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知識產(chǎn)權(quán)跨國并購中的反壟斷國際規(guī)制

2016-03-15 02:38胡宏雁
關(guān)鍵詞:跨國并購反壟斷

胡宏雁

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院,哈爾濱 150080)

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知識產(chǎn)權(quán)跨國并購中的反壟斷國際規(guī)制

胡宏雁

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院,哈爾濱 150080)

摘要:為了壟斷國際相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)市場,知識產(chǎn)權(quán)跨國并購頻繁,并購方和目標(biāo)方并購中的聯(lián)合行為、掠奪性定價、濫用優(yōu)勢地位行為以及其他反競爭行為頻發(fā),威脅國際市場有效競爭秩序,損害其他經(jīng)營者、消費者合法利益和社會公共利益,特別是對發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重阻礙。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下,伴隨著知識產(chǎn)權(quán)跨國并購的全球進(jìn)行,各國反壟斷的地域和規(guī)制對象不斷擴(kuò)展。源于各國反壟斷法律制度、政策目標(biāo)、規(guī)制規(guī)則等方面的沖突與差異,并行反壟斷規(guī)制造成的低效率和高成本,知識產(chǎn)權(quán)跨國并購的反壟斷亟待國際規(guī)制。

關(guān)鍵詞:跨國并購;反壟斷;國際規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)跨國并購具有國際性,并購對競爭的影響效果波及多國,使得該并購與這些國家有著千絲萬縷的聯(lián)系。對于相關(guān)跨國并購,依據(jù)國家主權(quán)原則,并購方所屬國可依屬人原則、目標(biāo)方所屬國可依屬地原則行使管轄權(quán)。即便是在國外的并購如果對內(nèi)國競爭具有嚴(yán)重影響,內(nèi)國有關(guān)競爭當(dāng)局也可依反壟斷法的域外效力行使管轄權(quán)。繼1945年美國法院在鋁公司案中確立了反托拉斯法的域外適用性后,目前,世界上許多國家競爭法都有此體現(xiàn)*如,德國《反對限制競爭法》規(guī)定,該法適用于境內(nèi)所發(fā)生和境外原因所致的限制競爭行為。中國《反壟斷法》第2條,該法適用于對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的境外的壟斷行為。但在不承認(rèn)該原則的國家與適用該原則國家間會發(fā)生管轄權(quán)重疊等法律沖突問題。歐盟也根據(jù)不同情況在判例確立競爭法域外適用原則,將其競爭法適用于共同體市場以外。。實踐中,各國推行反壟斷法的域外適用產(chǎn)生了諸多的沖突??鐕①彽膰H性、各國反壟斷法的不同價值取向、判斷壟斷行為的標(biāo)準(zhǔn)和方法的差異導(dǎo)致跨國并購的反壟斷規(guī)制的分歧與對抗。凸顯了探求雙邊、區(qū)域和多邊的跨國并購的反壟斷法合作與協(xié)調(diào)以克服各國反壟斷規(guī)制的沖突的必要性。

一、雙邊合作

目前,美歐日加澳等國定有反壟斷合作協(xié)議,積極利用雙邊協(xié)定進(jìn)行并購的反壟斷規(guī)制合作。其中,美國與許多國家開展反壟斷國際合作,簽署了為數(shù)不少的雙邊反壟斷協(xié)議。約定在采取行動時的相互通知,共享政策變化措施機(jī)制相關(guān)信息。如,1972年美加《反壟斷通知與協(xié)調(diào)程序》,1976年美德《關(guān)于在限制性商業(yè)行為方面合作的協(xié)定》,1991年美歐《美國政府與歐共體委員會關(guān)于適用競爭法問題的協(xié)定》規(guī)定了相互通告和協(xié)商措施,規(guī)定了必要情形下的雙方聯(lián)審制,規(guī)定以禮讓原則避免雙方在共同市場內(nèi)開展競爭執(zhí)法的法律沖突。對于雙方均具有管轄權(quán)的跨國反競爭行為,在考慮另一方的重要利益的基礎(chǔ)上決定調(diào)查啟動、確定調(diào)查范圍、采取救濟(jì)方法。對于有重要利益一方的主管機(jī)關(guān)處理的案件,他方反壟斷主管機(jī)關(guān)要積極合作和協(xié)助調(diào)查。1998年雙方又簽訂了補充協(xié)定[1]。甚至在行為不違反他方競爭法,或他方主管機(jī)關(guān)對這種行為采取競爭法實施措施無任何利益時,受影響方也可以要求他方采取措施[2]。盡管雙邊合作機(jī)制取得了一定的成績,但是并購的反壟斷雙邊機(jī)制存有很大的缺陷。源于反壟斷領(lǐng)域本國國家利益往往是各國反壟斷合作的基點,一時之間難以開展有效的國際禮讓,導(dǎo)致合作方式多采用通告和磋商等低水平的方式,合作內(nèi)容多為程序方面而很少涉及實體方面;囿于保守秘密及擔(dān)心報復(fù)等諸多顧慮,信息交流多不充分和順暢;源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,現(xiàn)有反壟斷雙邊合作多為發(fā)達(dá)國家之間進(jìn)行,而排除了并購中常受壟斷困擾的廣大發(fā)展中國家。

二、區(qū)域合作

隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化推進(jìn),反壟斷規(guī)制的區(qū)域合作也呈加強(qiáng)趨勢。知識產(chǎn)權(quán)跨國并購的反壟斷規(guī)制區(qū)域合作成功范例首推歐盟,從最初《巴黎條約》第60、65、66條,到后來《羅馬條約》第85、86條,到現(xiàn)在《羅馬條約》第81、82條,形成了完善的歐盟反壟斷法體系?!读_馬條約》81條和82條是歐共體競爭法的核心,規(guī)定了限制競爭協(xié)議和濫用支配地位,構(gòu)成歐共體競爭法的基石。第81條規(guī)制成員國企業(yè)之間的跨國貿(mào)易包括知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議在內(nèi)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,規(guī)制企業(yè)間的限制性協(xié)議、行業(yè)協(xié)會的決定和協(xié)同問題。第82條規(guī)定了企業(yè)濫用支配地位問題。禁止企業(yè)通過限制性協(xié)議和協(xié)同行為實行反競爭行為,禁止一個或一個以上具有支配性地位的企業(yè)不當(dāng)?shù)貙Φ匚惠^弱的企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)力量。歐共體競爭法禁止會嚴(yán)重阻礙有效競爭的創(chuàng)造或加強(qiáng)了大企業(yè)在相關(guān)市場的支配地位并購行為。1989年通過的《企業(yè)并購控制條例》統(tǒng)一協(xié)調(diào)企業(yè)并購法規(guī),消除各方并購法律沖突,防止壟斷和市場支配力形成,成為區(qū)域反壟斷規(guī)制的范例。此外,反壟斷區(qū)域合作還體現(xiàn)在亞太經(jīng)濟(jì)合作組織、北美自由貿(mào)易區(qū)、安第斯條約組織、東盟組織等反壟斷法律規(guī)范。

三、多邊合作

為了克服上述雙邊合作機(jī)制的弊端,目前經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)和聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展大會(UNCTAD)等全球組織和機(jī)構(gòu)正積極努力解決限制性競爭行為,致力于反壟斷法的國際合作,推動反壟斷法全球規(guī)范。

(一)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織

OECD的競爭法及競爭政策委員會專門負(fù)責(zé)編制和研究相關(guān)競爭政策問題。1967年OECD《成員國間就影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)行為進(jìn)行合作的推薦意見》(以下簡稱《推薦意見》)建議各國謀求反壟斷領(lǐng)域合作,就影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制。提倡在調(diào)查居于別國境內(nèi)的企業(yè)的限制商業(yè)行為時,成員國之間應(yīng)相互通知和磋商,就調(diào)查行為進(jìn)行各方合作,分享法律允許披露的信息,開展更為廣泛意義上的國際合作與信息分享。提出了建立各成員國之間通報程序基礎(chǔ)上的國際禮讓原則,依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行信息交換,反壟斷執(zhí)行必要時要進(jìn)行協(xié)調(diào)。1973年《推薦意見》中建立成員國間協(xié)議調(diào)停程序,規(guī)定請求磋商制度,確保企業(yè)救濟(jì)措施,等等[3]。1998年理事會《關(guān)于有效打擊核心卡特爾的行動建議》將最典型、危害性最大的卡特爾稱為“核心卡特爾”(又被稱為硬核卡特爾)*見《關(guān)于有效打擊核心卡特爾的行動建議》I條A 款(c)項的規(guī)定。我國反壟斷法第13條前三項經(jīng)營者間的反壟斷協(xié)議,固定或變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)或銷售數(shù)量、分割銷售或原材料采購市場的行為。。1999年UNCTAD報告中提出反壟斷的跨境執(zhí)法問題上的積極禮讓原則,定義了競爭者間限制競爭協(xié)議或安排的國際硬核卡特爾,推動了諸多合作協(xié)定的簽訂與運行,促進(jìn)雙邊合作、區(qū)域協(xié)定、復(fù)邊協(xié)定向多邊脈絡(luò)依次推進(jìn)發(fā)展[4]。

(二)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展大會

UNCTAD采示范法的形式推進(jìn)全球反壟斷法規(guī)制。1979年完成法案范本,討論發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的限制性商業(yè)行為,規(guī)制卡特爾、濫用市場支配地位、限制競爭的兼并、操縱價格等行為。1980年通過《關(guān)于規(guī)制限制性商業(yè)行為多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則(草案)》擴(kuò)展限制性商業(yè)行為的范圍,幾乎規(guī)范所有的限制性協(xié)定與市場壟斷行為,保護(hù)發(fā)展中國家,減少發(fā)展中國家境內(nèi)跨國公司壟斷行為的影響。1981年根據(jù)該公平原則和規(guī)則(草案)設(shè)立限制性商業(yè)慣例問題專家組(1996年更名為政府間競爭法與競爭政策專家組),該專家組多次召開會議審議草案,研究增強(qiáng)技術(shù)援助等問題,繼續(xù)擬定法律范本,但收效甚微。1984年完成《消除或控制限制性商業(yè)慣例法律范本》,適應(yīng)國際反壟斷的發(fā)展趨勢,促進(jìn)和協(xié)調(diào)各國反壟斷立法,消除跨國公司利用壟斷地位對發(fā)展中國家民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻礙。修訂條文和注釋*注釋的內(nèi)容主要為分析和比較各國尤其是發(fā)展中國家的相關(guān)立法,研究競爭法的重要概念和原則以及總結(jié)國際層面的和各國的最新立法和實踐。2006年10月31日至11月2日,競爭法與競爭政策專家組在日內(nèi)瓦召開第七次會議,對《示范法》作了進(jìn)一步的修改并公布了2007年版本。,增加“合并和收購”定義和最新立法研究,補充競爭主管機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)及部門管理者關(guān)系的規(guī)定,總結(jié)競爭法領(lǐng)域的相關(guān)市場、縱向限制、準(zhǔn)入障礙、價格歧視、合并通知制度等問題,等等??刂?、消除限制競爭的限制性協(xié)議或安排、濫用市場支配地位。各國可以在競爭法中結(jié)合各國實際情況明確目標(biāo),保護(hù)競爭,控制資本和市場支配力集中,鼓勵革新,促進(jìn)社會福利,消除影響貿(mào)易和發(fā)展的限制性商業(yè)行為等。禁止有競爭關(guān)系或有潛在競爭關(guān)系的企業(yè)之間的橫向限制競爭協(xié)議*這些橫向競爭協(xié)議可能體現(xiàn)為固定價格、串通投標(biāo)、劃分市場或客戶、限制生產(chǎn)量或銷售量、聯(lián)合抵制購買、聯(lián)合抵制供應(yīng)、集體拒絕他人參加對競爭至關(guān)重要的安排或協(xié)會等情形。?!妒痉斗ā窛M足如下三個條件的橫向限制競爭協(xié)議可以免除限制。首先,欲訂立限制性協(xié)議的企業(yè),要根據(jù)第6條規(guī)定向主管機(jī)關(guān)通報所有相關(guān)情況以便獲得認(rèn)可;其次,要求相關(guān)企業(yè)進(jìn)行有效競爭;最后,競爭主管機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)定上述協(xié)議總體上將產(chǎn)生純公共利益[5]。

(三)GATT的競爭法實踐:夭折的《國際反壟斷守則(草案)》

早在1948年的《哈瓦那憲章》中就有若干條款規(guī)范壟斷行為等*主要體現(xiàn)在《哈瓦那憲章》第五章關(guān)于管制限制性商業(yè)慣例之分割市場、增強(qiáng)壟斷等,集中體現(xiàn)在第45、46、47、48、50、51等條款。第46條體現(xiàn)了國際禮讓原則,規(guī)定每一成員國應(yīng)根據(jù)其憲法或法律制度或經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),采取所有可能的措施,以確保私營或公共商業(yè)企業(yè)不得從事限制性行為。,但是后來《哈瓦那憲章》沒有生效,因而這些條款沒有實施。直到1993年GATT的國際反壟斷守則工作小組提出《國際反壟斷守則(草案)》,旨在關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定內(nèi)統(tǒng)一各方反壟斷實踐。守則規(guī)定設(shè)立國際反壟斷管理機(jī)構(gòu)專門的實施守則條款。私人當(dāng)事方依據(jù)守則規(guī)定在國內(nèi)法庭、締約國專家小組前進(jìn)行訴訟。守則規(guī)定了國際禮讓原則,要求成員方在其內(nèi)國法與草案國際法準(zhǔn)則相沖突時作出讓步、放棄管轄權(quán)。守則顯現(xiàn)了起草者的良好愿望,凸顯了不契合國際反壟斷管理體制的現(xiàn)實狀況。守則規(guī)定了各方在不放棄守則實體法規(guī)則最低標(biāo)準(zhǔn)原則下,保有一定立法自主權(quán),國際反壟斷法以國內(nèi)法的形式存在和執(zhí)行。守則實體部分規(guī)定水平和垂直限制競爭行為,規(guī)范經(jīng)營者集中控制即企業(yè)并購行為,懲治濫用市場支配地位行為。

首先,關(guān)于水平和垂直限制競爭。依據(jù)其目的和結(jié)果判斷一個水平限制競爭協(xié)議是否不合理地限制了競爭,依其本身違法判定競爭者之間為固定價格、分割市場和分配生產(chǎn)數(shù)量而達(dá)成的協(xié)議或協(xié)調(diào)的行為,依據(jù)不合理原則判定除此以外的卡特爾行為。一個違法卡特爾協(xié)議可因其利于推動競爭、提高生產(chǎn)效率、益于消費者而被豁免。規(guī)范為執(zhí)行生產(chǎn)和銷售卡特爾而使用的或者是固定銷售價格或價格水平的銷售策略本身違法的垂直限制競爭協(xié)議或行為、規(guī)范可以適用合理原則而被豁免的垂直限制競爭行為、規(guī)范獨家銷售協(xié)議三種垂直限制競爭行為。依法行使知識產(chǎn)權(quán)行為本身不構(gòu)成限制竟?fàn)幮袨?,但守則規(guī)制企業(yè)通過取得或行使知識產(chǎn)權(quán)而濫用支配地位。

其次,關(guān)于經(jīng)營者集中控制*第8條第l款規(guī)定,若企業(yè)通過購買股份或財產(chǎn),或通過訂立合同或其他方式,可直接或間接控制另一企業(yè)的全部或其實質(zhì)性部分,則可視這兩個企業(yè)間出現(xiàn)了集中。。守則規(guī)制具有國際意義的集中*第9條即集中至少能對兩個締約國產(chǎn)生影響,且參與集中的企業(yè)的共同市場銷售額至少達(dá)到一定規(guī)模。。規(guī)定了控制事前申報通報的國內(nèi)、國際卡特爾局兩級審理程序。

最后,禁止濫用市場支配地位。禁止企業(yè)因濫用市場支配地位在某個市場引起限制競爭。即,限制生產(chǎn)、銷售或者開發(fā)新技術(shù)從而損害消費者利益,就相同交易采用不同交易條件從而使某些交易對手處于不利的競爭地位,訂立合同時強(qiáng)迫對方購買從性質(zhì)或交易習(xí)慣上與合同標(biāo)的無關(guān)產(chǎn)品。

(四)世界貿(mào)易組織WTO競爭法實踐:從新加坡議題到多哈宣言

GATS有若干條款涉及競爭法內(nèi)容,其中第8條規(guī)定壟斷及專營服務(wù)提供者內(nèi)容*該第2款規(guī)定,當(dāng)一成員方的壟斷服務(wù)提供者,根據(jù)該成員方承擔(dān)的特定義務(wù),不論是直接或通過其分支機(jī)構(gòu),在其壟斷權(quán)范圍之外參與提供服務(wù)的競爭時,該成員方就確保其服務(wù)在境內(nèi)不濫用其壟斷地位,不進(jìn)行與其承擔(dān)義務(wù)不相一致的行動。。第16條有關(guān)市場準(zhǔn)入中的反壟斷問題*第16條第2款規(guī)定成員國在對市場準(zhǔn)入承擔(dān)義務(wù)安排表中已確定者外,不應(yīng)以某一地區(qū)部門為基礎(chǔ)或以整個國境為基礎(chǔ)來維持或采用壟斷和專營服務(wù)提供者的方式。。在1996年WTO新加坡首屆部長級會議上,世貿(mào)組織成員方同意審議包括貿(mào)易與競爭在內(nèi)四項議題,在WTO的多邊體制內(nèi)討論建立多邊競爭法規(guī)范的問題。設(shè)立貿(mào)易與競爭政策工作小組進(jìn)行各方討論中,美國主張反傾銷無關(guān)競爭政策,歐盟*1996年歐洲委員會有關(guān)在WTO框架下建立有約束力的競爭規(guī)則的建議中包含了一系列的積極禮讓規(guī)則。、加拿大和韓國、澳大利亞積極主張在WTO框架下建立一套多邊競爭規(guī)則,日本主張將競爭政策議題談判重點放在反傾銷問題上,多數(shù)發(fā)展中成員國則既希望制定多邊競爭規(guī)則又擔(dān)憂多邊競爭規(guī)則。最后,歷時八年在2004年開始多哈談判議程貿(mào)易與競爭政策議題被撤銷,WTO框架下多邊競爭法規(guī)范遭受的一次重創(chuàng)。《多哈宣言》后,2003年坎昆部長級會議上,世貿(mào)組織成員方并沒有就競爭政策的談判模式達(dá)成一致意見,成員方關(guān)注WTO框架下競爭政策的談判。但鑒于目前美歐立場的嚴(yán)重沖突,歐盟希望在WTO框架內(nèi)整合和執(zhí)行國際反壟斷政策,而美國另起爐灶構(gòu)筑反壟斷多邊合作平臺,美國認(rèn)為龐雜的世貿(mào)組織無法在反壟斷實踐方面采納一個共同的方法,為尋求各方接受的合作機(jī)制可能削弱現(xiàn)有的有效的規(guī)則,相關(guān)方很難愿意將商業(yè)秘密的競爭信息提交反壟斷裁決機(jī)構(gòu)。在世貿(mào)組織框架內(nèi)達(dá)成一項多邊協(xié)定在可預(yù)期的將來恐怕還難以在反壟斷問題上有所作為。

在涉及跨國并購的反壟斷領(lǐng)域,一方面知識產(chǎn)權(quán)居于優(yōu)勢的并購方在知識產(chǎn)權(quán)跨國并購中壟斷高新技術(shù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)掠奪現(xiàn)象頻發(fā),亟待反壟斷規(guī)制;一方面各國反壟斷法從壟斷判斷標(biāo)準(zhǔn)、審查重點到法律適用等存在巨大差異,多邊反壟斷國際協(xié)調(diào)面臨著反壟斷法域外適用缺乏國際法層面的依據(jù)、域外適用產(chǎn)生導(dǎo)致管轄權(quán)沖突等困難,反壟斷法國際合作機(jī)制很難深入開展。在讓渡主權(quán)的情形下,世貿(mào)組織框架下推行反壟斷多邊模式具有一定優(yōu)勢,一旦形成共同標(biāo)準(zhǔn)可以約束所有成員方,借助世貿(mào)組織內(nèi)的爭端解決機(jī)制解決或緩解各方矛盾與沖突。在多邊協(xié)調(diào)一時難以達(dá)成的情形下,雙邊或區(qū)域合作因成本低、難度小而不失為一種較佳選擇。結(jié)合中國的實際情況,維護(hù)消費者和社會利益,開展雙邊合作,參與多邊談判,嘗試?yán)脜^(qū)域機(jī)制進(jìn)行反壟斷政策的國際協(xié)調(diào)。在多邊推進(jìn)艱難和雙邊推進(jìn)受限的情況下,單邊自我約束方法應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)跨國并購的反壟斷規(guī)制問題也是有益的。

參考文獻(xiàn):

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

中圖分類號:DF971

文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A

文章編號:1008-7966(2016)02-0101-03

作者簡介:胡宏雁(1975-),女,河北泊頭人,講師。

收稿日期:2016-01-10

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