賈銀生

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論運(yùn)輸毒品罪死刑的適用
——兼評(píng)《武漢會(huì)議紀(jì)要》中的相關(guān)規(guī)定

賈銀生

摘要：在運(yùn)輸毒品罪的死刑適用問題上，《武漢會(huì)議紀(jì)要》延續(xù)《大連會(huì)議紀(jì)要》精神，與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神相沖突；對(duì)受雇參與運(yùn)輸毒品的行為人適用死刑仍然過重；對(duì)運(yùn)輸新類型、混合型毒品的情形適用死刑違背罪刑法定原則中的刑法明確性原則。嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪、尤其是對(duì)之適用死刑，并不符合毒品犯罪的生成機(jī)理。同時(shí)，單純運(yùn)輸毒品行為所造成的法益侵害結(jié)果并非“罪行極其嚴(yán)重”，對(duì)之適用死刑明顯違背罪刑相當(dāng)原則。并且，對(duì)運(yùn)輸毒品罪適用死刑明顯不符合司法上逐步廢除死刑的趨勢(shì)。因此，我們有必要嚴(yán)格限制并盡快廢止運(yùn)輸毒品罪的死刑。在限制乃至廢止運(yùn)輸毒品罪死刑的路徑上，首先要明確運(yùn)輸毒品罪死刑的適用對(duì)象；然后，從解釋論的角度重新詮釋刑法第48條第1款中的“死刑”與“罪行極其嚴(yán)重”；最后，提倡在司法上盡量通過死刑的替代措施分擔(dān)運(yùn)輸毒品罪的死刑。

關(guān)鍵詞：運(yùn)輸毒品罪；嚴(yán)打；死刑；限制適用；廢止

2015年5月18日，最高人民法院發(fā)布了《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱“《武漢會(huì)議紀(jì)要》”)。從《武漢會(huì)議紀(jì)要》中可以看出：雖然最高人民法院以“少殺慎殺”的態(tài)度對(duì)毒品犯罪的死刑適用進(jìn)行嚴(yán)格審視，但在本質(zhì)上仍然是“嚴(yán)”字當(dāng)頭，仍然是對(duì)毒品犯罪的預(yù)防超越了報(bào)應(yīng)。這是不合理的。尤其是對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑的適用，存在諸多不合理之處。實(shí)務(wù)中，運(yùn)輸毒品罪的案發(fā)率相當(dāng)高，典型的如我國(guó)云南地區(qū)，運(yùn)輸毒品罪的案發(fā)率高達(dá)80%左右。*周道鶯：《毒品犯罪的刑事政策和法律適用——云南省毒品犯罪調(diào)查》，載《刑法評(píng)論》，法律出版社2006年版。于此，本文以限制乃至逐步廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑為宗旨，就《武漢會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于運(yùn)輸毒品罪死刑適用的相關(guān)問題進(jìn)行探討，分析運(yùn)輸毒品罪適用死刑過重的原因，提出解決路徑。需要說明的是，本文所指的運(yùn)輸毒品罪的死刑是指死刑立即執(zhí)行。

一、運(yùn)輸毒品罪死刑適用過重

(一)對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑的適用原則，《武漢會(huì)議紀(jì)要》延續(xù)《大連會(huì)議紀(jì)要》精神，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，其不僅是刑事立法的指導(dǎo)政策，也是刑事司法的指導(dǎo)政策。就寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神實(shí)質(zhì)而言：一方面，其并非以“嚴(yán)”為基調(diào)，而是以“寬”為基調(diào)；另一方面，對(duì)“嚴(yán)”的理解，應(yīng)當(dāng)是“嚴(yán)密刑事法網(wǎng)”和“嚴(yán)密防范”，而并非“嚴(yán)打”。*儲(chǔ)槐植、趙合理：《國(guó)際視野下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》，載《法學(xué)論壇》2007年第3期。對(duì)于毒品犯罪，如有學(xué)者所言，其“屬于無被害人的犯罪、社會(huì)危害性小”。*趙秉志、陰建峰：《論中國(guó)毒品犯罪死刑的逐步廢止》，載《法學(xué)雜志》2013年第5期。嚴(yán)打毒品犯罪尤其是以最嚴(yán)厲的刑罰——死刑來處遇，不但不能治標(biāo)和治本，反而造成毒品犯罪的持續(xù)增長(zhǎng)。

從2000年至2016年的《禁毒報(bào)告》統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，嚴(yán)打毒品犯罪，雖然在個(gè)別年份數(shù)量有所下降，但整體上都在上升。1999年至2010年這12年間，全國(guó)所破獲的毒品犯罪刑事案件數(shù)量雖有起伏，但整體上由64900余起升至89000余起，犯罪人數(shù)也由58100余人升至101000余人。2011年至2015年這5年間，毒品犯罪數(shù)量基本都在持續(xù)增長(zhǎng)，且平均增長(zhǎng)率達(dá)到14.2%。祥而言之2011年，全國(guó)破獲毒品刑事案件10.17萬起，抓獲犯罪人11.24萬名，同比分別上升10.5%；2012年破獲毒品刑事案件12.2萬起，抓獲犯罪人13.3萬名，同比分別上升19.8%和18.1%；2013年破獲毒品刑事案件15.1萬起，抓獲犯罪人16.9萬名，同比分別上升23.89%、26.75%；2014年雖有所下降，但也基本與2013年持平，破獲毒品犯罪案件14.59萬起，抓獲犯罪人16.89萬名；2015年破獲毒品刑事案件16.5萬起，抓獲犯罪人19.4萬名，同比分別增長(zhǎng)13.2%及15%。*以上數(shù)據(jù)來源于近15年來《中國(guó)禁毒報(bào)告》中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，http://www.nncc626.com/index/ndbg.htm，2016-3-20訪問。

對(duì)毒品犯罪死刑的適用，《武漢會(huì)議紀(jì)要》指出，“應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，做到罰當(dāng)其罪，量刑時(shí)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及當(dāng)?shù)氐慕拘蝿?shì)等因素，嚴(yán)格審慎地決定死刑適用，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！笨梢?，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神的理解與學(xué)界基本一致，即寬嚴(yán)相濟(jì)的本質(zhì)不在“嚴(yán)”而在“寬”。

然而，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑的適用卻違背了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)精神。具體說來：(1)《武漢會(huì)議紀(jì)要》指出，對(duì)于運(yùn)輸毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照《大連會(huì)議紀(jì)要》的精神，重點(diǎn)打擊運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)的首要分子等。而《大連會(huì)議紀(jì)要》一方面是典型的“嚴(yán)”字當(dāng)頭；另一方面，即使強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”字當(dāng)頭，但也沒有特別強(qiáng)調(diào)要對(duì)運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)的首要分子等進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。(2)《武漢會(huì)議紀(jì)要》指出，“對(duì)其中依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅(jiān)決依法判處”，不折不扣的繼承了《大連會(huì)議紀(jì)要》的精神。而何為“應(yīng)當(dāng)判處死刑”，直接關(guān)系到對(duì)刑法第48條第1款的“死刑”與“罪行極其嚴(yán)重”的理解。實(shí)務(wù)界與學(xué)界通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”即是客觀違法行為和主觀惡性極其嚴(yán)重；與之對(duì)應(yīng)的“死刑”就是死刑立即執(zhí)行。如果以此理解與適用，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑適用的原則性規(guī)定，無疑過于嚴(yán)苛，無疑會(huì)導(dǎo)致死刑的過度適用。(3)《武漢會(huì)議紀(jì)要》沒有進(jìn)一步探討針對(duì)運(yùn)輸毒品行為進(jìn)行有效規(guī)制的刑事法網(wǎng)，沒有進(jìn)一步探討如何嚴(yán)密防范運(yùn)輸毒品犯罪行為，而是以“厲而不嚴(yán)”的態(tài)度探討運(yùn)輸毒品罪死刑的適用，也違背了寬嚴(yán)相濟(jì)之“嚴(yán)”的精神實(shí)質(zhì)。

(二)《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)受雇參與運(yùn)輸毒品的行為人適用死刑明顯過重

《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的行為人是否適用死刑主要有以下四點(diǎn)表示：第一，原則上對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的行為人慎重適用死刑，是否適用死刑不但需要綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪次數(shù)、犯罪的主動(dòng)性和獨(dú)立性、在共同犯罪中的地位作用等影響責(zé)任刑的情節(jié)，還要綜合考慮主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等影響預(yù)防刑的情節(jié)；第二，對(duì)有證據(jù)證明行為人系受人指使、雇用而運(yùn)輸毒品，同時(shí)又系初犯、偶犯的情形，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑；尤其對(duì)于其中被動(dòng)參與犯罪，從屬性、輔助性較強(qiáng)，獲利程度較低的行為人；第三，對(duì)于不能排除行為人系受人指使、雇用，初次運(yùn)輸毒品的情形，毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但尚不屬于數(shù)量巨大的，一般也可以不判處死刑；第四，一案中有多人系受雇運(yùn)輸毒品的情形，同時(shí)判處二人以上死刑要特別慎重。

從以上四點(diǎn)可以看出，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的情形是否適用死刑存在“仁慈”的一面，不再單純以數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，而要綜合考量運(yùn)輸毒品過程中所有的責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)。同時(shí)，《武漢會(huì)議紀(jì)要》也表現(xiàn)出對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的情形是否適用死刑更加慎重的態(tài)度。

毋庸諱疑，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的情形是否適用死刑所表現(xiàn)出的“仁慈”和謹(jǐn)慎態(tài)度是好的，但這還是不能讓人滿意，畢竟仍然存在死刑適用的必然性。具體說來，理由有三：其一，受雇運(yùn)輸毒品的行為屬于幫助犯，在共同犯罪中只起輔助作用，只能作為從犯。根據(jù)刑法第27條第2款，對(duì)受雇者就應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。死刑是最嚴(yán)厲的刑罰，如果作為主犯的雇主被判處死刑，那么作為從犯的受雇者就應(yīng)當(dāng)在死刑以下量刑才符合量刑的基本原理。其二，作為從犯的受雇者，也有被脅迫運(yùn)輸毒品的情形。如果只是一般性的脅迫，根據(jù)刑法第28條，對(duì)受雇者至少應(yīng)當(dāng)減輕處罰，在刑罰裁量上更應(yīng)該在死刑以下量刑，而不存在“慎用死刑”的說法。其三，按照《武漢會(huì)議紀(jì)要》的態(tài)度，一案中有多人系受雇運(yùn)輸毒品的情形，存在同時(shí)判處二人以上死刑的可能。這主要是在責(zé)任刑和預(yù)防刑之外、基于宣告刑，而整體考慮共同犯罪罪刑均衡的問題。然而，共同犯罪中，罪刑的均衡主要是考量主犯和從犯在責(zé)任刑上的均衡，而非預(yù)防刑上的均衡。*張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第386頁(yè)。既然作為從犯的受雇者都不應(yīng)當(dāng)判處死刑，就更不可能有判處二人以上死刑的可能。其四，如果受雇者運(yùn)輸毒品完全是“基于被脅迫的意志支配、基于錯(cuò)誤的意志支配或者基于權(quán)力組織性的意志支配”*對(duì)于間接正犯，現(xiàn)在通說的是犯罪事實(shí)支配理論。羅克辛教授將作為意志支配的間接正犯具體劃分為“基于脅迫的意志支配，基于錯(cuò)誤的意志支配和基于權(quán)力組織性的意志支配”三大類型，現(xiàn)在得到廣泛的采用。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法中的共犯理論》，勞東燕譯，載于陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第11頁(yè)；[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第325—326頁(yè)；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第294頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第367頁(yè)。，那么其只屬于“犯罪工具”，其運(yùn)輸毒品的犯罪行為并不具有期待可能性。這樣的情形完全阻卻責(zé)任，根本不構(gòu)成犯罪，更談不上死刑適用的問題。

總體而言，單純受雇運(yùn)輸毒品的行為在整個(gè)毒品犯罪過程中屬于從屬性地位，已是學(xué)界的有力觀點(diǎn)。如有學(xué)者所言，“運(yùn)輸毒品作為毒品犯罪的中間環(huán)節(jié)，地為次要。”*莫洪憲、薛文超：《“厲行禁毒”刑事政策下運(yùn)輸毒品罪的死刑廢止》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2016年第2期。單純受雇運(yùn)輸毒品的行為人大都為被雇傭的“馬仔”或老幼、婦女、患病者等低收入人群，而并非毒品的制造者或交易者。這已是學(xué)界與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。這些人并非是毒品的所有權(quán)人，并不能掌控毒品的交易過程，在毒品共同犯罪中所起的作用明顯具有從屬性，其責(zé)任刑不會(huì)等于或高于制造毒品者和販賣毒品者。從責(zé)任刑的角度而言，即使同意對(duì)制造、販賣毒品等主行為適用死刑，但對(duì)單純運(yùn)輸毒品的從行為，是無論如何都不應(yīng)當(dāng)適用死刑的。從預(yù)防刑的角度而言，預(yù)防刑的裁量需要在責(zé)任刑之下進(jìn)行，這已是整個(gè)大陸刑法理論的通說。即使將毒品犯罪“妖魔化”理解，但在運(yùn)輸毒品罪的責(zé)任刑裁量都不能適用死刑的情形下，如果著眼于犯罪預(yù)防，對(duì)之適用死刑甚至過度適用死刑，無疑是預(yù)防超越了報(bào)應(yīng)，導(dǎo)致了二律背反現(xiàn)象。在此說來，對(duì)受雇運(yùn)輸毒品的行為，至少是“應(yīng)當(dāng)不判處死刑”，而非《武漢會(huì)議紀(jì)要》所說的“可以不判處死刑”或“一般可以不判處死刑”。

(三)《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)運(yùn)輸新類型、混合型毒品適用死刑，違背了罪刑法定原則中的刑法明確性原則

我國(guó)刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t不但是刑事立法的基本準(zhǔn)則，同時(shí)也是刑事司法的基本準(zhǔn)則。根據(jù)該條文，刑法的“明文規(guī)定”其實(shí)就是刑法的明確要求。雖然“明確”和“模糊”難以劃分，但如有學(xué)者所言，法律上的明確性和模糊性其實(shí)是可以劃分的，哪怕是相對(duì)明確也是明確。*陳興良：《中國(guó)刑法中的明確性問題》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編《中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第14頁(yè)。作為刑法的明確要求，不但涉及到刑事立法中所要求的明確性規(guī)定，更涉及到在司法上所要求的明確性規(guī)定和明確性適用。*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2010年版，第50—51頁(yè)。同時(shí)，如羅克辛教授認(rèn)為，刑法的明確性原則一方面要求按照人們熟悉的日常事物標(biāo)準(zhǔn)來解釋某一價(jià)值概念；另一方面要求一個(gè)刑事法規(guī)有很明確的保護(hù)目標(biāo)，并且不能夠被隨便解釋。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法中的明確性原則》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編《中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第47—48頁(yè)。

我國(guó)刑法第347條對(duì)毒品的種類并沒有明文規(guī)定，在事實(shí)上有悖刑法的明確性原則。然而，作為我國(guó)的特色，當(dāng)立法規(guī)定過于抽象或模糊時(shí)，通常由司法解釋來明細(xì)和界定。《武漢會(huì)議紀(jì)要》雖然不是司法解釋，但卻屬于司法性文件，在實(shí)務(wù)中幾乎與司法解釋具有同等效力。作為一種指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)的司法性文件，其也應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則為根本、以刑法的明確性原則為前提，否則將導(dǎo)致司法適用的嚴(yán)重混亂。

隨著科技的發(fā)展，新類型、混合型毒品越來越多，刑法條文、最高人民法院相關(guān)司法解釋和通知又沒有完全將其列舉在內(nèi)。對(duì)此情形如何處理、是否適用死刑就成為難題?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》在“新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用”上指出了以下情形：(1)如果行為人運(yùn)輸甲基苯丙胺片劑，在判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上，一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，并且可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿?shì)和涉案毒品含量等因素確定。(2)如果行為人運(yùn)輸?shù)亩酒穼儆谄渌麨E用范圍和危害性相對(duì)較小的新類型、混合型毒品，一般不宜判處被告人死刑，但保留了死刑適用的余地。筆者認(rèn)為，《武漢會(huì)議紀(jì)要》在運(yùn)輸“新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用”中所指出的兩種死刑適用情形，違背了罪刑法定主義所要求的刑法明確性原則。

首先，對(duì)于運(yùn)輸甲基苯丙胺片劑且在數(shù)量上達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的情形，是否適用死刑，可以根據(jù)“當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿?shì)”來決定，是明顯違背刑法的明確性原則的。詳言之，“當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿?shì)”是否嚴(yán)峻，是個(gè)難以明確的問題，就連犯罪地的法官、檢察官、公安偵查人員也會(huì)得出不同的意見。“當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿?shì)”嚴(yán)峻與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)也是個(gè)難以捉摸的卡尺。公安部公布的毒品犯罪重災(zāi)區(qū)有云南、廣西和新疆三個(gè)地區(qū)*公安部：《云南、廣西、新疆是我國(guó)毒品犯罪重災(zāi)區(qū)》，http://news.xinhuanet.com/legal/2012-06/25/c_112286841.htm，2016年3月20訪問。，但這只是一個(gè)廣義的定論。云南、廣西和新疆三地區(qū)內(nèi)部，究竟是哪一個(gè)市縣或兵團(tuán)的毒品犯罪更嚴(yán)重，卻沒有公布。另外，是否國(guó)內(nèi)其他省份、自治區(qū)和直轄市的毒品犯罪就不嚴(yán)重，也是值得考察的。

其次，對(duì)運(yùn)輸其他濫用范圍和危害性相對(duì)較小的新類型、混合型毒品，如果數(shù)量達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)，就存在死刑的適用余地，也是違背刑法的明確性原則的。就新類型毒品和混合型毒品而言，是否屬于麻醉藥品和精神藥品，以及使用后對(duì)人體產(chǎn)生的依賴性等副作用到底有多大，要通過科學(xué)研究予以證明，或者至少要以食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部所公布的《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》來認(rèn)定，才具有明確性。如大麻類毒品，美國(guó)學(xué)者早已指出，“己有有效的科學(xué)證據(jù)充分表明了大麻比酒精的害處更少，甚至可能比普通香煙的害處還少這樣一個(gè)事實(shí)?！?[美]哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第335頁(yè)。如果行為人運(yùn)輸該類毒品，因?yàn)閿?shù)量達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)等原因而被判處死刑，不但違反罪刑相當(dāng)原則，更違反罪刑法定原則中的明確性原則。

二、運(yùn)輸毒品罪的死刑應(yīng)當(dāng)被限制性適用乃至逐步廢除

(一)嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪尤其是對(duì)之適用死刑，并不符合毒品犯罪的生成機(jī)理

囿于每年執(zhí)行死刑人數(shù)屬于國(guó)家機(jī)密，筆者不能得到近15年來嚴(yán)打毒品犯罪、尤其是嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪所適用死刑的數(shù)據(jù)。但從網(wǎng)絡(luò)新聞的相關(guān)報(bào)道來看，運(yùn)輸毒品罪的死刑適用數(shù)量明顯是過重的。如2013年四川省達(dá)州中院就一毒品犯罪案件判處3人死刑立即執(zhí)行，該3人均涉嫌運(yùn)輸毒品罪*新華網(wǎng)：《四川達(dá)州106公斤特大毒品案宣判，3人死刑2人死緩》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-06/20/c_124884253.htm，2016年3月20日訪問。；2015年福建各級(jí)法院依法對(duì)94件135名毒品犯罪分子進(jìn)行公開宣判，判處4人死刑立即執(zhí)行，其中3人涉嫌運(yùn)輸毒品罪*新華網(wǎng)：福建公開宣判94件毒品犯罪案件 4人被執(zhí)行死刑，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-06/24/c_1115713445.htm，2016年3月20日訪問。；2015年四川省遂寧中院通報(bào)3起年度內(nèi)所判決的典型毒品案件，共有4人被判死刑立即執(zhí)行，其中1人涉嫌運(yùn)輸毒品罪*中國(guó)網(wǎng)·四川：《遂寧中院通報(bào)3起2015年典型毒品案件，4人被判死刑》，http://sc.china.com.cn/2015/shizhou_0620/140729.html，2016年3月20日訪問。；又如，2015年四川瀘州中院發(fā)布年度內(nèi)3起毒品犯罪典型案例，共有5人被執(zhí)行死刑，5人均涉及運(yùn)輸毒品罪*法制網(wǎng)·四川新聞：《瀘州中院發(fā)布毒品犯罪三大典型案例 5人被執(zhí)行死刑》，http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2015-06/26/content_6142850.htm?node=31020，2016年3月20日訪問。，等等。如果按照以上報(bào)道估算每年全國(guó)因?yàn)檫\(yùn)輸毒品犯罪判處和執(zhí)行死刑的數(shù)量，無疑是發(fā)人深思的。

從毒品犯罪的生成機(jī)理來說，或許有人會(huì)認(rèn)為，毒品犯罪之所以生成和蔓延，是由制造、販賣、運(yùn)輸、走私毒品等違法行為所引起。因?yàn)槿绻麤]有制造毒品、販運(yùn)毒品，也就沒有人可能購(gòu)買或吸食毒品，也就不可能為了利潤(rùn)而出現(xiàn)毒品犯罪的情況。然而，這是牽強(qiáng)的。

在我們看來，市場(chǎng)對(duì)毒品的需求是毒品犯罪產(chǎn)生的根本原因；嚴(yán)打毒品犯罪，尤其是嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪，是毒品犯罪不斷蔓延的重要原因。毒品，作為一種精神麻醉的物品，必要時(shí)候，人對(duì)此有所需求也無可厚非，并且似乎也無法阻擋(如在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域)，哪怕其會(huì)直接或間接的侵害人的生理和精神健康。既然毒品的使用在必要時(shí)候無法阻擋，也就決定了人類對(duì)此有一定的需求性。而人對(duì)毒品的需求一旦產(chǎn)生生理或精神的依賴，必然決定了市場(chǎng)對(duì)毒品的需求。囿于市場(chǎng)秩序的不健全，毒品必然流通于市場(chǎng)、甚至可能泛濫于市場(chǎng)。

而我國(guó)，經(jīng)過兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的洗禮后，毒品在我國(guó)地位的非法化已經(jīng)毋庸質(zhì)疑。在毒品地位非法化的前提下，市場(chǎng)對(duì)毒品的需求，導(dǎo)致了毒品利潤(rùn)的暴漲，在利益的驅(qū)使下，毒品犯罪的生成成為必然。國(guó)家在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步嚴(yán)打毒品犯罪，甚至以死刑威懾，必然導(dǎo)致毒品利潤(rùn)進(jìn)一步暴漲。同樣在利潤(rùn)的驅(qū)使下，不少犯罪人鋌而走險(xiǎn)，毒品犯罪的持續(xù)蔓延也是必然。如平野龍一認(rèn)為，“犯罪行為并不完全受制于人格和環(huán)境，在被制約的范圍內(nèi)，自由意思乃至主體性能夠進(jìn)行選擇”。*[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第30頁(yè)。因而，從毒品犯罪的生成機(jī)理來看，嚴(yán)打毒品犯罪，甚至科以死刑，不但標(biāo)本不治，反而會(huì)造成毒品犯罪的持續(xù)蔓延。也正如有學(xué)者所言，嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪等毒品犯罪、甚至以死刑進(jìn)行威懾，與毒品犯罪的生成機(jī)理，明顯是一個(gè)悖論。*何榮功：《我國(guó)“重刑治毒”刑事政策之法社會(huì)學(xué)思考》，載《法商研究》2015年第5期。是故，從毒品犯罪的生成機(jī)理來說，運(yùn)輸毒品罪的死刑最好在司法上限制適用，乃至逐步廢除。

(二)運(yùn)輸毒品行為的法益侵犯結(jié)果并非“罪行極其嚴(yán)重”，對(duì)之適用死刑明顯違背罪刑相當(dāng)原則

刑罰是對(duì)犯罪的痛苦，刑罰的正義就是懲罰與犯罪之間等利害的交換。因而，刑罰具有一般等價(jià)物的色彩，要求刑罰力度與犯罪的有責(zé)違法性程度和再犯可能性相等價(jià)。而作為刑法的基本原則之一，罪刑相當(dāng)原則就是要求刑罰力度與犯罪的法益侵犯程度、再犯可能性相當(dāng)。在此說來，罪刑相當(dāng)原則就是刑罰充當(dāng)一般等價(jià)物的體現(xiàn)，罪與刑的等價(jià)就是罪刑均衡或罪刑相當(dāng)；罪與刑的不等價(jià)就是罪刑失衡或罪刑不相當(dāng)。

不考慮刑事政策因素，《武漢會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為單純運(yùn)輸毒品的行為之所以有保留死刑適用的余地，主要原因在于運(yùn)輸毒品數(shù)量巨大、達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就是“罪行極其嚴(yán)重”，就有必要根據(jù)刑法第48條第1款而適用死刑。畢竟刑法第48條第1款是死刑適用的綱領(lǐng)性規(guī)定。但如此一來，明顯導(dǎo)致了運(yùn)輸毒品行為與死刑的不等價(jià)，明顯導(dǎo)致了罪與刑的失衡，明顯違背了罪刑相當(dāng)原則。

根據(jù)刑法第48條第1款，“罪行極其嚴(yán)重”無疑是死刑適用的必要條件。而 “罪行極其嚴(yán)重”的含義本身就相當(dāng)模糊與抽象。具體如何界定“罪行極其嚴(yán)重”，其至少有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。更進(jìn)一步說，作為死刑適用的原則性綱領(lǐng)，“罪行極其嚴(yán)重”必須具有一個(gè)原則性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)此原則性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界基本一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第6條第2款之規(guī)定，將其限定為“致命的故意犯罪”。*Chen Zhong lin: The death penalty and human rights, Social Sciences in China, 2009,Vol, 30 (02)；張晶：《“罪行極其嚴(yán)重”的規(guī)范解讀及其適用——以死刑控制的現(xiàn)實(shí)路徑為視角》，載《河北法學(xué)》2014年第9期；同前引〔3〕、〔7〕。也如邱興隆教授所言：“中國(guó)刑法應(yīng)該將死刑的適用限于所侵犯的權(quán)益的價(jià)值不低于人的生命的價(jià)值的犯罪的范圍內(nèi)。”*邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第499—500頁(yè)。

從運(yùn)輸毒品罪所保護(hù)的法益來看，主要存在兩種爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)是現(xiàn)在的通說，認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪所保護(hù)的法益是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第589頁(yè)。。第二種觀點(diǎn)是現(xiàn)在的有力學(xué)說，認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪所保護(hù)的法益是公眾健康*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1005頁(yè)。。筆者也并非有意爭(zhēng)論運(yùn)輸毒品罪的法益應(yīng)當(dāng)以何為準(zhǔn)，只是表明一個(gè)立場(chǎng)：無論運(yùn)輸毒品罪的法益是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度還是公眾健康，運(yùn)輸毒品行為所造成的法益侵害結(jié)果都并非“致命的故意犯罪”，都不能達(dá)到“罪行極其嚴(yán)重”的程度，對(duì)之適用死刑明顯罪刑不等價(jià)。

如果認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪的法益是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度，那么很明顯其法益侵犯結(jié)果不可能“致命”。因?yàn)椤皣?guó)家對(duì)毒品的管理制度”這一法益過于抽象和模糊，基本看不出其包含了“致命的故意犯罪”的內(nèi)容。同時(shí)，單純的運(yùn)輸毒品罪屬于非暴力性犯罪，認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪侵犯了“國(guó)家對(duì)毒品的管理制度”這一法益，無疑認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪屬于典型的“無被害人的犯罪”。既然沒有被害人，就更談不上“致命”的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，如果認(rèn)為運(yùn)輸毒品數(shù)量達(dá)到立法所規(guī)定的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)線就嚴(yán)重侵犯了國(guó)家對(duì)毒品的管理制度、就是“罪行極其嚴(yán)重”，這無疑片面強(qiáng)調(diào)數(shù)額、適用死刑“唯數(shù)額論”。而這樣的結(jié)論明顯導(dǎo)致罪刑失衡，即使是贊同對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑的司法實(shí)務(wù)人員也不會(huì)同意。*王捷明：《對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑適用的把握》，載《人民司法》2014年第12期。

如果認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪的法益是公眾健康，那么其也不可能出現(xiàn)“致命”的法益侵犯結(jié)果。不可否認(rèn)，毒品流通于市場(chǎng)后，一方面會(huì)侵犯社會(huì)公眾的身體和精神健康，甚至可能出現(xiàn)致命結(jié)果的悲劇；另一方面也導(dǎo)致部分吸毒者成癮，繼而少部分出現(xiàn)自殺或故意傷害他人致人死亡、故意殺人等悲劇。但是，這些悲劇性的現(xiàn)象并非符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件結(jié)果。吸食毒品后之所以可能發(fā)生前述悲劇現(xiàn)象，主要在于吸毒者自身因素而不在于運(yùn)輸毒品行為。簡(jiǎn)言之，前述悲劇雖然有“致命”結(jié)果的范圍，但與單純運(yùn)輸毒品的行為并沒有刑法上的因果關(guān)系，而是吸毒者自己在特殊環(huán)境下基于意志自由所決定的結(jié)果。另外，根據(jù)立法條文表述，運(yùn)輸毒品罪在罪狀上屬于抽象危險(xiǎn)犯，在法益侵犯結(jié)果上一般只可能造成緩和的危險(xiǎn)*[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第45頁(yè)。。因而，即使認(rèn)為其所保護(hù)的法益是公眾健康，其也不可能包含“致命”的法益侵犯結(jié)果，對(duì)之適用死刑明顯違反罪刑相當(dāng)原則。

(三)對(duì)運(yùn)輸毒品罪適用死刑不符合逐步廢除死刑的趨勢(shì)

雖然我國(guó)刑法在立法上保留了死刑，但死刑適用基本不具有刑法的正當(dāng)化根據(jù)、不具有刑罰的人道性和效益性價(jià)值，早已為學(xué)界所批判*同前引〔20〕，第525頁(yè)以下。。而死刑的存廢關(guān)乎民眾對(duì)死刑的迷信，“即使壓倒性的證據(jù)表明死刑判決不公，但也不影響民眾對(duì)死刑的支持?！?Christine·E·Gudorf: Christianity and Opposition to the Death Penalty: Late Modern Shifts, Dialog, 2013, Vol, 52 (02).出于特殊國(guó)情、政策因素考慮，死刑在立法上的完全廢除仍需長(zhǎng)久等待。于此，學(xué)界與實(shí)務(wù)界基本達(dá)成一個(gè)共識(shí)——在司法上逐步限制乃至廢除運(yùn)輸毒品罪死刑的適用，然后在立法上進(jìn)行廢除。*胡云騰、周振杰：《嚴(yán)格限制死刑與嚴(yán)厲懲罰死罪》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期；陳興良：《減少死刑的立法線路圖》，載《政治與法律》2015年第7期。

從《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》相繼廢除的死刑罪名線路圖來看，所廢除的死刑罪名大體可以分為兩類：一類是“備而不用”的死刑罪名，如走私文物罪、走私貴重金屬罪、傳授犯罪方法罪等；另一類是“偶爾適用”的死刑罪名，如集資詐騙罪、組織賣淫罪等。所謂“備而不用”的死刑罪名，主要是指雖然立法上設(shè)置了死刑，但實(shí)務(wù)中基本沒有用過死刑；所謂“偶爾適用”的死刑罪名，主要是指該類犯罪的死刑在實(shí)務(wù)中也曾適用，但相對(duì)于經(jīng)常適用死刑的故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等而言，死刑適用明顯較少。

而從“偶爾適用”型死刑罪名的廢除路徑來看，基本都是在司法上嚴(yán)格限制適用，然后在立法上予以廢止。如從2007年死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院到《刑法修正案(九)》通過前這9年間，因集資詐騙罪被判處并執(zhí)行死刑的只有5人。*法制周末：《九年間，他們?cè)蚣Y詐騙被“判死”》，http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/8457，2016年3月23日訪問。雖然集資詐騙罪死刑的存廢在《刑法修正案(九)》(草案)中有所爭(zhēng)論，但在司法上偶爾適用死刑無疑成為其在立法上廢除死刑的主要因素。并且，基于“吳英案”、“曾成杰案”所引發(fā)的社會(huì)大思考，集資詐騙罪死刑的廢除似乎也順理成章。

雖然刑法第347條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬于適用死刑的常見罪名，但該罪畢竟屬于選擇性罪名。單純就運(yùn)輸毒品罪而言，在司法上適用死刑的數(shù)量相對(duì)于販賣毒品和制造毒品罪而言，甚至相對(duì)于于故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪等常見的適用死刑罪名而言，無疑屬于“偶爾適用”類型。前文已述，從單純運(yùn)輸毒品罪在整個(gè)毒品犯罪中的從屬性地位、法益侵害結(jié)果并非“罪行極其嚴(yán)重”、嚴(yán)打運(yùn)輸毒品罪并不符合毒品犯罪的生成機(jī)理等方面來看，即使出于“厲行禁毒”刑事政策的考慮暫時(shí)保留死刑，也只能將其作為“偶爾適用”的死刑罪名。再者，在死刑存廢問題上，運(yùn)輸毒品罪死刑的存廢早已引發(fā)國(guó)際國(guó)內(nèi)學(xué)界與實(shí)務(wù)界的大思考大探討，將其作為“偶爾適用”型死刑罪名具有社會(huì)基礎(chǔ)。否則，《大連會(huì)議紀(jì)要》與《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)單純運(yùn)輸毒品犯罪所表現(xiàn)出的慎用死刑的態(tài)度就失去了意義。

既然單純的運(yùn)輸毒品罪屬于“偶爾適用”死刑類型，在《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》中都多次提及，那么就表明目前在司法上至少應(yīng)當(dāng)極為嚴(yán)格的控制甚至廢除運(yùn)輸毒品罪死刑的適用，以等待在下一個(gè)刑法修正案中名正言順的廢除。畢竟，近年來，聯(lián)合國(guó)特別報(bào)告員在年度報(bào)告中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“毒品犯罪適用死刑有違人的生命權(quán)”*Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010.p.14.；我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑廢除的聲音更可謂“愈來愈列”*李運(yùn)才：《毒品犯罪的死刑限制與廢止》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第79頁(yè)；同前引〔3〕；同前引〔7〕。。然而，實(shí)務(wù)中運(yùn)輸毒品罪死刑的適用雖然開始限制，但限制力度明顯不夠，更談不上廢止可能性，這明顯不符合逐步廢除死刑的趨勢(shì)。

三、運(yùn)輸毒品罪死刑的限制性適用乃至逐步廢除路徑

(一)明確運(yùn)輸毒品罪死刑的適用對(duì)象

通過前文分析，《武漢會(huì)議紀(jì)要》在運(yùn)輸毒品罪死刑的適用對(duì)象上呈現(xiàn)出相對(duì)擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)。為了嚴(yán)格限制乃至廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑適用，我們必須明確運(yùn)輸毒品罪死刑的適用對(duì)象。

首先，對(duì)于單純受雇運(yùn)輸毒品的犯罪人，無論其運(yùn)輸毒品的數(shù)量有多大、無論其是否主動(dòng)運(yùn)輸毒品、無論其是否多次運(yùn)輸或以運(yùn)輸毒品為業(yè)、無論其是否是累犯或再犯，都不應(yīng)當(dāng)適用死刑。眾所周知，死刑不但屬于刑罰的執(zhí)行措施，也屬于刑罰的裁量制度。按照量刑原理，在對(duì)死刑的裁量上，必須以責(zé)任刑為根本，在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防刑，進(jìn)而確立宣告刑。*同前引〔5〕，第375頁(yè)以下。如果責(zé)任刑達(dá)到死刑立即執(zhí)行的程度，在沒有任何減輕的預(yù)防刑情節(jié)時(shí)，才可以判處死刑立即執(zhí)行。前文已述，運(yùn)輸毒品只是毒品犯罪的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，在法益侵害性上遠(yuǎn)不及販賣毒品等犯罪。受雇運(yùn)輸毒品的犯罪人在毒品犯罪中只起幫助作用，在有責(zé)的違法性程度上不及雇主的有責(zé)違法性重。即使雇主可被判處死刑，但如果判處受雇者死刑，就明顯違背了責(zé)任報(bào)應(yīng)觀念。

其次，對(duì)于運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)的首要分子，組織、指使、雇傭他人運(yùn)輸毒品的主犯或者毒梟等，其責(zé)任刑情節(jié)達(dá)到值得判處死刑的程度時(shí)，要重點(diǎn)考查其預(yù)防刑情節(jié)，才能確定是否適用死刑：(1)如果不但沒有“累犯”、“再犯”等加重預(yù)防刑的情節(jié)，同時(shí)還有“不抗拒抓捕”、“認(rèn)罪悔罪”、“自首”、“坦白”等減輕預(yù)防刑的情節(jié)，就不應(yīng)判處死刑。畢竟對(duì)預(yù)防刑的裁量要在責(zé)任刑之下進(jìn)行，如果預(yù)防刑減輕，則宣告刑自然低于責(zé)任刑。(2)如果具有“累犯”、“再犯”、“抗拒抓捕”等加重預(yù)防刑情節(jié)，在歸案后又有“坦白”等減輕預(yù)防刑情節(jié)時(shí)，是否判處死刑，就需要根據(jù)先重后輕的原則，準(zhǔn)確裁量預(yù)防刑，進(jìn)而確定是否適用死刑。如果犯罪人系累犯或再犯，雖然應(yīng)當(dāng)從重，但從重的程度還需要看其前后的犯罪性質(zhì)。當(dāng)前后犯罪性質(zhì)一樣，且罪刑都極其嚴(yán)重時(shí)，如果沒有自首、坦白等任何法定或酌定的從輕情節(jié)，才可以考慮適用死刑。當(dāng)前罪的犯罪情節(jié)較輕時(shí)，再加之現(xiàn)有的減輕預(yù)防刑情節(jié)，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑。

再次，對(duì)運(yùn)輸新類型、混合型毒品，數(shù)量完全達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪集團(tuán)的首要分子，組織、指使、雇用他人運(yùn)輸毒品的主犯或者毒梟等，原則上不適用死刑。一方面，不少新類型毒品、混合型毒品對(duì)人體的成癮性、依賴性到底有多大，目前并沒有準(zhǔn)確的定論。另一方面，新類型毒品、混合型毒品對(duì)社會(huì)的危害性到底有多大，也沒有實(shí)證考察。同時(shí)，社會(huì)危害性到底是指什么、如何衡量，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都沒有準(zhǔn)確的定論。第三，在新類型毒品、混合型毒品對(duì)人體和社會(huì)的危害性無法考證的情形下，更不能以“當(dāng)?shù)囟酒贩缸镄蝿?shì)嚴(yán)重”為由而判處死刑，畢竟每個(gè)地方的毒品犯罪形勢(shì)是否嚴(yán)重，更多的是一種主觀的推斷，而不是客觀的調(diào)研結(jié)果。如果不考慮這些因素而對(duì)毒品犯罪集團(tuán)首要分子、毒梟等適用死刑，就明顯違反了罪刑法定原則中的刑法明確性原則。

(二)重新詮釋刑法第48條第1款中的“死刑”與“罪行極其嚴(yán)重”

實(shí)務(wù)界基本一致的認(rèn)為，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的“死刑”就是指死刑立即執(zhí)行。*吳照美、張琳：《死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證研究——以刑事指導(dǎo)案例為視角的分析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第6期。通說也持這樣的觀點(diǎn)。*同前引〔21〕，第236頁(yè)。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是有待商榷的。從嚴(yán)格限制乃至廢除運(yùn)輸毒品罪死刑的角度來說，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的“死刑”，是指整個(gè)死刑體系而非死刑立即執(zhí)行*勞東燕：《死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。；“罪行極其嚴(yán)重”只是進(jìn)入死刑體系的基本要求而已，并非死刑立即執(zhí)行的必要條件。

首先，廓清刑法第48條第1款中“死刑”的含義。從刑法第48條第1款第2句來看，該句中第1個(gè)“死刑”的含義明顯與第1句中“死刑”的含義相同。如果認(rèn)為這兩個(gè)“死刑”的含義就是指死刑立即執(zhí)行，那么刑法第48條第1款第2句中的第2個(gè)“死刑”的含義也只能指死刑立即執(zhí)行。這樣一來，刑法第48條第1款第2句的含義就是：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以在判處死刑立即執(zhí)行的同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”。但這樣理解無疑是矛盾的*賈銀生：《論死緩限制減刑的本質(zhì)與適用》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》，2016年第1期。，必然造成兩個(gè)無法回答的問題：一是既然判處死刑立即執(zhí)行了，還能再緩期執(zhí)行嗎？二是如果能緩期執(zhí)行，給犯罪人一條生路，那為什么又要判處死刑立即執(zhí)行，把犯罪人的生命切斷？如果將刑法第48條第1款第1句中的“死刑”理解為死刑體系，就不會(huì)造成上述矛盾的局面和無法回答的問題。刑法第48條第1款也就可以理解為：死刑體系中的死緩、死緩限制減刑和死刑立即執(zhí)行等，都只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑體系中死緩、死緩限制減刑或死刑立即執(zhí)行等刑罰措施的犯罪分子，如果有不是必須立即執(zhí)行死刑的情形的，就可以宣告緩期兩年執(zhí)行。這樣的理解好處有四：第一，沒有超出條文用語(yǔ)含義的范圍；第二，解釋了死緩限制減刑在死刑體系中存在的合理性；第三，嚴(yán)格限制了死刑立即執(zhí)行的適用，淡化死刑立即執(zhí)行在立法上的存在根據(jù)；第四，重視了死緩代替死刑立即執(zhí)行的作用。

其次，厘清“罪行極其嚴(yán)重”的含義。刑法第48條第1款第1句，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的“罪行極其嚴(yán)重”只表明犯罪人客觀上有責(zé)的違法性行為極其嚴(yán)重，只是死緩適用的基本標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的理解主要有主客觀統(tǒng)一說與客觀說之爭(zhēng)。在主客觀統(tǒng)一說看來，“罪行極其嚴(yán)重”作為死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，必須綜合考量所有情節(jié)*同前引〔22〕，第477頁(yè)。，以表明犯罪分子的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和主觀惡性等都極其嚴(yán)重。*高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第225—226頁(yè)?？陀^說認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”只是死刑適用的一般化標(biāo)準(zhǔn)*儲(chǔ)槐植：《死刑司法控制：完整解讀刑法第四十八條》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。，或者說只能是客觀危害標(biāo)準(zhǔn)，而不能解釋為包括犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性*何顯兵：《死緩制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第104頁(yè)。。我們認(rèn)為，客觀說是令人滿意的。

主客觀統(tǒng)一說之所以認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”是犯罪人客觀的違法行為極嚴(yán)重和主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等極其嚴(yán)重，是因?yàn)槠鋵⑿谭ǖ?8條第1款第1句中的“死刑”理解為死刑立即執(zhí)行。畢竟對(duì)任何犯罪的刑罰適用都需要考量犯罪人客觀的法益侵犯結(jié)果和再犯可能性，死刑立即執(zhí)行也不例外。但如前所述，這樣的理解不但會(huì)造成對(duì)刑法第48條第1款的理解前后矛盾，還不利于限制死刑立即執(zhí)行的司法適用。

值得說明的是，“人身危險(xiǎn)性”雖然在實(shí)務(wù)中運(yùn)用混亂，但學(xué)界早已基本一致認(rèn)為是指再犯可能性。*游偉、陸建紅：《人身危險(xiǎn)性在我國(guó)刑法中的功能定位》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。“主觀惡性”一般是指犯罪人犯罪動(dòng)機(jī)卑劣，思想上嚴(yán)重反社會(huì)、反倫理道德。但犯罪人卑劣的動(dòng)機(jī)和反社會(huì)、反倫理道德的思想究竟是在罪前、罪中、罪后，還是整個(gè)犯罪過程所體現(xiàn)出來的，在目前沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。與其如此，還不如將其歸入“再犯可能性”里，或者直接廢除這一概念*同前引〔5〕，第372頁(yè)。。“罪行極其嚴(yán)重”中的“罪行”即指犯罪的行為，“極其嚴(yán)重”表明客觀的違法行為所造成的法益侵犯后果極其嚴(yán)重。如果將“罪行極其嚴(yán)重”的含義擴(kuò)大化，讓其包含“主觀惡性”、“人身危險(xiǎn)性”的含義，在結(jié)局上就明顯屬于類推解釋，超出了條文用語(yǔ)含義的范圍。畢竟“罪行極其嚴(yán)重”的含義中并沒有犯罪人再犯可能性的意思體現(xiàn)。*黎宏：《死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)指導(dǎo)案例為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。如有學(xué)者所言，“我們不能為了維護(hù)司法的權(quán)威而承認(rèn)有關(guān)解釋是擴(kuò)大解釋。”*馮軍：《擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對(duì)話》，北京大學(xué)出版社2013年版，第171頁(yè)。

(三)用死刑的替代措施分擔(dān)運(yùn)輸毒品罪的死刑

死刑的替代措施，簡(jiǎn)單的說就是站在限制死刑、最終廢除死刑的立場(chǎng)上，為當(dāng)下限制死刑的適用和有條件廢除死刑后，代替死刑作為最嚴(yán)厲刑罰的措施。就其適用前提而言，關(guān)鍵有三點(diǎn)：一是針對(duì)死刑立即執(zhí)行；二是針對(duì)刑法中既有的死刑罪名；三是針對(duì)可以判處死刑的犯罪人的責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)。在死刑替代措施的本質(zhì)上，有學(xué)者認(rèn)為其屬于在司法上逐漸替代死刑的措施*高銘暄：《略論中國(guó)刑法中的死刑替代措施》，載《河北法學(xué)》2008年第2期。；也有學(xué)者認(rèn)為其屬于在立法上廢除死刑后代替死刑的措施*李?；郏骸墩撍佬痰奶娲胧晕覈?guó)刑法立法為基點(diǎn)》，載《河北法學(xué)》2008年第2期。。筆者持折中的立場(chǎng)，認(rèn)為死刑的替代措施在本質(zhì)上屬于立法兼顧司法上限制、廢除死刑的替代性措施。

就死刑替代措施的內(nèi)容而言，一般認(rèn)為，無期徒刑、死緩、死緩限制減刑、死緩終身監(jiān)禁，都屬于死刑的替代措施。囿于死緩終身監(jiān)禁只針對(duì)可能被判處死刑的貪污受賄犯罪人，故而在此不予討論。其中，無期徒刑、死緩一方面沒有限定犯罪行為類型；另一方面，自《刑法修正案(八)》以后，無期徒刑犯罪人和死緩犯罪人在監(jiān)獄里的平均服刑期可能就16年或18年*陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導(dǎo)案例為視角》，載《法學(xué)》2013年第2期。，正好達(dá)到生刑的極限，可以在嚴(yán)格限制運(yùn)輸毒品死刑適用的情形下，作為代替死刑的最嚴(yán)厲的刑罰予以適用。尤其是在(1)販賣、運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)中，可能判處兩人以上死刑的情形下；(2)販賣、運(yùn)輸毒品犯罪中，上家和下家的積極聯(lián)絡(luò)性、毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)完全達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、以及其他從重情節(jié)，可能判處死刑的情形下；(3)指使、雇傭他人運(yùn)輸毒品的共同犯罪中，兩名或多名主犯的罪責(zé)均很突出，且均具有法定從重處罰情節(jié)的情形下；(4)全家都販賣、運(yùn)輸毒品，販賣、運(yùn)輸毒品數(shù)量完全超過死刑標(biāo)準(zhǔn)，且沒有任何減輕預(yù)防刑的情形下，盡量只對(duì)罪行最重的1人判處死刑，其余的判處死緩或無期徒刑。

值得說明的是，如果是運(yùn)輸毒品罪的累犯，完全有適用死緩限制減刑這一死刑替代措施的可能。在上述4種情形中，如果有兩名以上犯罪人都有累犯情節(jié)，且值得判處死刑，可以考慮只判處1人死刑，對(duì)其他違法性僅次于判處死刑的犯罪人，可以考慮宣告死緩限制減刑。但是，對(duì)于可能被宣告死緩限制減刑的犯罪人，也必須限制適用。因?yàn)樽尫缸锶嗽诒O(jiān)獄里服刑至少22年或27年，已經(jīng)超過生刑的極限，完全可以實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。正如國(guó)外實(shí)證研究所得出的結(jié)論：“經(jīng)過20年的關(guān)押后，犯人的人格通常遭到破壞，既無氣力、也無感情，成為機(jī)器和廢人?！?轉(zhuǎn)引自劉仁文：《死刑的溫度》，生活、讀書、新知，三聯(lián)書店2014年版，第105—106頁(yè)。如果以限制乃至廢除運(yùn)輸毒品犯罪死刑適用的態(tài)度，對(duì)可以判處死刑的運(yùn)輸毒品罪的累犯適用死緩限制減刑，必須警惕死緩限制減刑這一種死刑替代措施可能帶來的一系列負(fù)面效果，畢竟我國(guó)刑法目前“生刑過輕是個(gè)偽命題”*劉憲權(quán)：《限制或廢除死刑與提高生刑期限關(guān)系論》，載《政法論壇》2012年第3期。。

死刑的適用基本沒有刑罰的人道性和效益性價(jià)值可言，除了永久性的剝奪犯罪人的犯罪能力、滿足千百年來“殺人償命”的狹隘正義觀和重刑主義觀念以外，死刑的存在可以說是毫無益處。雖然我國(guó)刑法所規(guī)定的毒品犯罪中，只對(duì)走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品罪規(guī)定了死刑，但其死刑的適用率之高，尤其是對(duì)運(yùn)輸毒品罪的死刑適用過度，早已為學(xué)界所批判。《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)運(yùn)輸毒品罪死刑適用的態(tài)度存在諸多疑問，如果保留死刑的政策性因素進(jìn)一步放寬，在毒品犯罪的死刑問題上，筆者建議應(yīng)當(dāng)首先在司法上嚴(yán)格限制并盡快廢止運(yùn)輸毒品罪的死刑適用，然后在立法上廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑。

作者簡(jiǎn)介：賈銀生，西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生。