吳思齊

(蘇州大學(xué) 法學(xué)院 ，江蘇 蘇州 215006)

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論重婚罪之“婚”

吳思齊

(蘇州大學(xué) 法學(xué)院 ，江蘇 蘇州 215006)

重婚罪的行為模式有兩種，即有配偶而重婚和明知他人有配偶而與之結(jié)婚。無論是哪一種重婚模式，在客觀上都存在兩個婚姻。從重婚罪的立法目的上看，第一個婚姻只有是合法有效的婚姻才有成立重婚罪的可能，因而事實婚姻也可以包含在第一個婚姻中，但必須是在婚姻法上有婚姻效力的情形。第二個婚姻只能包含法律婚姻而不能是事實婚姻，原因在于事實婚姻的成立要件不明確、難以界定，在認(rèn)定還存在許多問題。同時其本身也是特定時期的產(chǎn)物，不宜在當(dāng)今繼續(xù)使用。所以重婚罪的成立模式是“法律婚姻+法律婚姻”或“事實婚姻+法律婚姻”的形式。

重婚罪；法律婚；事實婚；婚姻效力

一、問題的提出

《刑法》第258條規(guī)定了重婚罪，其條文為：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！备鶕?jù)規(guī)定，重婚罪的行為模式包括兩種情形：有配偶而重婚的和明知他人有配偶而與之結(jié)婚。無論是哪種行為模式，重婚罪的成立都必須在客觀上存在兩個(以成立先后為序的)“婚姻”，具體對應(yīng)到第258條上，即第一個婚姻是“有配偶”的婚姻，第二個婚姻是“重婚”或“與之結(jié)婚”。刑法并未對其中的概念給出界定，通說關(guān)于“有配偶”的解釋為：“有配偶，是指男有妻，女有夫”[1]，然而這樣的解釋并不明確，夫妻關(guān)系究竟是僅指依法登記的夫妻關(guān)系還是包含事實上的婚姻關(guān)系，通說也并未給出定論[1]。理論上，有學(xué)者認(rèn)為這種夫妻關(guān)系既包括依法登記結(jié)婚而形成的夫妻關(guān)系，也包括事實上的夫妻關(guān)系[2]；有學(xué)者則持相反意見，認(rèn)為“所謂有配偶的人，指已經(jīng)依法登記結(jié)婚的人。僅有事實婚姻關(guān)系的人，不屬于有配偶的人”[3]。這一問題需要明確。此外，還有疑問的是，第一個婚姻的效力對成立重婚罪是否產(chǎn)生影響？以往學(xué)界對重婚罪的解釋多限于表面，并未就第一個婚姻的效力對成立重婚罪的影響給出結(jié)論。

對于重婚罪中的第二個婚姻，似乎并沒有太大的爭議。首先是第二個婚姻既可以是騙取婚姻登記機(jī)關(guān)登記而成立的婚姻，也可以是事實婚姻。這在實踐中也得到了印證，《最高人民法院關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》中規(guī)定：“新的《婚姻登記管理條例》*此處的《婚姻登記管理條例》是指民政部1994年2月1日公布施行的文件，現(xiàn)已被國務(wù)院2003年8月8日發(fā)布、2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》廢止，二者在名稱上相似，需要注意區(qū)分。發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義共同生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰?！逼浯问堑诙€婚姻的效力，成立重婚罪，第二個婚姻當(dāng)然是無效的，否則設(shè)立該罪就存在自相矛盾之嫌。然而筆者認(rèn)為，上述定論不無疑問。首先是第二個婚姻的種類能否包含事實婚姻，事實婚姻是婚姻法上的概念，自1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，事實婚姻制度就在我國不存在了，但是刑法上卻仍然將其解釋為“婚姻”并作為重婚罪的行為模式難言合理。其次是第二個婚姻的效力，固然，成立重婚罪則第二個婚姻必然無效，如果不考慮重婚，第二個婚姻是否還需要具備婚姻有效的其他要件才能成立重婚罪？即行為人締結(jié)一個有效婚姻后再次結(jié)婚，在第二個婚姻具備了除重婚之外的無效要件，能否還據(jù)此認(rèn)定其成立重婚存在疑問。

因此，本文就通過對重婚罪中兩次婚姻的種類及效力的論述，來厘清重婚罪認(rèn)定中的一些問題。

二、重婚罪中的第一個婚姻

重婚罪，顧名思義就是結(jié)了兩次婚，立法機(jī)關(guān)將之入罪的原因在于我國婚姻法明確規(guī)定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等的制度，重婚罪是對一夫一妻的婚姻制度的破壞，它踐踏了法律基本制度，破壞了善良的風(fēng)俗習(xí)慣和倫理道德，嚴(yán)重影響了社會主義精神文明建設(shè)，必須予以懲治[4]。因而對第一婚姻的認(rèn)定顯得尤為重要，因為如果第一個婚姻不能被評價為“婚姻”，那么第二個婚姻無論是否有效就難言是對“一夫一妻婚姻制度”的破壞了。

(一)第一個婚姻的種類

法律婚，即經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)依法登記而締結(jié)的婚姻當(dāng)然符合此處的條件，因為它是我國現(xiàn)階段婚姻制度的唯一表現(xiàn)。存在爭議的是事實婚姻能否包含在其中。從理論上看，成立重婚罪必須要先存在一個婚姻，事實婚姻自然也能包含其中。然而，事實婚姻是婚姻法上的概念，根據(jù)婚姻法理論，其定義有廣義和狹義兩種學(xué)說：廣義說認(rèn)為欠缺結(jié)婚的形式要件并以夫妻名義共同生活的兩性結(jié)合都是事實婚姻；狹義說認(rèn)為，欠缺形式要件以夫妻名義共同生活的兩性結(jié)合，只有在特定時間內(nèi)且符合實質(zhì)要件，被賦予其合法效力時，才構(gòu)成事實婚姻，由于我國《婚姻法》規(guī)定了無效婚姻和可撤銷婚姻，故事實婚姻的定義采納狹義說為宜[5]。實務(wù)上也是同樣的看法，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈婚姻法〉解釋(一)》)第5條即為此種觀點，根據(jù)該條規(guī)定，在1994年民政部頒布《婚姻登記管理條例》前，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)條件并且未辦理結(jié)婚登記的才是事實婚姻，在此之后的情形則不再承認(rèn)為事實婚姻，補(bǔ)辦登記的視為法律婚姻，婚姻關(guān)系從男女雙方均符合婚姻法規(guī)定的實質(zhì)要件時起算；未補(bǔ)辦登記的按同居關(guān)系處理。

從上述介紹中不難發(fā)現(xiàn)，在我國的法律語境中，事實婚姻只包含1994年《婚姻登記管理條例》前，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)條件并且未辦理結(jié)婚登記的情況。在刑法學(xué)界，事實婚姻的概念則并不像婚姻法理論只包含此種情形，凡是符合結(jié)婚實質(zhì)條件而未辦理登記的情形都被解釋為事實婚姻。然而，根據(jù)刑法規(guī)定，對重婚罪第一個婚姻的描述是“有配偶”，而所謂配偶，必然是在婚姻關(guān)系中才能存在的，無論是法律婚姻還是事實婚姻，沒有婚姻關(guān)系就不可能存在“有配偶”的描述。因此重婚罪的第一個婚姻中是否包含事實婚姻應(yīng)區(qū)別對待：在1994年《婚姻登記管理條例》實施之前的事實婚姻是真正意義上的事實婚姻，受到婚姻法的確認(rèn)，自然應(yīng)當(dāng)被包含在重婚罪中的第一個婚姻之中；而1994年《婚姻登記管理條例》實施后，除非補(bǔ)辦婚姻登記轉(zhuǎn)化為法律婚姻的情形，由于并不存在法律認(rèn)可的婚姻，只是客觀存在的一種同居關(guān)系，行為人再次締結(jié)婚姻的，難言侵犯了“一夫一妻的婚姻制度”。將其認(rèn)定為是重婚罪中的第一個婚姻，則會產(chǎn)生婚姻法不承認(rèn)而刑法卻加以承認(rèn)的概念的尷尬局面，有違法秩序的統(tǒng)一性和刑法的謙抑性。換言之，行為人在《婚姻登記管理條例》實施后與對方以夫妻名義共同生活，其后又與另外一人登記結(jié)婚，其第一個婚姻不是刑法規(guī)定的“有配偶”，行為人也不構(gòu)成重婚罪。

(二)第一個婚姻的效力

在上文提到的事實婚姻的定義中，事實婚姻只是欠缺形式要件而符合實質(zhì)要件的一種婚姻關(guān)系，因此事實婚姻不會存在婚姻無效或者可撤銷的情形，行為成立重婚罪的，其第一個婚姻若為事實婚姻，則該婚姻只可能是有效的。會出現(xiàn)爭議的反而是法律婚，依《婚姻法》的規(guī)定，經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)登記后的婚姻有三種情形：有效、無效、可撤銷。有效的登記婚姻當(dāng)然包含在重婚罪的第一個婚姻中，不過若第一個婚姻出現(xiàn)無效或者可撤銷的情況時，又該如何認(rèn)定。有學(xué)者曾指出，重婚罪中的第一個婚姻只能是受法律保護(hù)且未經(jīng)法定程序解除的夫妻關(guān)系[5]。筆者贊同這一結(jié)論，關(guān)于無效婚姻和可撤銷婚姻，雖然刑法中并未規(guī)定出現(xiàn)無效或可撤銷婚姻時重婚應(yīng)當(dāng)如何處理，但是依婚姻法原理從解釋論上也能得到答案：《婚姻法》第12條雖然規(guī)定其法律后果為自始無效，但在理論上認(rèn)為《婚姻法》對無效婚姻采取的是宣告無效主義[6]，亦即行為人雖然經(jīng)登記締結(jié)的是一個無效婚姻，但在法定程序宣告前仍然是被推定為有效。同時，可撤銷婚姻對此同樣如此，《婚姻法》第11條明確規(guī)定了可撤銷婚姻須經(jīng)一方請求方可撤銷，所以可撤銷婚姻必然存在宣告程序。這就表明，行為人締結(jié)的第一個婚姻如具備無效或可撤銷情形，未經(jīng)宣告則被推定為合法有效，其再次結(jié)婚的成立重婚罪；如果第一個婚姻雖然具備無效、可撤銷情形，但已經(jīng)被宣告無效或撤銷，行為人在法律上就屬于“無配偶”狀態(tài)，再次締結(jié)婚姻的，除非明知他人有配偶而與之結(jié)婚，否則不成立重婚罪。

所以，重婚罪的第一個婚姻必須是合法有效的(若具備無效婚姻的要件則須未經(jīng)宣告)，該婚姻既可以是事實婚姻又可以是經(jīng)登記而形成的婚姻。此處的事實婚姻必須是婚姻法意義上的、1994年民政部頒布《婚姻登記管理條例》前，符合結(jié)婚實質(zhì)條件并且未辦理結(jié)婚登記的情形，法律婚姻則必須是在行為人實施重婚行為或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚時，未經(jīng)宣告無效或撤銷的、由婚姻登記機(jī)關(guān)登記的婚姻。

三、重婚罪中的第二個婚姻

重婚罪中的第二個婚姻是本罪的核心，那么該第二個婚姻是否還能包括事實婚姻？另外，第二個婚姻必然會因為重婚罪而無效，可除了重婚外，第二個婚姻是否還需滿足結(jié)婚的其他要件才能構(gòu)成重婚，這些問題都需要厘清。

(一)第二個婚姻不應(yīng)包括事實婚姻

事實婚姻是婚姻法上的概念，它是一個歷史問題的產(chǎn)物。在新中國成立后的長時間里，人們的法律觀念淡漠，社會上存在大量的未經(jīng)登記而以夫妻名義共同生活的事實上的夫妻，作為調(diào)整社會關(guān)系的法律制度不可能完全忽略這些大量事實的存在，否則這些未經(jīng)登記的事實夫妻中的弱勢群體的利益將無法得到保護(hù)，甚至很多人的基本生存條件都可能受到威脅[7]。于是開始有了事實婚姻的概念，并逐步得到承認(rèn)。隨著時代的變化，法律意識的逐步擴(kuò)散使得人們知道了“結(jié)婚應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝边@樣一種觀念，因此社會上事實婚姻的數(shù)量逐漸減少。同時，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到事實婚姻的存在對于婚姻案件的審理極為不便，例如夫妻關(guān)系的存續(xù)期間難以確定，只能依靠當(dāng)事人的口供，而當(dāng)事人之間說法不一時則難以處理。因而民政部在1994年《婚姻登記管理條例》中否認(rèn)了事實婚姻，將之只作為同居關(guān)系處理，《〈婚姻法〉解釋(一)》也是秉承了相同的觀點。

事實婚姻的概念在1994年《婚姻登記管理條例》后就不復(fù)存在，而在刑法上，這一概念也并非一開始就存在，是為了解釋重婚罪而向婚姻法借來的概念。將重婚罪的第二個婚姻認(rèn)為包含事實婚姻就會存在以下問題：由刑法向婚姻法借來的概念，無視婚姻法上對事實婚姻效力的認(rèn)定，卻在認(rèn)定重婚時又不得不考慮婚姻法上事實婚姻的構(gòu)成要件，這樣的邏輯顯然是讓人難以接受的。學(xué)界將之解釋為婚姻進(jìn)而成立重婚罪主要是因為這樣的事實上的“婚姻”侵犯了一夫一妻的婚姻制度。然而，諸如“包二奶”和姘居等廣義上的同居行為對一夫一妻的婚姻制度的破壞也同樣不容小覷，為何不將這些同居行為均解釋為事實婚姻，這樣豈非更能對一夫一妻的婚姻制度有周全的保護(hù)？更為重要的是，事實婚姻的成立條件在解釋上并不明確，有學(xué)者就曾指出：“事實婚姻的范圍極不明確，如果認(rèn)為婚姻包括事實婚姻，就會使處罰范圍極不明確?！盵8]尤其是事實婚姻中的“以夫妻名義”含義太不明確，主觀性極大，其在認(rèn)定上存在諸多不確定性，例如，是否要求以夫妻相稱、是否要公開此種關(guān)系、是否要為周圍人所知、是否需要一般民眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系、借夫妻之名行“包二奶”之實的能否也視為以夫妻名義等等問題都沒有定論。因此，將這樣的情形認(rèn)定為是第二個婚姻進(jìn)而認(rèn)定重婚罪有擴(kuò)大入罪范圍之嫌。

如上所述，事實婚姻是特定條件下的產(chǎn)物，賦予其婚姻的效力是不得已而為之的無奈之舉，而在今天如果僅僅為了所謂的“保護(hù)一夫一妻的婚姻制度”而將一個被拋棄了20多年的概念繼續(xù)使用并無視其現(xiàn)有效力的做法欠缺妥當(dāng)。相應(yīng)地，《最高人民法院關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定也值得商榷。

(二)第二個婚姻不以有效為條件

成立重婚罪，第二個婚姻必然無效，《婚姻法》第10條就規(guī)定了重婚即為婚姻無效的原因之一。然而有爭議的是，第二個婚姻是否以除重婚外的其他有效條件為前提？換言之，通常情況下重婚罪中的第二個婚姻因重婚而無效，那么當(dāng)?shù)诙€婚姻除了重婚外還有無效的情況——即，①有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；②婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；③未到法定婚齡的——能否以該無效要件為由而否認(rèn)重婚罪的成立？例如，甲男與乙女經(jīng)登記締結(jié)了一個有效婚姻，其后甲又與丙女登記結(jié)婚(甲、丙為禁止結(jié)婚的親屬)，此時甲是否還成立重婚罪？如果認(rèn)為成立重婚罪，則意味著要求第二個婚姻除了重婚外無須再具備其他實質(zhì)效力要件，如果不認(rèn)為成立重婚罪，即表明要求除重婚外還要有其他實質(zhì)效力要件。認(rèn)為不成立的做法與我國婚姻法無效婚姻的宣告主義沖突。上文說道，我國婚姻法對無效婚姻采取的是宣告主義，未經(jīng)宣告是推定有效的，因而在重婚的“行為時”，甲締結(jié)了兩個“有效”婚姻，已經(jīng)觸犯了刑法，構(gòu)成了重婚罪，雖然嗣后宣告時存在其他無效婚姻的條件，但由于婚姻法和刑法的調(diào)整方法存在不同，所以在對“一夫一妻的婚姻制度”進(jìn)行保護(hù)的時間點也就有所區(qū)別，具體而言，刑法在“重婚行為”時即出手保護(hù)，將之認(rèn)定為重婚罪并加以處罰，而婚姻法則在嗣后僅宣告無效，其嗣后的溯及力雖然能追溯既往至自始無效，但溯及力產(chǎn)生時該行為在刑法上的定性已經(jīng)完成了，所以不能再加以更改。因而第二個婚姻只要經(jīng)過登記即可，不必要求除了重婚外還再具備其他實質(zhì)效力要件。

四、結(jié)論

綜上所述，成立重婚罪必須有兩個婚姻，這兩個婚姻的組合模式有兩種情形，即“法律婚姻+法律婚姻”“事實婚姻+法律婚姻”。其中“+”之前的第一個婚姻必須是合法有效的婚姻：法律婚要符合婚姻法的形式要件和實質(zhì)要件，如果不具備實質(zhì)要件，則應(yīng)當(dāng)未經(jīng)宣告；事實婚要符合婚姻法的實質(zhì)要件并且成立于1994年《婚姻登記管理條例》公布實施前?！?”之后只能包含法律婚姻，該法律婚姻可以是除重婚外還具備其他無效條件的婚姻，事實婚姻不能成為重婚罪的第二個婚姻。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕

2016-06-30

吳思齊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，碩士研究生，從事刑法理論研究。

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1000-8284(2016)09-0090-04