與的性質(zhì)確定各自所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任,因而有學(xué)者認(rèn)為我國的共犯制度是“以共犯關(guān)系為核心范疇的區(qū)分制模式”[1]王志遠(yuǎn):《共犯制度模式比較研究》，《刑法論叢》2008年第3期，第26—32頁。。但也有學(xué)者指出,“我國刑法僅將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯,至于組織犯、(共同)正犯、教唆犯與幫助犯,則只是理論上的分類”[2]張明楷:《刑法學(xué)》，北京:法律出版社，2003年，第340頁。。從我國刑法典的規(guī)定來看,法條第26條規(guī)定的主犯、第27條規(guī)定的從犯、第28條規(guī)定的脅從犯以及第29條將教唆犯劃分為主犯和從犯,說明我國刑法典對共犯的分類采用的是作用分類法而不是分工分類法。因?yàn)椤罢浮备拍钍欠止し诸惙ǖ暮诵乃?我國刑法典并未使用“正犯”這一概念,正犯不是我國法定的參與犯類型,法條更未對不同的參與形式配置不同的刑度,法條上關(guān)于教唆犯的量刑規(guī)定只是“造意為首”的傳統(tǒng)刑事文化慣性的體現(xiàn)?！拔覈谭ǚ穸藚^(qū)分正犯與共犯的共同犯罪理論的傳統(tǒng)格局,確立了統(tǒng)一的共同犯罪概念。這便避免了必然區(qū)分正犯與共犯的難題?！盵1]張明楷:《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版社，2002年，第292頁。

如果認(rèn)為我國立法采取的是統(tǒng)一正犯概念,是單一的正犯體系,可能會面臨如下批判:我國刑法第29條有關(guān)于教唆犯的規(guī)定,而教唆犯是分工分類法的結(jié)果,因而我國刑法典也確立了分工分類法。但是,僅因刑法典出現(xiàn)了教唆犯的概念進(jìn)而推斷出我國刑法典采用了分工分類法的觀點(diǎn)并不具有說服力。意大利刑法典是公認(rèn)的采取統(tǒng)一正犯概念的法律,但意大利刑法第115條也出現(xiàn)了“教唆人”的概念,其“教唆人”與我國刑法中的“教唆犯”并無實(shí)質(zhì)區(qū)別,沒有學(xué)者因?yàn)橐獯罄谭ㄖ谐霈F(xiàn)了“教唆人”的概念而認(rèn)為意大利刑法典確立了分工分類法。我國刑法第26條規(guī)定的主犯、27條規(guī)定的從犯、28條規(guī)定的脅從犯及第29條規(guī)定的教唆犯按其所起的作用進(jìn)行處罰,與教唆犯獨(dú)立性理論所堅(jiān)持的依其本身行為決定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的量刑原則“同文共軌”,亦即,我國共犯立法體制體現(xiàn)了教唆犯的獨(dú)立性。

(三)立法體現(xiàn)之三:我國獨(dú)立教唆犯的立法規(guī)定體現(xiàn)了教唆犯的獨(dú)立性

我國關(guān)于教唆犯的刑事立法體現(xiàn)在刑法總則第29條。第29條第1款規(guī)定:教唆他人犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。第2款規(guī)定:如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。持教唆犯從屬性論者認(rèn)為第29條第1款“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”表明處罰教唆犯的前提是教唆者與被教唆者構(gòu)成“共同犯罪”,即被教唆者犯了被教唆之罪。但如何周延地解釋第2款與教唆犯從屬性之間的辯證關(guān)系?從屬性論者認(rèn)為第2款中“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪”實(shí)指“如果被教唆的人的行為不構(gòu)成犯罪”,這樣,我國刑法第29條第2款規(guī)定的是以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯,如此對法條進(jìn)行解釋就不會對教唆犯的從屬性理論造成任何不當(dāng)?shù)挠绊憽1]參見何仁慶《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期，第45—57頁。但是,對法律的分析如果超越日常生活中普遍認(rèn)同的意義,或者違背語言規(guī)律進(jìn)行邏輯演算,就會破壞人類社會以一定的基準(zhǔn)和規(guī)則進(jìn)行交流或論證的平臺。換言之,不是建立在確定而又普遍認(rèn)同的語言基礎(chǔ)上的邏輯推演是不可靠的。刑法是禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范,如果將刑法第29條第2款解釋為以教唆的方式實(shí)施的間接正犯,邏輯上自然可以推導(dǎo)出如下結(jié)論:我國刑法只禁止以教唆的方式實(shí)施的間接正犯,這一結(jié)論顯然顛覆了間接正犯理論的產(chǎn)生根基與存在價值。通說認(rèn)為我國刑法典第29條確立了教唆犯的二重性,即兼具從屬性與獨(dú)立性。[2]教唆犯兼具從屬性與獨(dú)立性的二重性說是我國刑法理論界關(guān)于教唆犯本質(zhì)屬性的通說。其代表性學(xué)者有馬克昌教授、趙秉志教授、陳興良教授等。具體參見馬克昌主編《犯罪通論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2000年，第556—557頁；趙秉志主編《犯罪未遂形態(tài)研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2008年，第237—238頁；陳興良《共同犯罪論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第 364—365頁。至于二重性說的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和理論漩渦,筆者已撰他文詳述,在此不再贅評。但從解釋論的角度來看,對刑法條款的同一規(guī)定,學(xué)者們之所以能夠做出上述種種不同的解釋,是因?yàn)椤胺山忉屧谟诖_定包含在某一規(guī)定之中的法律的含義,而法律含義本身卻受到解釋者的學(xué)說立場的左右,因此,某種學(xué)說是否忠實(shí)于實(shí)定法的文理,只不過具有形式上的意義而已”[3][日]西原春夫:《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第253頁。。我國刑法第29條的規(guī)定到底體現(xiàn)了教唆犯的何種屬性,似乎說不清道不明,解釋論上的彎彎繞繞表面上似乎能靈巧地針對眾多理論層面的干擾與指責(zé),“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰”彰顯了教唆犯的獨(dú)立性,應(yīng)該說非常明顯。教唆犯從屬性理論與教唆犯獨(dú)立性理論爭議的焦點(diǎn)就在于獨(dú)立教唆行為是否具有可罰性與犯罪性,我國的立法明文確立了教唆犯的獨(dú)立性是毋庸置疑的。

必需予以說明的是,由于我國只有處罰獨(dú)立教唆行為而無處罰獨(dú)立幫助行為的立法規(guī)定,因此共犯領(lǐng)域的幫助犯是具備獨(dú)立性還是從屬性,作者擬另撰文再做深入探討。不過應(yīng)當(dāng)引起重視的是,從堅(jiān)守共犯從屬性理論的德日等國司法實(shí)務(wù)來看,日本的判例自古以來就認(rèn)為望風(fēng)者可以構(gòu)成正犯,具有獨(dú)立性,而且這種看法一直延續(xù)至今。[1]參見[日]木村龜二主編《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海:上海翻譯出版公司，1991年，276—277頁。

五、我國教唆犯獨(dú)立性理論的可行性評估

我國犯罪論體系中的教唆犯獨(dú)立性理論不僅體系完整,邏輯嚴(yán)密,而且避免了其他各說顧此失彼的缺陷,并維持了構(gòu)成要件的定型作用,具有重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。

1.該理論科學(xué)合理地解釋了教唆犯的各種犯罪形態(tài)。教唆犯的犯罪形態(tài)一直是傳統(tǒng)各學(xué)說中最為棘手的問題之一。在教唆犯獨(dú)立性學(xué)說的體制下,有“教唆的預(yù)備”與“預(yù)備的教唆”、“教唆的未遂”與“未遂的教唆”等一些晦澀的理論,該學(xué)說還將教唆者的犯罪中止建立在他人行為的基礎(chǔ)上。本文將教唆行為界定為所教唆之罪的犯罪預(yù)備行為,認(rèn)為教唆者與被教唆者之間具有“利用有意志的工具”的關(guān)系,被教唆者的“著手”才是所教唆之罪的犯罪著手,這樣便把整個行為統(tǒng)一起來,使各學(xué)說所面臨的困惑迎刃而解。

2.本理論能合理界定不可罰的教唆行為的界限。在司法實(shí)踐中,對某些完全符合教唆犯法律特征的行為予以刑事處罰會違背人們的法感情。如性交易者唆使他人容留自己性交易的行為,財產(chǎn)犯罪分子唆使他人為自己窩贓、銷贓的行為,犯罪嫌疑人唆使他人窩藏自己的行為等。對于這些故意唆使他人實(shí)施針對教唆者自己的或直接服務(wù)于教唆者本人利益的行為,實(shí)踐中一般作為不可罰的教唆行為處理,有些行為只是作為罪后情節(jié)在量刑時予以考慮。但這些教唆行為完全符合教唆犯的本質(zhì)特征,即主觀上有唆使他人犯罪的故意,客觀上實(shí)施了唆使他人犯罪的行為,根據(jù)教唆犯獨(dú)立性理論應(yīng)構(gòu)成教唆犯罪,這種理論上的必罰論與實(shí)踐中的不罰事實(shí)之間的矛盾,一直未能得到刑法理論界的必要關(guān)注和合理解釋。本文認(rèn)為,教唆行為是教唆者為自己實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備的行為,為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備是教唆行為構(gòu)成教唆罪的本質(zhì)特征,而故意唆使他人實(shí)施針對教唆者自己的或直接服務(wù)于教唆者本人利益的行為,并不是教唆者為自己實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備的行為,這樣既填補(bǔ)了理論的空缺,同時又有助于化解上述教唆理論與實(shí)踐的明顯矛盾,為司法實(shí)踐提供了充足的法理根據(jù),也減少或消除了教唆行為之可罰性與不罰性之間的司法困惑與爭議,果斷避免了不當(dāng)?shù)男淌伦吩V。

3.“教唆犯獨(dú)立性理論擴(kuò)大了教唆犯的處罰范圍”一直是學(xué)理界與實(shí)務(wù)界反對教唆犯獨(dú)立性理論的一個理由。本文認(rèn)為,這是一個先入為主的批判,因?yàn)檫@一批判的參照基準(zhǔn)是教唆犯從屬性說。反過來,教唆犯獨(dú)立性說也可以自己的主張為參照基準(zhǔn),而批判教唆犯從屬性說縮小了教唆犯的處罰范圍,這種以自己的主張為參照基準(zhǔn)的批判并不具有說服力。在一定程度上,這種批判的對與錯,從內(nèi)容本身來看只具有形式意義。

4.有學(xué)者認(rèn)為教唆犯獨(dú)立性說有違現(xiàn)代以法益侵害為犯罪本質(zhì)的客觀主義刑法立場。一般認(rèn)為,從屬性說在立足點(diǎn)上將法益侵害視為犯罪的本質(zhì),只有行為對法益侵害達(dá)到一定程度時,才能以犯罪論處,并認(rèn)為獨(dú)立性說折射出強(qiáng)烈的行為人人格征表色彩,不利于刑法保障人權(quán)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。日本山中敬一教授直言:“在當(dāng)下學(xué)派之爭漸趨遠(yuǎn)去的時代,刑法客觀主義業(yè)已以絕對的優(yōu)勢將刑法主觀主義擊倒?！盵1][日]山中敬一:《刑法總論Ⅰ》，東京:成文堂，1999年，第39頁。教唆犯從屬性說堅(jiān)持的是客觀主義的刑法立場,這一點(diǎn)毋庸置疑。但教唆犯獨(dú)立性說堅(jiān)持的是否為主觀主義的刑法立場,卻值得深究。但是,客觀主義刑法并不等于實(shí)害刑法,客觀主義刑法的客觀指的是只要行為在客觀上侵害了法益或在客觀上具有侵害法益的高度危險,就有必要用刑法予以規(guī)制。以著手作為刑法處罰起點(diǎn)的立法體例很徹底地貫徹了這一原則。問題是由“實(shí)行行為是具有高度侵害法益的行為”的論斷是否在邏輯上可以推論出“非實(shí)行行為都是不具有高度侵害法益的行為”?顯然,從邏輯學(xué)的角度視之,由“A都是B”的前提,并不能得出“非A都非B”的結(jié)論,世界各國無一例外地處罰一些犯罪預(yù)備行為的做法(只是對預(yù)備犯的立法體例有所區(qū)別而已)也很明晰地說明了這一點(diǎn)。部分犯罪預(yù)備行為也具有侵害法益的高度危險,對具有高度危險的犯罪預(yù)備行為的處罰也是客觀主義刑法的必然要求。

5.也有學(xué)者提出,如果認(rèn)為教唆犯具有獨(dú)立性,在被教唆者沒有犯被教唆之罪的情形下,教唆者是單獨(dú)犯,那么將這種單獨(dú)犯規(guī)定在共同犯罪的章節(jié)中,造成了刑法理論體系上的混亂。其實(shí),將尋找共同犯罪人的這種犯罪預(yù)備行為規(guī)定在共同犯罪的章節(jié)中,并不會破壞共犯體系的邏輯自滿性。[1]我國有觀點(diǎn)指出，獨(dú)立性說在論述教唆犯時，是把教唆犯放在共同犯罪中展開的，因此，這時所說的獨(dú)立性的前提是“共犯”，然而，在被教唆者沒有犯被教唆之罪的情況下，教唆者與被教唆者就不構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，此時缺乏實(shí)行犯，不存在“共犯”前提，這在邏輯上就存在明顯的缺陷，因?yàn)樗案盍蚜私趟舴概c實(shí)行犯在主觀罪過和客觀行為上的有機(jī)聯(lián)系，因而取消了共同犯罪與單個犯罪的界限”。參見甘雨沛主編《犯罪與刑罰新論》，北京:北京大學(xué)出版社，1991年，第237頁。這是因?yàn)?教唆行為同其他類型的犯罪預(yù)備行為相比,具有一定的特殊性。如果教唆成功,教唆行為就會成為整體的共同犯罪行為的一部分；如果教唆失敗,教唆行為就是獨(dú)立的犯罪預(yù)備行為。被教唆者的不同情狀及反應(yīng)決定了教唆者的犯罪角色與地位。教唆者實(shí)施教唆行為時,必以被教唆者的存在為前提,教唆行為的實(shí)施不以只存在教唆者一人為已足,教唆犯是一種預(yù)定的共犯形態(tài)。教唆行為的實(shí)施過程,就是教唆者與被教唆者的意思聯(lián)絡(luò)過程(盡管這一意思聯(lián)系可能不成功),這使教唆這種犯罪預(yù)備行為與其他形式的犯罪預(yù)備行為相區(qū)別。

一言以蔽之,拋開犯罪論體系而探討刑法理論中的教唆犯具有獨(dú)立性還是從屬性,恰似曲高和寡的空談?！敖趟舴傅膶傩蕴卣髦皇钦f明正犯和共犯之間的成文法關(guān)系的一個提示,立法者可將此等關(guān)系做完全不同的安排?！盵2][德]弗蘭茨·馮·李斯特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:法律出版社，2000年，第356—357頁。理論的探討若無體系性的立法規(guī)定做其豐厚的底蘊(yùn),就仿佛懸掛于空中樓閣、禁錮在象牙塔內(nèi)的美麗“傳說”。就理論研究的規(guī)范性和專業(yè)性而言,將教唆犯屬性學(xué)說的制度設(shè)計(jì)和安排凌駕于法典確立的犯罪論體系之上,猶如花朵失去土壤里的養(yǎng)分,會逐漸枯萎凋零；以化解爭端而非解決爭論本質(zhì)的哲學(xué)式中庸之道作為解決教唆犯屬性的哲學(xué)向?qū)?也只能理解為偏離了學(xué)術(shù)研究的本來樣態(tài)。我國的刑事立法體系決定了我國刑法理論中的教唆犯只具有獨(dú)立性。

(初審:陳毅堅(jiān))

[1] 作者朱道華，女，西南政法大學(xué)博士后流動站研究人員，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院政法學(xué)院教授，研究領(lǐng)域?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)，代表作有《教唆犯二重性說的邏輯困境及其反思》《刑事二審公訴制度的困境與出路》《論教唆行為的法律本質(zhì)》等，E－mail:zhudaohua2005＠163.com。