司冰巖

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450007）

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毒品犯罪主觀明知之辨析

司冰巖

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450007）

摘要：近年來毒品犯罪持續(xù)高發(fā)，認(rèn)定毒品犯罪成立的前提之一是要求行為人明知犯罪對(duì)象是毒品，但并不要求明知毒品的種類、化學(xué)成分等具體性質(zhì)。鑒于行為人往往不會(huì)主動(dòng)供述其明知是毒品而犯罪，因此對(duì)推定明知的把握就至關(guān)重要。推定明知應(yīng)排除合理懷疑，并且對(duì)明知進(jìn)行辨析時(shí)在遵循法律規(guī)定的基礎(chǔ)上也應(yīng)結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則的判斷。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪；明知內(nèi)容；推定明知；經(jīng)驗(yàn)法則

在毒品犯罪案件中，對(duì)于明知的認(rèn)定至關(guān)重要。一種是直接證明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他證人的證言證明嫌疑人明知是毒品仍然實(shí)施犯罪；另一種是推定證明，即通過已知事實(shí)來推知未知事實(shí)，如通過已查證的行為人的客觀行為，推知其對(duì)犯罪對(duì)象是否明知，進(jìn)而確定行為人是否具有實(shí)施毒品犯罪的故意，但因此種方法存在不利于犯罪嫌疑人的風(fēng)險(xiǎn)而被人們所詬病。實(shí)踐中認(rèn)定明知不僅是關(guān)鍵因素，而且存在很多困難。由于毒品犯罪是一種危害公共健康和社會(huì)管理秩序的行為，一般缺乏現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，無直接被害人，所以表現(xiàn)在客觀方面的能夠證明主觀明知的證據(jù)往往難以搜集，在供述之外很難有全面的證據(jù)證明犯罪嫌疑人的主觀明知。毒品犯罪的行為方式比較隱蔽，犯罪具有瞬時(shí)性和片段性，且毒品的形狀和物質(zhì)屬性又通常超出一般人的接觸范圍和認(rèn)識(shí)能力，這也給行為人主觀明知的認(rèn)定帶來困難。一般人很難判別出兩個(gè)人進(jìn)行的交易是毒品交易還是其他正常合法交易，也無法辨別出含有大麻等毒品的香煙和普通香煙。主觀明知的認(rèn)定還受到人權(quán)保障的限制，因?yàn)樽C據(jù)的有限性，較難排除合理懷疑，易與保障人權(quán)的要求相悖。因此，無論在理論界還是在實(shí)務(wù)界，毒品犯罪中明知的認(rèn)定都是一個(gè)難題。

一、主觀明知的內(nèi)容和程度

行為人明知犯罪對(duì)象是毒品犯罪成立的前提，但明知的程度及是否需要明知毒品的種類等問題一直以來爭(zhēng)議不斷。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品犯罪的成立，只要求行為人認(rèn)識(shí)到是毒品即可，而對(duì)毒品的種類、名稱、成分等具體要素則無認(rèn)識(shí)要求［1］。第二種觀點(diǎn)指出，毒品犯罪之所以有間接故意的成立空間，在于法律不要求行為人確切知道行為對(duì)象是毒品，也就意味著只要求行為人意識(shí)到或懷疑行為對(duì)象可能是毒品即可，至于毒品的種類、名稱、數(shù)量、成分等不需要明知。認(rèn)識(shí)到可能是毒品，是指行為人僅僅意識(shí)到其走私、運(yùn)輸、持有的可能是違禁品即可，因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)反映出行為人主觀上的惡性以及對(duì)法律的漠視，對(duì)結(jié)果的發(fā)生持有放任心態(tài)，無論客觀上是否真的走私、運(yùn)輸、持有了毒品都不影響主觀明知的認(rèn)定［2］。第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，對(duì)毒品種類的認(rèn)識(shí)也是毒品犯罪中主觀明知的重要內(nèi)容，因?yàn)閷?duì)種類的認(rèn)識(shí)才能推導(dǎo)出行為人是否認(rèn)識(shí)到其行為對(duì)象具有社會(huì)危害性，以及是否容忍放任了這種社會(huì)危害性，這種容忍和認(rèn)識(shí)是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，但是并不要求行為人具體認(rèn)識(shí)毒品的成分、學(xué)名及作用方式［3］。

首先，犯罪故意明知的內(nèi)容大致包括對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)本身的認(rèn)識(shí)和對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的評(píng)價(jià)性認(rèn)識(shí)。具體到毒品犯罪，就是要認(rèn)識(shí)到犯罪對(duì)象是毒品和行為具有社會(huì)危害性，這樣才有可能構(gòu)成毒品犯罪。如開篇所述，刑法意義上的毒品具有三個(gè)特征：毒害性、成癮性和國家規(guī)制性。而違禁品的范圍很大，毒品只是違禁品的一種，如果把毒品犯罪的主觀明知擴(kuò)大到違禁品，不僅違背了判斷犯罪故意明知的認(rèn)定規(guī)則，而且易造成毒品犯罪的打擊范圍擴(kuò)大，也不利于死刑的限制。因此，第二種觀點(diǎn)是不合理的。其次，根據(jù)2007年發(fā)布的《麻醉品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》規(guī)定，國家管制的麻醉品多達(dá)123種，精神藥品多達(dá)132種。在運(yùn)輸毒品的主體中，未成年人、孕婦、老人占據(jù)了一定的比例，他們大多沒有能力和專業(yè)背景了解所有的毒品種類。因此，認(rèn)為主觀明知需要對(duì)毒品種類明知會(huì)縮小打擊毒品犯罪的范圍。此外，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處分。無論對(duì)毒品種類還是毒品數(shù)量是否明知，都不影響此選擇罪名的成立。因此，第三種觀點(diǎn)亦不合理。

綜上分析，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)較為合理。對(duì)毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，為防止放縱犯罪，不需要行為人認(rèn)識(shí)到毒品的名稱、化學(xué)成分、種類等具體性質(zhì)，否則，很多毒品犯罪行為會(huì)借此而逃脫制裁。此處雖然要求明知是毒品，但是從故意成立的理論以及嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的實(shí)踐需求來看，只要行為人具有對(duì)毒品的概括性認(rèn)識(shí)，即使行為人自稱不知是毒品，但根據(jù)行為人的語言、面部表情、肢體動(dòng)作、運(yùn)輸方式、運(yùn)輸路線、毒品的藏匿方式等綜合分析可判定行為人對(duì)其行為對(duì)象具有一定程度的明知，也可肯定主觀明知的存在［4］。判斷行為人對(duì)犯罪對(duì)象具有概括性認(rèn)識(shí)，就應(yīng)該結(jié)合案件本身的具體情況以及行為人自身能力、社會(huì)閱歷、生活經(jīng)歷等因素來綜合判斷，如果具備認(rèn)識(shí)的可能性，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人存在主觀明知犯罪對(duì)象是毒品，反之，則不具有主觀明知［5］。

二、毒品犯罪的推定明知

明知的認(rèn)定是證明的難題，因?yàn)槊髦膬?nèi)容屬于主觀領(lǐng)域，是人的思想和意識(shí)。在思想和意識(shí)領(lǐng)域，無法通過經(jīng)驗(yàn)證明行為人的想法或意識(shí)的內(nèi)容是否存在，只能依靠關(guān)聯(lián)事實(shí)進(jìn)行推定，即主要依據(jù)被告人的行為、語言以及源于其他事實(shí)的第二手材料來推定被告人行為時(shí)的主觀內(nèi)容。推定明知無疑可以幫助我們更好地解決定罪難題，應(yīng)當(dāng)注意的問題是，無論是否有行為人明知的供述，都應(yīng)該結(jié)合相關(guān)事實(shí)進(jìn)行推定。

（一）推定明知應(yīng)注意的因素

首先，明知的推定不是一種武斷或猜測(cè)，必須兼顧人權(quán)保障和打擊犯罪的雙重要求。毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定直接關(guān)系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面強(qiáng)調(diào)保障犯罪嫌疑人的人權(quán)則會(huì)使明知的推定偏于謹(jǐn)慎、保守，從而不利于打擊犯罪；如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，則在明知的推定過程中就易忽視客觀事實(shí)，滑向主觀入罪的深淵，而不利于保障人權(quán)，因此二者必須兼顧，如此才能對(duì)主觀明知的推定和犯罪事實(shí)的認(rèn)定達(dá)到排除合理懷疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香煙的行為和交付普通香煙的行為在外在特征和表現(xiàn)上幾乎看不出什么區(qū)別，一般只能通過化學(xué)鑒定及交易價(jià)格來推定是否是毒品交易，但是這種推定往往具有風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性。尤其是在欠缺交易價(jià)格，行為人又未供述其明知是毒品而交易時(shí)，能否僅憑交易物合理地推定出行為人主觀上明知是毒品？在經(jīng)驗(yàn)上，一般人認(rèn)為這種認(rèn)定是符合事實(shí)的，成立明知推定，但這實(shí)則是一種武斷猜測(cè)，并不能合理排除無辜者被推定為明知的可能性。明知推定是對(duì)他人主觀意欲的一種猜測(cè)，一定要對(duì)明知的推定抱有懷疑態(tài)度。其次，毒品犯罪的明知推定是一種事實(shí)推定。推定分為法律推定和事實(shí)推定，法律推定是指法律明確規(guī)定的推定方式，事實(shí)推定則是源于經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)。具體到毒品犯罪而言，確定行為人對(duì)于毒品犯罪具有明知所依據(jù)的事實(shí)必須是在經(jīng)驗(yàn)與常識(shí)上與行為人明知的狀態(tài)相關(guān)，且這種相關(guān)性應(yīng)該達(dá)到排除合理懷疑的程度。再次，毒品犯罪的推定明知所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)全面。這些事實(shí)不僅包括客觀方面也包括主觀方面，例如交易是否隱蔽，價(jià)格是否很高，是否有吸毒工具，行為人對(duì)毒品的認(rèn)識(shí)和了解，行為人面對(duì)司法部門檢查、追查時(shí)的表現(xiàn)，行為人的生活經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)閱歷，同案犯的供述和其他證人的證言等等。明知的推定不僅關(guān)系到罪與非罪，而且關(guān)系到是否會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致行為人被判處死刑，所以必須在全面的事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行合理推定。

（二）推定明知的標(biāo)準(zhǔn)

目前，司法實(shí)踐中推定明知所采用的標(biāo)準(zhǔn)一般是司法解釋等規(guī)范性文件，如《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》列舉了七種情形作為推定明知的參考，2008年的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談紀(jì)要》又增加了兩種。司法解釋出于統(tǒng)一司法、防止法官恣意行使自由裁量權(quán)的目的，對(duì)于推定明知采取的是一種正向列舉的方法。

這種正向列舉的方法固然可以方便司法適用，卻不能詳盡所有，唯有不斷增加列舉來彌補(bǔ)新情況出現(xiàn)時(shí)法律滯后的漏洞。有學(xué)者就建議最高人民法院在現(xiàn)有條件下嘗試進(jìn)行排除主觀明知的列舉，更具有正當(dāng)性和可操作性。因?yàn)樗痉ń忉屖浅鲇诮y(tǒng)一司法和避免法官自由裁量權(quán)的恣意使用之考慮而構(gòu)建的一般化的普遍規(guī)則，而明知卻是在個(gè)案的特定場(chǎng)景、事實(shí)和主體之下做出的證據(jù)判斷和證明過程，并不適于建立一般的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。即使是相同的客觀環(huán)境、客觀表現(xiàn)對(duì)于不同的人來說，也會(huì)反映出不同的心態(tài)，但明知的推定恰恰是對(duì)不同的特定主體做出的推定，由此司法解釋等一般的客觀化規(guī)則未必能獲得正當(dāng)性［6］。如有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)千差萬別因案而異，不可能借由硬性條文而統(tǒng)一規(guī)定其證據(jù)價(jià)值的高低順位，這種過度僵化的證據(jù)評(píng)價(jià)規(guī)則，基本上是愚蠢的想法，雖然防止法官恣意是正當(dāng)目的，但是法制史上的法定證據(jù)評(píng)價(jià)規(guī)則，卻不是適合于達(dá)到這個(gè)目的的手段，因?yàn)檫@些固定規(guī)則多半犯了嚴(yán)重的心理錯(cuò)誤?！皞€(gè)別經(jīng)驗(yàn)一般化”與“集體偏見法條文”，可以說是法制史上法定證據(jù)評(píng)價(jià)法則的根本癥結(jié)［7］。這種觀點(diǎn)雖有一定的道理，但卻過于消極，如果沒有一般化的、固定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么法的安定性將何以存在？法官擅斷，刑法畸輕畸重就會(huì)層出不窮，更不利于樹立法的權(quán)威性和實(shí)現(xiàn)公平正義。此外，此學(xué)者一邊否定建立一般的客觀標(biāo)準(zhǔn)，一邊又主張嘗試“排除主觀明知的列舉”，但是其所主張的“排除主觀明知的列舉”依然是列舉模式，只不過思維角度從正向列舉轉(zhuǎn)向了反向列舉，但依然是列舉式的一般化客觀標(biāo)準(zhǔn)，這豈不是自相矛盾的觀點(diǎn)？排除主觀明知的列舉，雖然仍屬列舉式規(guī)則，但也有不可窮盡所有排除主觀明知事由的缺點(diǎn)，因此，這種主張并不比正向列舉更好。

推定是從現(xiàn)有已知的事實(shí)及規(guī)則向未知事實(shí)的推定，是根據(jù)已知事實(shí)與未知待證事實(shí)之間的高概率常態(tài)聯(lián)系，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則推理而出，推定永遠(yuǎn)存在風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)定永遠(yuǎn)可能出錯(cuò)，因此，為了防止萬一出錯(cuò)，必須留有余地。方法是：（1）寧可無罪推定，不要有罪推定。（2）凡是推定定罪的，都不能判處死刑，要從輕處理。（3）允許辯護(hù)或反證［8］。行為人既可以對(duì)已知事實(shí)提出反證，也可以對(duì)未知待證事實(shí)提出反證，當(dāng)對(duì)已知事實(shí)提出反證時(shí)，未知待證事實(shí)的成立基礎(chǔ)就會(huì)動(dòng)搖；當(dāng)對(duì)未知待證事實(shí)提出反證時(shí)，則直接推翻了未知待證事實(shí)的成立，即推定不成立。正如論者所言，在對(duì)明知存有懷疑時(shí)，哪怕是很小的懷疑，也要站在保障人權(quán)的立場(chǎng)上，審慎對(duì)待，做出不予推定的結(jié)論。有質(zhì)疑的人會(huì)提出，這樣可能造成放縱犯罪。但是筆者認(rèn)為，首先，客觀來講，在刑法中最理想的目標(biāo)固然是不枉不縱，但是對(duì)一切案件都能做到不枉不縱是不符合人類認(rèn)識(shí)的客觀規(guī)律的，這只是我們希望達(dá)到的理想狀態(tài)，我們可以無限靠近，但是極難達(dá)到。其次，相對(duì)于不縱，不枉才是更重要的，“枉”造成的損害，要比“縱”嚴(yán)重很多，不放縱罪犯與不冤枉無辜是一對(duì)永久存在的矛盾，放棄其中任何一個(gè)都要付出相應(yīng)的代價(jià)，二者往往不可兼得。但總體而言，民主法治國家奉行保障人權(quán)，綜合比較“枉”和“縱”，我們必須采取寧可放縱犯罪、不可冤枉無辜的價(jià)值取向［9］。所以，盡可能做到不枉，就是在盡力實(shí)現(xiàn)司法公正和保障人權(quán)。

三、明知判斷之經(jīng)驗(yàn)法則

既然明知的判斷經(jīng)常必須運(yùn)用推定而知，法官在裁判時(shí)必然會(huì)運(yùn)用自由心證進(jìn)行自由裁量，其依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不僅包括法律標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)在充分考慮民眾認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷。所謂經(jīng)驗(yàn)法則即是要求站在國民一般人認(rèn)識(shí)的立場(chǎng)上，對(duì)某一行為進(jìn)行常識(shí)性的判斷，同時(shí)保證推論前提、推論規(guī)則、推論結(jié)果的合理性，將推論建立在社會(huì)相當(dāng)性基礎(chǔ)上，才能使推論更為合理［10］。

（一）在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持從客觀到主觀的規(guī)則

收集案件基礎(chǔ)事實(shí)要充分、確實(shí)、客觀，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定行為人的主觀方面，從客觀到主觀認(rèn)定犯罪事實(shí)的過程，不僅避免了主觀入罪，而且得出的推定結(jié)論更易于被社會(huì)公眾認(rèn)可。

（二）查證嫌疑人是否有毒品犯罪的前科

毒品犯罪屬隱秘型犯罪，有前科的犯罪嫌疑人大都有一定的反偵查能力和應(yīng)對(duì)訊問的技巧，有一定的應(yīng)對(duì)警方盤查的經(jīng)驗(yàn)，不會(huì)輕易承認(rèn)自己明知是毒品而犯罪。此時(shí)調(diào)查其有無前科，并結(jié)合本案其他證據(jù)材料，對(duì)推定其是否明知本次犯罪對(duì)象具有重要價(jià)值。

（三）查證藏毒位置

將毒品藏于不易被人發(fā)現(xiàn)的地方，如人體內(nèi)、貼身衣物內(nèi)、行李?yuàn)A層、車座底部、車廂縫隙、溶于水中等，即使行為人辯解不知是毒品，但是如不能對(duì)“貨物”來源做出合理解釋，則可以排除合理懷疑，推定其主觀明知。

（四）犯罪嫌疑人的言行舉止

行為人是否會(huì)表現(xiàn)出驚慌失措、意欲逃跑、激烈反抗、神情緊張、言語混亂等行為。雖然人的心理素質(zhì)會(huì)有差異，但一般人在實(shí)施犯罪過程中都會(huì)精神高度緊張，行為上難免出現(xiàn)異常，因此在這樣的狀態(tài)中行為人仍表示不明知，對(duì)其辯解應(yīng)不予采納。

（五）運(yùn)輸路線

一般人選擇的路線即較為正常的運(yùn)輸路線是快捷方便、易于到達(dá)的路線。如果行為人選擇繞行路線，迂回兜圈，躲避檢查站或選擇山區(qū)鄉(xiāng)間等小路行進(jìn)，則不可輕易否定其主觀明知是毒品。

（六）明顯不合理的報(bào)酬、勞務(wù)費(fèi)

行為人辯稱不知是毒品，但其獲得的高昂回報(bào)與自己的工作收入嚴(yán)重不相符時(shí)，如只需幫人運(yùn)輸一些物品即可獲得數(shù)量可觀的錢財(cái)，這顯然不符合一般人認(rèn)為的常識(shí)常情常理。

（七）與收入不匹配的消費(fèi)水平

行為人工作不穩(wěn)定或工作收入不高，甚至是無業(yè)人員沒有經(jīng)濟(jì)來源，卻能經(jīng)常出入各種高檔場(chǎng)所進(jìn)行消費(fèi)，這種長期混跡于高消費(fèi)場(chǎng)所的行為人如有毒品犯罪前科劣跡的，結(jié)合本次涉案的其他證據(jù)，行為人辯解不知貨物是毒品的辯護(hù)理由應(yīng)很難成立。

（八）選擇無必要的運(yùn)輸方式

家庭困難的務(wù)農(nóng)人員、經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的打工人員或者無業(yè)人員如選擇乘坐飛機(jī)等與自身經(jīng)濟(jì)狀況不符的交通方式而有可能被司法人員認(rèn)為具有明知是毒品而運(yùn)輸?shù)南右桑?1］。

（九）交接貨方式

交接貨方式極為隱秘，如不直接面對(duì)面交接，而是將毒品放置于他人不易察覺的隱秘處，讓取貨人自行前去提取，被抓獲時(shí)行為人辯解不是自己放置更不知是何物時(shí)，一旦證據(jù)證實(shí)確為其放置，即可認(rèn)定其主觀明知。當(dāng)行為人辯稱受他人委托前去將貨物藏于隱蔽處，而自己并不知是何物時(shí)，只要經(jīng)過鑒定貨物是毒品，則可推定其主觀明知。

（十）查證貨主是否存在

毒品是屬于法律明令禁止市場(chǎng)流通的違禁品，因此對(duì)一般人來說其無商用價(jià)值。毒品對(duì)人身危害極大又無使用價(jià)值，卻是某些犯罪分子獲得巨額財(cái)富的來源。在司法實(shí)踐中，很多行為人都會(huì)否認(rèn)明知其行李中夾帶的是毒品，往往辯稱是受他人所托代為運(yùn)輸?shù)奈锲罚墙?jīng)偵查后行為人所說的“貨主”并不存在，查無此人或無法核實(shí)，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定其辯解理由不成立，可推定行為人主觀明知［12］。

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［責(zé)任編輯張彥華］

作者簡介：司冰巖（1989—），女，河南商丘人，鄭州大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

收稿日期：2015-12-20

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-6701（2016）01-0082-04