陳　偉，謝可君

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無權(quán)處分行為中財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)認定
——以“司機盜賣房產(chǎn)案”為切入

陳偉，謝可君

摘要：“司機盜賣房產(chǎn)案”關(guān)乎無權(quán)處分行為與財產(chǎn)犯罪內(nèi)在關(guān)系的認定，牽涉到盜竊罪與詐騙罪、盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的學(xué)理區(qū)分。因公證處處分權(quán)限與地位的缺失，且不動產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對象并無理論障礙，行為人欺瞞公證處轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪的間接正犯。另外從刑民交叉的二維視角分析，由于買房人的財產(chǎn)處分行為不符合交換目的，且表見代理阻卻善意取得的實現(xiàn)，故“司機盜賣房產(chǎn)案”致被害人存在財產(chǎn)損失，整體行為符合合同詐騙罪的類型構(gòu)造。在一行為同時觸犯多罪名的情形下，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯從一重罪論處，以契合罪刑法定與罪刑均衡原則的基本理念。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；詐騙罪；不動產(chǎn)；財產(chǎn)損失

近期，一起獨特的“司機盜賣房產(chǎn)案”引起社會公眾的普遍關(guān)注，也引發(fā)了刑法學(xué)術(shù)界的熱烈探討。該案行為人無權(quán)處分原所有權(quán)人房屋的行為，表面上關(guān)涉民事法律的表見代理或善意取得制度的適用，實質(zhì)內(nèi)含財產(chǎn)犯罪相關(guān)疑難問題的研究，細致酌量其中的理論問題及制度法理，有益于探索無權(quán)處分行為*文章標題與此處所說的“無權(quán)處分”是作廣義理解，泛指所有無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)的行為，不限制于以何人的名義，與民事制度中特指無權(quán)處分人以自己的名義處分他人財產(chǎn)的行為有所區(qū)別。與財產(chǎn)犯罪的內(nèi)在關(guān)系。

一、問題的提出

基本案情：被告人靳某是黃某某的司機，為還賭債冒充黃某某到公證處，通過人臉識別技術(shù)(相似度為0.6)辦理了委托公證證明。后靳某通過公證委托獲得授權(quán)，以黃某某的委托代理人身份，虛構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)人黃某某委托其出售房屋的事實，將黃某某的一處房屋賣給武某。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買賣合同，支付1520萬元購房款后將該房屋過戶至武某名下。因至今房屋無法騰退交付，武某無法實際使用該房屋而訴至法院，遂案發(fā)。該案于2015年10月22日北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理，尚未審結(jié)。

被告人靳某冒充黃某某的委托代理人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性，是否構(gòu)成犯罪？對此有三種不同意見：第一種意見認為，被告人靳某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是不動產(chǎn)的所有權(quán)即使被侵害了，但由于原物沒有移動，且比較容易恢復(fù)，不可成為盜竊罪的犯罪對象，并且武某通過善意取得房屋的所有權(quán)，武某沒有實際上的財產(chǎn)損失，故也不成立詐騙罪，靳某只承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任。第二種意見認為，被告人靳某的行為成立詐騙罪，理由是靳某采用欺騙手段，捏造事實使公證處陷入錯誤認識而辦理了授權(quán)委托證明，并對武某隱瞞真相與其進行房屋買賣交易，使黃某某的房屋所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，武某也未能實際使用該房屋，靳某對黃某某構(gòu)成三角詐騙，對武某構(gòu)成普通詐騙，從重處罰。第三種意見認為，被告人靳某的行為同時構(gòu)成詐騙罪與盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，其中盜竊罪的被害人是黃某某，詐騙罪的被害人是武某。

要在刑法上正確定性被告人的行為是構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪還是不構(gòu)成犯罪，必需首先解決下列爭議問題：(1)如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，進而言之，盜竊罪間接正犯與三角詐騙應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？(2)不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對象？(3)被害人是否存在財產(chǎn)損失？只有對這些問題進行深入的研討探究，并得出合理的結(jié)論，才能完滿地對被告人靳某的行為進行準確的定罪處罰。

二、盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系梳理

(一)盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分

盜竊罪與詐騙罪是司法實務(wù)中最為常見的兩種財產(chǎn)類型犯罪，準確辨明二罪之間的關(guān)系，對于正確指導(dǎo)司法實踐具有不證自明的重要意義。學(xué)者們關(guān)于盜竊罪與詐騙罪之間屬互斥關(guān)系抑或競合關(guān)系存在不同的理論見解，其中實質(zhì)的分歧在于受害人處分意識的要否。處分意識必要說認為，評價處分行為，不僅要求受騙人客觀上有處分財產(chǎn)的行為，而且要求主觀上有處分財產(chǎn)的意識，即能認識到財產(chǎn)的占有或者利益的轉(zhuǎn)移及其引起的結(jié)果。一旦欠缺處分意識，“即使外形上存在處分行為，但不是基于真正的意思時，不成立詐騙罪?！?轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學(xué)出版社2006年版，第158頁。根據(jù)此觀點，不難得出盜竊罪與詐騙罪屬互斥關(guān)系。處分意識不要說認為，只要受騙人客觀上存在對財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的處分行為即可，毋需主觀上存在處分意識?！爸灰梢钥隙ㄘ斘锘蜇敭a(chǎn)性利益的占有已基于被詐騙人的意思轉(zhuǎn)移至對方，便可以肯定詐騙罪”，且“將不讓對方知道所轉(zhuǎn)移的客體這種作為典型的類型排除在詐騙罪之外，并不妥當(dāng)，因此應(yīng)該理解為，無意思的處分行為也足以構(gòu)成本罪的處分行為?！?[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第153頁。據(jù)此，盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關(guān)系，只要行為人獲得財產(chǎn)的行為是基于受騙人的處分行為的都可以認定構(gòu)成詐騙罪，二罪在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有無需受騙人的處分意識層面上發(fā)生想象競合。折中說認為，根據(jù)詐騙對象的不同區(qū)分處分行為是否需要處分意識?！霸谝云墼p方式獲取財物的情況下，必須著重區(qū)分盜竊罪和詐騙罪，此時應(yīng)當(dāng)堅持處分意識必要說；但在以欺詐方式獲取債權(quán)等財產(chǎn)性利益的情況下，由于盜竊財產(chǎn)性利益的行為不可罰，因此沒有必要大費周折去強調(diào)盜竊罪和詐騙罪之間的界限問題，此時毋需處分意識，直接認定為詐騙罪即可?！?王立志：《認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。

上述三種學(xué)說各有其理論支持者，但從規(guī)范刑法學(xué)的角度而言，應(yīng)當(dāng)在最大程度上區(qū)分此罪與彼罪，而不是恣意濫用罪數(shù)競合理論尋求罪名適用的便利性，因此，在詐騙罪的認定中強調(diào)受騙人的處分意識更為合理。換言之，應(yīng)當(dāng)堅持受騙人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為是否具有處分意識作為劃分盜竊罪與詐騙罪的標準。

一方面，二罪的性質(zhì)特點要求以處分意識必要說為標準。根據(jù)刑法理論，盜竊罪與詐騙罪同屬取得型財產(chǎn)犯罪，其基本行為過程都是行為人基于非法占有的目的取得被害人占有財產(chǎn)的行為，對二罪的區(qū)分只能追根溯源，從其規(guī)制行為的性質(zhì)特點進行考量。大陸法系刑法理論認為，盜竊罪屬于他損的犯罪類型，詐騙罪則歸之于自損一類，二者的唯一界限在于被害人內(nèi)在的“自由意志”是否受到侵害。詳而言之，“詐騙罪中的被害人在處分財產(chǎn)時，是居于一種自由意志狀態(tài)，其之所以同意進行財產(chǎn)處分，是因為其誤以為處分行為能夠換得某種合理對價，因而才決定放棄財產(chǎn)占有關(guān)系。因此，詐騙罪中的財產(chǎn)損失，只有在被害人‘自損性配合’的情況下方能產(chǎn)生。而盜竊罪中的財產(chǎn)損害則是直接由行為人破壞權(quán)利人占有關(guān)系的行為所生，也就是行為人直接透過竊取的手段導(dǎo)致權(quán)利人喪失對財物的占有權(quán)?！?林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第144頁。

另一方面，司法適用實踐需要以處分意識必要說為標準。司法實務(wù)中盜竊罪與詐騙罪的大量存在，其呈現(xiàn)出的行為類型多樣百變，為司法實務(wù)人員正確適用刑法罪名設(shè)置了重重障礙。若一旦承認詐騙罪不需要受騙人的處分意識作為構(gòu)成要件要素，那么正如學(xué)者們所擔(dān)心的，詐騙罪與盜竊罪的混用亂用現(xiàn)象難以避免，因為現(xiàn)實生活中充斥著許多行為人使用欺騙手段秘密竊取被害人財物的案例，最為典型的則為借打手機案。雖從法定刑看，普通盜竊罪與詐騙罪似乎沒有區(qū)別，二者的起刑點均是三年以下有期徒刑，但細究最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)盜竊罪“數(shù)額較大”的標準是1000元至3000元以上*參見2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，第1條。，詐騙罪的標準則為3000元至1萬元以上*參見2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第1條。，數(shù)額標準的差異導(dǎo)致盜竊罪的處罰實際上較之于詐騙罪嚴厲。因此，準確區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，無論是在定罪還是量刑上都具有重要意義。

(二)盜竊罪間接正犯與三角詐騙的區(qū)別

詐騙罪的常規(guī)類型表現(xiàn)為：行為人實施欺騙行為——被害人產(chǎn)生或者維持錯誤認識——被害人基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人或者第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。此時，被害人與受騙人具有同一性，被害人是由于被欺騙產(chǎn)生錯誤認識進而處分自己占有的財產(chǎn)。但是，在形形色色的詐騙行為類型中，也存在受騙人與被害人不是同一人，且受騙人基于錯誤認識而處分被害人財產(chǎn)，導(dǎo)致被害人遭受財產(chǎn)損失的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙，其中的受騙人可稱之為第三人。與三角詐騙相類似、易混淆的，是盜竊罪間接正犯。所謂盜竊罪間接正犯，是指行為人隱瞞事實，從而欺騙第三人并且誘使對真相缺乏認知的第三人轉(zhuǎn)移被害人占有的財產(chǎn)。由于這兩種行為類型都是行為人欺騙第三人，進而侵害被害人財產(chǎn)權(quán)利的，因此明晰二者的區(qū)分標準是正確界分三角詐騙與盜竊罪間接正犯的關(guān)鍵因素。

根據(jù)處分意識必要說理論，受騙人處分被害人財產(chǎn)的行為具有處分意識，是構(gòu)成詐騙罪的必要條件。但值得注意的是，財產(chǎn)處分行為是直接使財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為，民法上的處分行為以行為人對標的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)為必要，否則構(gòu)成無權(quán)處分，通常情況下無權(quán)處分行為效力待定。易言之，判斷受騙人是否具備處分意識，以其是否享有財產(chǎn)所有權(quán)或者處分權(quán)為前提，即受騙人是否具有現(xiàn)實處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，或者是否處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位?！耙环矫妫绻茯_人不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位，就不能認定其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬于詐騙罪的處分行為；另一方面，如果受騙人沒有處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位，行為人的行為便完全符合盜竊罪間接正犯的特征?！?張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。對于處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位的認定，總體上存在主觀說*主觀說，其內(nèi)容是以受騙人是否為了被害人而處分財產(chǎn)為基準：如果受騙人是為了被害人而處分財產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人的行為成立盜竊罪。參見日本最高裁判所1970年3月26日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，轉(zhuǎn)引自張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。、陣營說*陣營說，其內(nèi)容是以受騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標準，換言之，以受騙人是屬于行為人陣營還是屬于被害人陣營為標準。如果受騙人屬于被害人陣營，則行為人的行為成立詐騙罪；反之，則成立盜竊罪。參見陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報》2013年第6期。、授權(quán)說*授權(quán)說，其內(nèi)容是受騙人在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財產(chǎn)時，肯定其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，受騙人處分財產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪。參見[日]山口厚：《詐騙罪中的處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》上卷，有斐閣1990年版，轉(zhuǎn)引自張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。與綜合說*綜合說認為，所謂具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實上的權(quán)限或地位。受騙人事實上是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準；至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應(yīng)根據(jù)受騙人是否屬于被害人陣營、是否財物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為外表上(排除被騙的因素)是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等因素進行判斷。參見張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。這四種觀點。筆者較為贊同綜合說的觀點，因為其他三種觀點都具有一定的片面性，難以全面評價現(xiàn)實生活中受騙人具有處分權(quán)限與地位的情形。若受騙人既不具備法律規(guī)定的處分權(quán)限與地位，根據(jù)社會的一般觀念，也不存在事實上處分權(quán)限與地位，那么，欺騙第三人處分財產(chǎn)的行為只可認定為盜竊罪的間接正犯，而非三角詐騙。

三、盜竊罪的認定：處分權(quán)限的欠缺與不動產(chǎn)的可盜性

(一)處分權(quán)限的欠缺：公證處不可成為三角詐騙的第三人

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第6條的規(guī)定，“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)?！惫C機構(gòu)的主要職能是根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)μ囟ǖ拿裆淌路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動，以使被證明事項具備法律有效性。雖然未經(jīng)公證的事項的法律效力具有瑕疵，公證機構(gòu)的公證證明能夠在極大程度上保證各項法律行為的有效性，推動民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅，但是不可依此推斷公證機構(gòu)對其公證事項具有處分權(quán)限或地位。一方面，公證機構(gòu)欠缺法律上的處分權(quán)限與地位。訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式之一，受騙人是法官，根據(jù)法律的授權(quán)，法官具有依法判決與裁定財產(chǎn)處分的權(quán)力，并能依托法律強制執(zhí)行財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；而公證機構(gòu)只具有法律上的證明職能，對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合法性、真實性、有效性予以證明，不同于訴訟詐騙中具有上處分財產(chǎn)權(quán)限的法官。另一方面，公證機構(gòu)缺乏事實上的處分權(quán)限與地位。公證機構(gòu)雖然有義務(wù)對申請公證的事項以及當(dāng)事人提供的證明材料的真實性、合法性、充分性進行核實審查，但這種核實審查方式是以形式審查為主，特殊情況下結(jié)合實質(zhì)審查。一旦公證機構(gòu)對審查內(nèi)容依法盡到合理的注意義務(wù)，就很難認定公證機構(gòu)具有過錯。事實上，公證機構(gòu)只對證明材料負責(zé)，其既不可能接受被害人的概括性授權(quán)，更不會屬于任何一方的陣營，亦非財物的占有者或輔助占有者，公證機構(gòu)的事實處分權(quán)限與地位無從談起。

綜上所述，公證機構(gòu)因法律上與事實上的處分權(quán)限與地位的闕如，不可能成為三角詐騙中的第三人。易言之，行為人不可能通過欺騙公證機構(gòu)獲取被害人財產(chǎn)而成立詐騙罪。結(jié)合本案來看，被告人靳某通過人臉識別技術(shù)欺騙公證處，使公證處認為被告人靳某即為被害人黃某某，為其辦理了委托公證證明，從而轉(zhuǎn)移被害人黃某某的房屋所有權(quán)，被告人靳某屬于盜竊罪間接正犯，其利用了不知情的公證處實施了秘密竊取系爭房屋所有權(quán)的犯罪行為。靳某的行為應(yīng)當(dāng)定性為客觀構(gòu)成要件上的盜竊行為，而非詐騙行為。

(二)不動產(chǎn)的可盜性：不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象

經(jīng)過上述分析，雖然可以判定被告人靳某的行為客觀上屬于盜竊行為，但是靳某是否構(gòu)成盜竊罪仍然存疑。因為根據(jù)我國傳統(tǒng)犯罪成立評價體系的四要件理論，客觀層面的犯罪構(gòu)成要件包括客觀行為與客體兩個方面，主觀層面的犯罪構(gòu)成要件包括主觀罪過與主體兩個方面，這四個構(gòu)成要件形成一個平面耦合的犯罪成立評價體系，缺一不可，其中客體需要通過犯罪對象反映出來。然而，不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對象，我國刑法理論界爭議頗大：有的學(xué)者持否定說，認為盜竊罪的不包括不動產(chǎn)*參見金凱主編：《侵犯財產(chǎn)罪新論》，知識出版社1988年版，第7頁。；有的學(xué)者持肯定說，認為盜竊罪的對象除了動產(chǎn)之外，還可以是不動產(chǎn)*楊興培：《龔某盜賣其父房產(chǎn)一案之我見——兼談不動產(chǎn)可以成為盜竊罪之對象》，載《政治與法律》2012年第3期。；有的學(xué)者則對此持謹慎態(tài)度，原則認為“事實上，科技的發(fā)展使搶劫、盜竊不動產(chǎn)成為可能”*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第844頁。，但并未對此作出詳細論證。因此，若要認定靳某構(gòu)成盜竊罪，前提是必需證明不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象。

筆者認為，盜竊罪的犯罪對象理當(dāng)囊括不動產(chǎn)在內(nèi)，主要基于以下理由：

1.不動產(chǎn)在財產(chǎn)類型犯罪對象的語義范圍之內(nèi)。我國刑法分則第五章命為“侵犯財產(chǎn)罪”，對盜竊罪的犯罪對象規(guī)定為“公私財物”，但未對“公私財物”的范圍作出明確規(guī)定。然而，回觀刑法總則的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，第91條是對公共財產(chǎn)含義的界定，第92條是對公民私人所有的財產(chǎn)的定義，并明確將公民的房屋和其他生活、生產(chǎn)資料納入公民私人所有財產(chǎn)的范圍之內(nèi)。眾所周知，“刑法總則與分則是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系，二者之間形成指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，刑法總則指導(dǎo)刑法分則的適用，除非刑法分則有特別規(guī)定，刑法總則的規(guī)定適用于刑法分則。”*曲新久：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第55頁。換言之，刑法總則指導(dǎo)刑法分則、刑法分則受刑法總則制約，依此，盜竊罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括房屋在內(nèi)的不動產(chǎn)是無可置疑的。而且，把財物理解為包括不動產(chǎn)，實質(zhì)上是對盜竊罪犯罪對象作文義解釋的應(yīng)有之義，將不動產(chǎn)擯除于財物概念的外延范圍之內(nèi)實際上是人為臆造，沒有遵從語義分析的本質(zhì)要求。此外，刑法具有補充性，“刑法是對第一次規(guī)范(如民法規(guī)范、行政法規(guī)范等)所保護的法益進行強有力的第二次保護，是對不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范?！?[日]宮本英修：《大綱(總論)》，文堂1935年版，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第19頁。因此，刑法關(guān)于財物概念的界定，應(yīng)當(dāng)充分考慮民事法律的相關(guān)規(guī)定，不能閉門造法。2007年正式實施的《物權(quán)法》中的第二條規(guī)定：“本法所稱物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)?！奔热幻袷路梢褜⒉粍赢a(chǎn)納入財物的范圍之內(nèi)，那么只有在把不動產(chǎn)納入盜竊罪的保護對象中，才能夠填補民事法律規(guī)范的缺陷，充分發(fā)揮刑法對民法的保護作用，體現(xiàn)刑法保護力度的嚴厲性。

2.不動產(chǎn)的不可移動性不排斥占有狀態(tài)的改變。否定論者認為，盜竊罪是以秘密竊取他人財物為本質(zhì)特征，而“不動產(chǎn)的不可移動性決定了它不可能成為竊取的對象。通過移動境界線等手段固然可以侵奪土地等不動產(chǎn)，但由于侵奪者是誰往往一目了然，因而很難說是竊取。即使有必要予以犯罪化，也是要另立罪名的問題?！?劉明祥：《論侵犯財產(chǎn)罪的對象》，載《法律科學(xué)》1999年第6期。然而，以不動產(chǎn)不能夠秘密竊取而排斥其成為盜竊罪的對象的理由是不成立的，主要理論依據(jù)在于侵犯財產(chǎn)罪保護法益向占有說傾斜的趨勢使然。我國刑法理論傳統(tǒng)觀點認為，侵犯財產(chǎn)罪的法益是所有權(quán)說，但隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，財產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜化，傳統(tǒng)的所有權(quán)說的缺陷日益顯露*所有權(quán)說認為，財產(chǎn)犯罪侵害的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。但是該觀點一方面說財產(chǎn)犯罪的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，另一方面又說他人非法占有的財物即不具有所有權(quán)的財物也能成為財產(chǎn)犯罪的對象，觀點前后矛盾。其次，所有權(quán)說只是注重對所有權(quán)人的保護，對于財產(chǎn)利用人的權(quán)益則未加以重視，這與社會現(xiàn)實不合。最后，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，盜竊違禁品的應(yīng)按盜竊罪處理，這實際是將不侵犯所有權(quán)的行為亦按犯罪處理，說明了所有權(quán)說在實踐中并沒有被堅持。參見黎宏：《論財產(chǎn)犯罪的保護法益》，載《人民檢察》2008年第23期。，學(xué)者們紛紛提出侵犯財產(chǎn)罪的法益應(yīng)當(dāng)持占有說*所謂占有說，是指財產(chǎn)犯罪的法益是他人對財物事實上的占有本身。對我國侵犯財產(chǎn)罪的法益到底是占有說還是所有權(quán)·占有混合說，學(xué)者們存在不同分歧。但無論持有哪種觀點，占有說對傳統(tǒng)所有權(quán)說地位的撼動是不可否認的，司法實踐中也以占有說作為判斷財產(chǎn)犯罪的法益標準。。占有說的興起與推廣，使不動產(chǎn)能被盜竊罪所評價成為可能。因為占有是一種客觀的法律事實，既可以對動產(chǎn)占有，也可以對不動產(chǎn)占有。對不動產(chǎn)占有狀態(tài)的改變，包括對不動產(chǎn)法律上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，以及事實上的占用、控制和處分，這些皆不以不動產(chǎn)的可移動性為前提。事實上，不動產(chǎn)作為盜竊罪的對象，并非該不動產(chǎn)本體可以被行為人竊走，而是依附于不動產(chǎn)之上的財產(chǎn)權(quán)利的占有狀態(tài)可以被行為人所改變。一旦受法律保護的不動產(chǎn)占有狀態(tài)發(fā)生改變，那么原所有權(quán)人的合法性財產(chǎn)權(quán)益即受到侵害，這恰恰是刑法規(guī)范保護的范圍。因此，不動產(chǎn)的不可移動性不能排斥占有狀態(tài)被侵害的事實，在以占有說為財產(chǎn)犯罪法益理論依據(jù)的語境下，不動產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象。

3.事后恢復(fù)的難易程度不妨礙犯罪既遂的成立。對不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的對象問題，持否定態(tài)度的學(xué)者提出，由于不動產(chǎn)的不可移動性，即使不動產(chǎn)被侵害占有了，也比較容易恢復(fù)原狀，不需要以盜竊罪名進行規(guī)制。但是，僅以財產(chǎn)恢復(fù)原狀的難易程度決定財物概念的范圍，給人以本末倒置之感，難以使人信服，也會使針對財產(chǎn)犯罪的自救行為成為阻卻犯罪既遂、追究行為人刑事責(zé)任的因素之一。例如，被害人是健身教練，在行為人扒竊財物后立即發(fā)現(xiàn)，并當(dāng)場抓獲行為人，順利取回自己的財物，此時沒有人會懷疑行為人恢復(fù)財物原狀的輕易程度，但是是否可以據(jù)此認定行為人的扒竊行為不構(gòu)成盜竊罪既遂？答案顯然是否定的。并且，隨著科技的高速發(fā)展，不動產(chǎn)被占有之后難以恢復(fù)的現(xiàn)象也會日漸增多。因此，將事后財物恢復(fù)原狀的難易程度作為判斷財物能夠成為財產(chǎn)犯罪保護的對象不具有合理性。況且，依據(jù)相關(guān)司法解釋，我國對盜竊罪的既遂標準采用的是“控制說”*2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對貪污罪既遂與未遂的認定中規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準?！痹谠摻忉屩芯蛯⒈I竊罪的既遂未遂界定標準規(guī)定為“行為人是否實際控制財物”，即控制說。參見張仁杰：《盜竊罪既遂與未遂的司法認定》，載《中國檢察官》2013年第1期。，即只要行為人取得(控制)了財物，對財物形成事實上的占有狀態(tài)，就是盜竊既遂*然而，關(guān)于盜竊罪的既遂標準，刑法理論界存有不同的學(xué)說，包括接觸說、隱匿說、轉(zhuǎn)移說、失控說、控制說、失控+控制說、損失說等。具體論述可參見：高銘暄主編：《新中國刑法學(xué)研究綜述》，河南人民出版社1986年版，第641-643頁；趙秉志：《犯罪未遂的理論與實踐》，中國人民出版社1987年版，第278-279頁；高銘暄、趙秉志編：《刑法學(xué)參考資料》，中央廣播電視大學(xué)出版社1994年版，第284頁；董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第160-164頁；曲新久：《刑法的邏輯與經(jīng)驗》，北京大學(xué)出版社2008年版，第347頁。。如此一來，一旦行為人通過秘密竊取等手段對不動產(chǎn)取得事實上的占有、控制(如完成不動產(chǎn)所有權(quán)的變更登記)，則行為人便成立盜竊罪的既遂，不可再以事后不動產(chǎn)恢復(fù)原狀的難易程度影響行為人已被刑法定性評價的行為。既然盜竊不動產(chǎn)也能被犯罪既遂理論包容評價，那么將不動產(chǎn)歸于盜竊罪的犯罪對象當(dāng)中并無不妥。

(三)被告人靳某轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的行為構(gòu)成盜竊罪

綜上所述，被告人靳某為償還賭債，冒充黃某某的授權(quán)委托人對黃某某的房屋進行買賣交易，并辦理了房屋所有權(quán)過戶登記，系爭房屋的空間位置雖然沒有發(fā)生變化，但被告人靳某實際上已經(jīng)對系爭房屋所有權(quán)進行了事實上處分行為，從而使該房屋在法律上脫離了被害人黃某某的占有和控制，黃某某對系爭房屋的占有狀態(tài)在法律上已經(jīng)發(fā)生變更。即使事后能夠責(zé)令被告人返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，也不可改變靳某盜竊黃某某房屋的客觀事實，認定被告人靳某的行為構(gòu)成盜竊罪能夠被法律認可與理論支持。此外，由始至終被告人靳某對系爭房屋沒有事實上的占有，其對系爭房屋的所有權(quán)變動登記的行為可歸屬于轉(zhuǎn)移占有的內(nèi)涵當(dāng)中，由此排斥了行為人靳某的行為是屬于“變占有為所有的”侵占他人財物的行為，而不可認定為侵占罪。

四、合同詐騙罪的認定：財產(chǎn)損失之不可逆

雖已對被告人靳某出賣黃某某房屋的行為進行刑法規(guī)范評價，將其認定為盜竊罪并無什么法律和理論障礙，但是不可忽視，本案還存在著另一個法律關(guān)系，即被告人靳某與買房人武某之間的交易行為。該行為外表上屬于民法上的無權(quán)處分，但因其具有“欺詐”的行為屬性而使該行為在刑民關(guān)系上發(fā)生競合，能否據(jù)此認定被告人靳某的無權(quán)處分行為對善意買房人武某構(gòu)成詐騙罪，爭議頗大。有人認為買受人基于民法上的善意取得制度獲得系爭房屋的所有權(quán)，沒有遭受財產(chǎn)損失，故不符合詐騙罪的構(gòu)成要件而阻卻詐騙罪的成立。另有人認為，買房人對房屋的占有權(quán)能具有瑕疵未能實際實現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)認定買房人遭受財產(chǎn)損失，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。簡言之，能否認定被告人的無權(quán)處分行為構(gòu)成刑法上的詐騙罪，關(guān)鍵在于買房人是否存在財產(chǎn)損失，因為“盡管我國刑法條文未曾明言，但從司法解釋*指1992年《盜竊解釋》第4條第1款第2項、第6條第1款，1998年《盜竊解釋》第6條第1款第1項?？?，財產(chǎn)損失是我國刑法財產(chǎn)犯罪的一個非常重要的概念。其所主張的基本立場是財產(chǎn)犯罪必須有財產(chǎn)損失，行為人造成財產(chǎn)損失且損失數(shù)額較大，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，如未有財產(chǎn)損失發(fā)生，則可不予定罪處罰?！?周旋：《我國刑法侵犯財產(chǎn)罪之財產(chǎn)概念研究》，上海三聯(lián)書店2013年版，第124頁。下文將從刑法、民法兩個維度對善意買房人是否存在財產(chǎn)損失進行詳細論證。

(一)刑法維度：財產(chǎn)處分的合目的性評價

要判斷詐騙行為是否造成了被害人的財產(chǎn)損失，首先要明確何謂財產(chǎn)。對此，刑法理論上存在法律的財產(chǎn)說*法律的財產(chǎn)說認為，財產(chǎn)罪的本質(zhì)是侵害民事法上的權(quán)利。、經(jīng)濟的財產(chǎn)說*經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，凡是有經(jīng)濟價值(或金錢價值)的利益都是財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的保護法益。與折中說。對該理論爭議刑法理論界學(xué)術(shù)專著論文成果豐碩，限于篇幅不再展開論述，筆者采折中的經(jīng)濟財產(chǎn)說，即所謂財產(chǎn)，就是指作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益，據(jù)此，日常所說的盜贓物也屬于財產(chǎn)，但是盜竊犯的利益不能與所有權(quán)人的利益相對抗。

至于財產(chǎn)“損失”的認定，刑法理論上也存在著整體財產(chǎn)減少說與個別財產(chǎn)減少說的爭議。整體財產(chǎn)減少說是就整體財產(chǎn)的犯罪而言，指將財產(chǎn)的喪失與取得作為整體進行綜合評價，如果沒有損失，則否認犯罪的成立。“德國刑法將詐騙罪規(guī)定為整體財產(chǎn)的犯罪，……德國刑法理論的通說認為，詐騙罪(既遂)的成立要求財產(chǎn)價值的減少，財產(chǎn)價值的增減，通過一般的市場價值與個別的價值兩個階段的判斷來決定?！?張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。個別財產(chǎn)減少說是對個別財產(chǎn)的犯罪而言，只要存在個別的財產(chǎn)喪失就認定為財產(chǎn)損失，至于被害人在喪失財產(chǎn)的同時，是否取得了財產(chǎn)或是否存在整體的財產(chǎn)損失，則不是認定犯罪所要考慮的問題?！叭毡拘谭]有將詐騙罪規(guī)定為對整體財產(chǎn)的犯罪，……日本判例認為，在如果沒有欺騙行為對方就不會交付財產(chǎn)的情況下，由于交付財產(chǎn)是由欺騙行為所致，所以，交付財產(chǎn)本身就是財產(chǎn)損失?！?同前引〔27〕。

現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)的價值不僅僅體現(xiàn)在其自身的經(jīng)濟價值數(shù)額，也蘊含于對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)利的享有之中，人們通過對財產(chǎn)的處分實現(xiàn)財產(chǎn)的合理對價交換，以滿足自身生活發(fā)展的需求。刑法對財產(chǎn)法益的保護，實質(zhì)上是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分的經(jīng)濟屬性的保護，特別是金錢，并不是其價值本身值得保護，而是作為首要的交換手段、實現(xiàn)目的的手段而需要法律的保護。生活中隨處可見，消費者支付對價獲得商品，卻因商品質(zhì)量缺陷而大呼上當(dāng)受騙，這就是人們處分了財產(chǎn)而未能實現(xiàn)交換目的的直觀體現(xiàn)。因此，受騙者就“財產(chǎn)處分”所實現(xiàn)的交換目的具有錯誤認識的，應(yīng)當(dāng)認定受騙者因行為人的欺騙行為對財產(chǎn)法益的關(guān)系產(chǎn)生了認識錯誤，進而處分了財產(chǎn)，使受騙者的合理對價交換目的落空，其處分財產(chǎn)的價值被損害。“詐騙罪的特點是制造并利用受騙者的認識錯誤侵犯被害人的財產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因為行為人的欺騙行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯誤，進而處分了財產(chǎn)，就表明造成了財產(chǎn)損失?！词茯_者所認識到的‘財產(chǎn)交換’是否已經(jīng)實現(xiàn)、處分財產(chǎn)所欲實現(xiàn)的‘目的’是否已經(jīng)實現(xiàn)，是判斷受騙者是否存在法益關(guān)系錯誤的基本標準，也是判斷有無財產(chǎn)損失的基本標準。”*同前引〔2〕，第247-248頁。概而言之，財產(chǎn)是否遭受損失的刑法評價標準，在于處分財產(chǎn)的行為是否具備合目的性，其財產(chǎn)的交換價值是否合目的地實現(xiàn)，如果受騙人的財產(chǎn)處分行為不符合預(yù)設(shè)目的、財產(chǎn)的交換價值目的沒有實現(xiàn)，就意味著存在財產(chǎn)損失。

(二)民法維度：表見代理制度阻卻善意取得的實現(xiàn)

為維護民事法律行為的意思自治與信賴保護、所有權(quán)與交易安全之間利益的平衡，保障交易安全，促進社會主義經(jīng)濟秩序的和諧發(fā)展，我國民事法律制度規(guī)設(shè)了表見代理制度和善意取得制度，以確保善意第三人的合法權(quán)益。表見代理制度規(guī)設(shè)于我國《合同法》第 49 條*《合同法》第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?，“在特定情況下法律應(yīng)當(dāng)犧牲被代理人的某些利益，以貫徹民法公平原則和過錯責(zé)任原則，保護善意相對人的利益，維護代理制度的信譽與社會交易的穩(wěn)定。這便是確立表見代理制度的基本目的?！?奚曉明：《論表見代理》，載《中外法學(xué)》1996年第4期。善意取得制度見之于我國2007年頒布實施的《物權(quán)法》第106條*《物權(quán)法》第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”，原所有權(quán)人喪失該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，只能向無處分權(quán)人請求賠償損失。表見代理制度屬于廣義的無權(quán)代理，“無權(quán)代理是指無權(quán)代理人以本人的名義實施民事行為，……在無權(quán)代理的情況下，如果相對人是善意的，則要進一步考慮是否符合表見代理的構(gòu)成要件?！?王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。與無權(quán)代理易混淆的是無權(quán)處分，“無權(quán)處分是指無權(quán)處分人以自己的名義實施民事行為，……在適用善意取得制度時，相對人是否具有善意是決定該制度能夠被適用的決定性要件。”*同上引王利明文。表見代理制度與善意取得制度分別規(guī)定于《合同法》與《物權(quán)法》中，前者對買受人提供的是債權(quán)保護，通過確認當(dāng)事人訂立的合同有效來達到保護買受人的目的，當(dāng)事人履行合同的結(jié)果才是物權(quán)變動；而后者對受讓人提供的是物權(quán)保護，在受讓人無法通過法律行為獲得物權(quán)的情況下，使善意受讓人能夠根據(jù)法律的規(guī)定取得物權(quán)。*劉貴祥：《論無權(quán)處分和善意取得的沖突和協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)家》2011年第5期。物權(quán)行為理論下兩制度保護法益的不同，決定了相對人采取的權(quán)利救濟手段也存有差異。

正由于表見代理與善意取得要求的法律行為不同，因此對相對人善意內(nèi)容的要求亦有所區(qū)別：表見代理中的買受人善意是對代理人具有“代理權(quán)”的信賴，善意取得中的受讓人善意是對動產(chǎn)占有狀態(tài)或者不動產(chǎn)登記簿權(quán)利事項的信賴，由此導(dǎo)致表見代理與善意取得的適用關(guān)系呈現(xiàn)出互斥狀態(tài)。因此，若買受人基于善意信賴代理人有代理權(quán)限而從事交易行為，當(dāng)其期待利益沒有實現(xiàn)時，買受人只可基于表見代理制度請求認定其與代理人間的合同有效，據(jù)此要求代理人實際履行合同義務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任，而不可侵害被代理人具有合法性、正當(dāng)性的利益。最高人民法院也贊同對該類案件采取該種處理方式，由2015年“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”*2008年，臧樹林購買系爭房屋，并將產(chǎn)權(quán)登記在其名下。2011年8月，李榛以臧樹林代理人身份將系爭房屋售與謝偉忠并將產(chǎn)權(quán)變更至謝偉忠名下。同年10月，連成賢與謝偉忠就系爭房屋簽訂買賣合同并隨后將產(chǎn)權(quán)變更至連成賢名下。2012年7月，連成賢起訴謝偉忠要求交付系爭房屋，法院以生效判決確認以臧樹林名義與謝偉忠簽訂的買賣合同無效。2013年1月，連成賢再訴至法院，要求臧樹林遷出系爭房屋。原審法院以連成賢為系爭房屋的合法產(chǎn)權(quán)人為由，支持其訴訟請求。臧樹林不服，上訴至一中院。一中院經(jīng)審理認為，生效判決已確認臧樹林代理人與謝偉忠就系爭房屋所簽訂的買賣合同無效，因此臧樹林占有、使用該房屋具有合法依據(jù)。產(chǎn)權(quán)人連成賢在從未獲得系爭房屋實際控制權(quán)的情況下，不得徑行要求實際占用人遷出。現(xiàn)謝偉忠因其未能合法取得系爭房屋而客觀上無法履行交付房屋的義務(wù)，連成賢可向謝偉忠主張違約責(zé)任以尋求救濟。一中院遂依法作出改判，駁回了連成賢的訴訟請求。裁判要旨為：簽訂房屋買賣合同后出賣方應(yīng)向買受人履行權(quán)利與實物的雙重交付，在買受方已取得房屋產(chǎn)權(quán)而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權(quán)請求權(quán)要求有權(quán)占有人遷出，法院應(yīng)作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當(dāng)性，買受方應(yīng)以合同相對方為被告提起債權(quán)給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務(wù)或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?？梢娨话?。

(三)被告人靳某欺騙被害人購買房屋的行為構(gòu)成合同詐騙罪

無論是從刑法維度對財產(chǎn)損失的合目的性理解，還是從民法維度對表見代理的利益保障手段分析，都清晰地反映出本案的系爭房屋買方武某存在著實際的財產(chǎn)損失：武某所支付的對價1520萬元未能獲得系爭房屋的實際占有權(quán)能，其財產(chǎn)的交換目的沒有實現(xiàn)；并且，在該案中因武某善意信賴的是被告人靳某通過欺騙手段所獲得的經(jīng)公證處公證證明的代理權(quán)，而非對不動產(chǎn)登記簿權(quán)利事項的錯誤產(chǎn)生信賴，故對武某的善意提供保護的應(yīng)當(dāng)是《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度而非《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度，武某不可通過善意取得房屋的所有權(quán)能，其財產(chǎn)遭受損失自然不言而喻。況且，“在詐騙罪中，行為是否造成了財產(chǎn)損失，要根據(jù)行為時的全部事實得出結(jié)論，而不是根據(jù)行為后的事實得出結(jié)論?！?張明楷：《無權(quán)處分與財產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012年第7期。換言之，即使對房屋所有權(quán)予以過戶登記，但是買房人武某對房屋的實際占有、使用目的并沒有實現(xiàn)，即使后來的民事判決彌補了武某的財產(chǎn)損失，也不可否認武某的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害。

但現(xiàn)有問題是，被告人靳某的行為是否符合詐騙罪的特別規(guī)定——合同詐騙罪的構(gòu)成要件呢？有學(xué)者認為房屋買賣中的合同詐騙行為宜作擴大解釋，雖然無權(quán)處分人實實在在履行了交付房屋并辦理過戶的合同義務(wù)，但不具備房屋處分權(quán)的人，通過偽造證件或騙取真實證件等方式合法地將房屋過戶于他人，也是合同詐騙的表現(xiàn)之一。*參見吳加明：《合同詐騙罪與表見代理之共存及其釋論》，載《政治與法律》2011年第11期。筆者贊同該學(xué)者的結(jié)論，但對其原因卻難以茍同。被告人靳某構(gòu)成合同詐騙的原因，恰恰在于其未能實際履行合同義務(wù)，雖然表面上被告人為被害人武某辦理了房屋產(chǎn)權(quán)變動登記，但是這只是履行合同規(guī)定的“買房人取得房屋所有權(quán)”這一核心義務(wù)的手段，而非履行合同義務(wù)的最終結(jié)果，這也是武某基于表見代理制度訴求合同相對方靳某實際履行合同義務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任的根據(jù)所在。根據(jù)《刑法》第224條之規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物數(shù)額較大的行為。據(jù)此，本案中，被告人靳某為償還賭債，通過欺騙公證處冒充系爭房屋所有權(quán)人黃某某的委托代理人，虛構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)人委托靳某出售房屋的事實，明知不能履行合同而將房屋轉(zhuǎn)賣與武某，獲得購房款，致使武某遭受財產(chǎn)損失，其行為符合合同詐騙罪的類型構(gòu)造。

五、結(jié)論：盜竊罪與合同詐騙罪的想象競合

綜上觀之，被告人靳某雖看似實施了兩個詐騙行為，但是在與公證處及被害人黃某某的法律關(guān)系中，由于公證處不具有法律上和事實上的處分權(quán)限與地位而不可能成為三角詐騙中的第三人，又因不動產(chǎn)可歸之于財物概念的范圍之內(nèi)而成為盜竊罪的對象，因此被告人靳某對原所有權(quán)人黃某某成立盜竊罪；同時，被告人靳某為償還賭債，通過欺騙公證處冒充系爭房屋所有權(quán)人黃某某的委托代理人，虛構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)人委托其出售房屋的事實，明知實際不能履行合同而將房屋轉(zhuǎn)賣與武某，獲得購房款，武某因不可基于善意取得制度獲得系爭房屋的實際占有，其處分財產(chǎn)行為沒有實現(xiàn)交換目的，致使武某遭受財產(chǎn)損失，故被告人靳某對買房人武某成立合同詐騙罪。

但是，對此二罪不能實行數(shù)罪并罰。根據(jù)想象競合犯理論，若一個行為侵犯數(shù)罪名，造成多種法益侵害結(jié)果，屬于想象競合犯，從一重罪論處即可，無需以數(shù)罪實行并罰。“想象競合犯的危害本質(zhì)在于它侵犯了數(shù)個犯罪客體，而不是造成了數(shù)個危害結(jié)果。……‘?dāng)?shù)個犯罪客體’，是指一行為直接侵害的數(shù)種社會關(guān)系，不能被一罪的客體所覆蓋，而是分屬于不同罪名的客體?！?劉士心：《想象競合犯概念與類型再研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。當(dāng)一個行為侵害多個主體的法益又不能被其中一罪包容評價時，則應(yīng)當(dāng)認定該行為觸犯數(shù)罪名，構(gòu)成想象競合。本案中，被告人靳某只實施了轉(zhuǎn)移登記房屋所有權(quán)一個行為，其獲取買房人武某購房款的行為是履行合同轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的對向行為，不可與轉(zhuǎn)移登記房屋所有權(quán)的行為割裂評價，此時，可以認定被告人靳某實施的轉(zhuǎn)移登記房屋所有權(quán)的行為正是盜竊行為與合同詐騙行為的重合。此外，根據(jù)上文對被告人靳某的行為定性的規(guī)范評價可知，被告人靳某無權(quán)處分系爭房屋所有權(quán)的行為，對原所有權(quán)人黃某某以及買房人武某兩個主體的財產(chǎn)法益同時造成了侵害，而財產(chǎn)法益屬個人專有，此時盜竊罪與合同詐騙罪不可被其中任一罪名包容評價，因此對不同主體的財產(chǎn)法益造成侵害應(yīng)當(dāng)認定為存在兩個法益侵害事實。據(jù)此，在被告人靳某只實施了一個行為(盜竊行為與合同詐騙行為完全重合)，卻侵害了不同主體的法益，觸犯了數(shù)罪名的情況下，應(yīng)認定為盜竊罪與合同詐騙罪的想象競合犯，從一重罪論處。

作者簡介：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；謝可君，西南政法大學(xué)碩士研究生。