孫永生

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法律行為概念證偽

孫永生*

法律行為是德國民法的核心概念，法國民法并無該概念，我國民法以德國法為模本，法律行為亦是我國民法中的基本概念。實際上該概念并無特別的法理意義，邏輯上的瑕疵也十分嚴(yán)重，我國在民法典的制定中，應(yīng)徹底放棄這一概念。對私法自治精神的準(zhǔn)確表達(dá)是“造法行為”，現(xiàn)行法律行為概念所表達(dá)的其實也是這一含義，以法律行為作為概念名稱顯然是用詞不當(dāng)。意思行為是造法行為，事實行為是適法行為，兩個概念對法律規(guī)范自然行為的本質(zhì)過程表達(dá)得淋漓盡致。在性質(zhì)上，法律行為亦非法律事實，而是法律規(guī)范。將法律行為作為法律事實，法律是對自然行為的規(guī)范這一基本的法學(xué)思維模式，造成了邏輯上一系列的錯位和混亂。

法律行為；自然行為；造法行為；適法行為；法律規(guī)范

一、規(guī)范抑或事實——法律行為的定性

規(guī)范與事實的對立，規(guī)范與事實的關(guān)系，是民法學(xué)最基本的關(guān)系和特征。法律的本質(zhì)就是對事實和對象的規(guī)范，整個內(nèi)容就是圍繞規(guī)范與事實的關(guān)系而展開的。規(guī)范才是法律，事實是規(guī)范的對象?，F(xiàn)行關(guān)于法律行為概念的研究明顯缺乏規(guī)范與事實區(qū)分這一根本的法學(xué)思維范式，普遍將法律行為界定為事實或法律事實，將法律行為作為法律規(guī)范的對象。

德國學(xué)者使用法律行為概念，意圖表達(dá)的是私法自治原則，法律行為概念存在的意義完全在于對私法自治原則的表達(dá)。而對私法自治原則的表達(dá)，顯然只有將法律行為作為規(guī)范或原則才能表達(dá)清楚。這樣的表達(dá)就是：意思表示的內(nèi)容直接就是法律或具有法律效力。意思內(nèi)容相當(dāng)于法律，私人的意思表示行為相當(dāng)于“造法行為”。

在規(guī)范或原則的層次上，成立的是法律行為原則概念，含義是指意思表示行為相當(dāng)于創(chuàng)造法律，法律行為原則的名稱與所指向的內(nèi)容直接具有關(guān)聯(lián)，不會引起任何的歧義。徑直以“造法行為”表達(dá)，當(dāng)然最為理想。然而現(xiàn)行的理解中，法律行為被作為了事實或法律事實。事實是法律規(guī)范的對象，不可能表達(dá)也表達(dá)不出私法自治原則的含義。原則只有在規(guī)范中才能成立，這是法學(xué)最基本的邏輯。

在事實維度下的法律行為概念的定義，內(nèi)容模糊，所指向的內(nèi)容何以被概括為法律行為即以法律行為作為名稱，并不清楚。

定義一：法律行為是指以意思表示為核心要素的，主體為追求該意思表示中

所含效果在私法上的實現(xiàn)的行為。*李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第168頁。

定義二：所謂法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第162頁。

定義三：所謂法律行為，指當(dāng)事人旨在根據(jù)意思表示的內(nèi)容獲得相應(yīng)法律效果的行為。*朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第78頁。

這些定義是國內(nèi)主流學(xué)者給出的定義，簡單表達(dá)就是：法律行為就是發(fā)生或追求私法上效果的意思表示行為。何以發(fā)生私法上效果的意思表示行為就是法律行為？事實行為同樣發(fā)生私法上的效果，為什么不能稱為法律行為？發(fā)生私法上的效果的意思表示行為如何表達(dá)了私法自治原則？這些實質(zhì)問題，在上述定義中并未表達(dá)出任何信息。將法律行為作為事實，作為規(guī)范的對象，前提就是錯的，因而也不可能建立出準(zhǔn)確清晰的法律行為概念的定義。大抵學(xué)者想要表達(dá)的是：發(fā)生私法上的效果的意思表示行為表明了意思表示行為會發(fā)生私法上的效果，所以體現(xiàn)了私法自治原則。顯然，直接從原則的維度，將法律行為理解為原則，將發(fā)生私法上效果的意思表示行為定義中的順序顛倒，以意思表示行為發(fā)生私法上的效果作為定義，對私法自治原則的表達(dá)更為直截了當(dāng)。意思表示行為的內(nèi)容直接發(fā)生私法上的效果，意味著意思表示相當(dāng)于法律，相當(dāng)于“造法”，當(dāng)然體現(xiàn)了私法自治原則，而事實行為盡管亦發(fā)生私法上的效果，但事實行為自身中無構(gòu)成法律必須的意思內(nèi)容，因而不可能是法律行為。

法律行為概念并不能表達(dá)私法自治原則的含義，真正成立的是法律行為原則概念。法律行為概念名稱上不表達(dá)私法自治原則的任何信息，亦無對應(yīng)的表達(dá)私法自治精神的內(nèi)容。法律行為原則概念名稱上也不直接，但存在對應(yīng)的表達(dá)私法自治精神的內(nèi)容，即私人意思表示的內(nèi)容相當(dāng)于法律。因而將法律行為原則作為民法中的一個概念，并無不可。但最理想的概念，顯然是“造法行為”，其對私法自治精神的表達(dá)，一目了然，十分傳神。但從功能上說，法律行為原則、“造法行為”與私法自治原則并無二致。

二、 法律行為與意思表示行為的關(guān)系

法律行為概念的全部奧秘就隱藏在法律行為與意思表示行為的關(guān)系之中，將二者的關(guān)系解釋清楚，關(guān)于法律行為概念的本質(zhì)也就找到了答案。遺憾的是，學(xué)者們對這一重大問題或者視而不見，或者三言兩語，對法律行為概念的研究亦因此而乏善可陳。

法律行為與意思表示行為的定義大體上是等同的。相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為二者是一個概念，另一些學(xué)者認(rèn)為，意思表示是法律行為的基本要素或核心要素。為什么同一個概念，卻具有兩個名稱？區(qū)別何在？即便認(rèn)為非同一概念，但核心要素相同，同樣的追問亦當(dāng)然適用。

法律行為與意思表示行為的定義大體等同，對此不會存在太大的爭議。對比孫憲忠先生在民法典總則法律行為章節(jié)建議稿中所給出的二者的定義，該問題可以得到相當(dāng)充分的解析。

法律行為：即以發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變更和廢止為目的的意思表示為要素的人的行為。

意思表示：民事主體以一定的方式將其目的在于發(fā)生一定民事法律關(guān)系變動并使得自己受到拘束的效果的意思表達(dá)于外部的行為。*孫憲忠：《民法總則編法律行為一章的結(jié)構(gòu)和條文建議》，中國法學(xué)網(wǎng)孫憲忠專欄。

二者的區(qū)別，簡單表達(dá)就是：以意思表示為(核心)要素的行為與意思表示行為本身的區(qū)別。

法律行為與意思表示行為的核心內(nèi)容上是一致的，定義上的區(qū)別細(xì)微到甚至可以忽略不計。然而對于這一并無區(qū)別的同一內(nèi)容的表達(dá)，名稱上卻大相徑庭，法律行為與意思表示行為，單以名稱論，顯示不出任何相似或相同的信息。意思表示名稱與其所針對的內(nèi)容存在明顯的關(guān)聯(lián)，邏輯上毫不費(fèi)解。意思表示就是意欲使特定意思內(nèi)容發(fā)生私法上效果的表示行為，不表示追求發(fā)生私法上效果的意思行為沒有法律上的意義。意思表示行為作為名稱，直接傳達(dá)著確定的信息，即對追求發(fā)生私法上效果的意思表示。意思表示行為作為名稱對追求發(fā)生私法上效果的意思表示的內(nèi)容的概括和表達(dá)直截了當(dāng)，非常貼切，何以用法律行為這一另外的名稱加以概括和表達(dá)？“法律”一詞作為名稱的主體元素表達(dá)何種特殊的信息，這是一個必須給出解釋的關(guān)鍵問題?，F(xiàn)行學(xué)說對這一問題或者缺乏深切體會，或者因理不出頭緒而支吾其詞。孫憲忠先生認(rèn)為，意思表示側(cè)重表達(dá)表示人的個人意思，而法律行為強(qiáng)調(diào)行為的法律效果。*孫憲忠：《民法總論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第219頁。究竟是名稱上的不同，還是兩種不同的行為，首先就是一個應(yīng)該明確的問題。從文章的脈絡(luò)和語境上分析，孫先生模糊地理解為對同一種行為的不同表達(dá)維度，很多學(xué)者將意思表示行為與法律行為作為兩種不同的行為，而且對其間的差別“知難而退”，不置可否。相比而言，孫先生不但將兩個概念僅僅作為不同的名稱，而且試圖解析其中具體含義的區(qū)別，更為深刻。

法律行為不是與意思表示行為不同的另一種行為，其僅僅是對同一種行為的名稱上的不同表達(dá)。梁彗星先生以為法律行為是關(guān)于人的行為的概念，意思表示是關(guān)于人的意思活動的概念，含義模糊，十分費(fèi)解。*同前引〔2〕，第172頁。作為對同一行為不同的表達(dá)維度，意思表示名稱的確未直接表達(dá)法律效果，法律行為名稱表達(dá)效果，究竟是動機(jī)上的效果追求，抑或是結(jié)果上的效果實現(xiàn)，孫先生并未給出具體的分析。

意思表示是私法上效果的追求行為，客觀上的效果實現(xiàn)屬于法律規(guī)范。依法律解釋對象或事實規(guī)范這一基本的民法學(xué)原理，首先必須確立的是對象概念或事實概念，因此，意思表示行為私法效果的含義是主觀上的，不應(yīng)該指客觀上的效果實現(xiàn)。而主觀上的法律效果的含義與私法自治并無瓜葛，僅僅因主觀上對法律效果的追求，便據(jù)此建立法律行為名稱，表達(dá)不出關(guān)于私法自治精神的任何含義。私法自治指的是主觀上追求私法上效果在客觀上的實現(xiàn)。這樣的意義只能在法律規(guī)范的維度上成立，不可能在規(guī)范的對象上成立。從規(guī)范的角度看，動機(jī)上追求私法上效果的意思表示客觀上具有私法上的效果，即意思表示行為是法律行為，但這是法律規(guī)范，而非規(guī)范對象自身的自然屬性。法律行為作為名稱，對法律效果的表達(dá)，對私法自治精神的表達(dá)，在客觀效果的意義上才名正言順，而對客觀效果的表達(dá)，表達(dá)的卻已經(jīng)是規(guī)范本身，而非規(guī)范的對象。

規(guī)范與規(guī)范的對象不分，這是現(xiàn)行關(guān)于法律行為概念理解上一個致命的缺陷。將法律行為作為事實，作為規(guī)范的對象，前提就是錯的。前提錯誤，其他關(guān)于法律行為概念的一切立論都無從談起，空穴來風(fēng)，所包含的真理成分，微不足道。

三、 造法行為——私法自治精神的神韻

規(guī)范與事實的關(guān)系是民法學(xué)的基本關(guān)系。規(guī)范與事實的不同是二者關(guān)系的維度之一，規(guī)范的表達(dá)形式是規(guī)范命題，事實的表達(dá)形式是描述命題，前者以“效力”作為評價，后者以“真”、“假”作為評價。*同前引〔3〕，第43頁。二者關(guān)系更重要的內(nèi)容，則是規(guī)范與事實的聯(lián)系。國內(nèi)民法學(xué)著述中，對規(guī)范與事實的關(guān)系鮮有涉及，而孫憲忠先生主編的《民法總論》中，有了法律事實通過法律規(guī)范這一中介直接產(chǎn)生民事法律關(guān)系*同前引〔5〕，第105頁。這樣的表述，直接表達(dá)事實與規(guī)范的聯(lián)系，非常少見。法律事實作為民法學(xué)中的一個概念，著述上大多將其作為法律關(guān)系變動的原因加以論述，然而對于法律事實引起民事法律關(guān)系變動最關(guān)鍵的過程即規(guī)范卻很少涉及，如同畫龍沒有點睛，對法律事實引起法律關(guān)系變動的描述和表達(dá)，只是蜻蜓點水。最致命的是，將法律事實作為法律關(guān)系變動的原因本身就存在問題，它并沒有揭示或表達(dá)出民法中的基本關(guān)系。民法的基本關(guān)系是法律對事實的規(guī)范，事實作為法律關(guān)系變動的原因僅僅是表象的。根本上，事實是規(guī)范的對象。規(guī)范對事實加以規(guī)范，才有法律關(guān)系之產(chǎn)生，“產(chǎn)生”中自然包含“變動”。事實是規(guī)范的對象，還是法律關(guān)系變動的原因，表達(dá)境界上天差地別。

只有在事實與規(guī)范的關(guān)系中即在對象與規(guī)范的關(guān)系中解釋法律現(xiàn)象或法律概念，法律行為概念上的諸種混亂才能理出頭緒。作為對象的是事實或自然行為，即意思行為。法律對事實進(jìn)行規(guī)范，就是規(guī)定事實的生效條件、事實的性質(zhì)等等。意思表示行為是法律行為或造法行為，表達(dá)的便是規(guī)范。在這樣的表述中，呈現(xiàn)出的是對象與規(guī)范之間的相互關(guān)系，將規(guī)范的對象與規(guī)范作截然的二分。

區(qū)分出規(guī)范與規(guī)范的對象，在事實與規(guī)范的關(guān)系中描述法律現(xiàn)象，法律行為、造法行為的規(guī)范屬性便能顯現(xiàn)出來：法律行為、造法行為的基本屬性不可能是事實。如果將其理解為事實，規(guī)范也將蕩然無存，建立不出事實與規(guī)范的關(guān)系結(jié)構(gòu)，無法表達(dá)法律是對事實的規(guī)范這一基本的法律過程。

法律行為的合法性矛盾是一個世界性難題，德國學(xué)者目前淡化了合法性問題*同前引〔3〕，第94頁。，顯然也未找到問題的答案。作為規(guī)范對象的事實才存在合法、非法的問題，正本清源，如果將法律行為、造法行為準(zhǔn)確地定性為規(guī)范，合法性問題根本就不存在。

法律行為是規(guī)范，是國外學(xué)者凱爾森的立論，觀點極其準(zhǔn)確，*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第40頁。真正揭示出了法律行為概念的奧秘。但在法律行為的定性上，仍不徹底，未能自覺清晰地在事實與規(guī)范即對象與規(guī)范的關(guān)系中理解法律行為。確立了對象與規(guī)范的關(guān)系模式，作為事實的只能是意思行為，不會是法律行為。在事實的維度上表達(dá)法律行為，對于描述私法自治原則，沒有任何意義。

作為自然事實的意思表示行為是造法行為，在意思表示行為與造法行為的關(guān)系中，私法自治原則得到了淋漓盡致的表達(dá)。在這樣的表達(dá)下，一方面意思表示行為不是造法行為，法律行為是造法行為，等于什么也沒說，一個不同于造法行為的行為才能成為造法行為，才能表達(dá)意義。意思行為是自然維度和事實維度上的行為，是指追求私法上效果的意思表示，造法行為是規(guī)范維度上的，是指創(chuàng)造法律的行為，二者的區(qū)別一清二楚。相較而言，法律行為的含義則十分含混，如果表達(dá)的是造法行為，那就應(yīng)該直接采用造法行為的名稱；如果不表達(dá)造法行為，則就沒有意義。意思表示行為與法律行為是否為同一概念，在現(xiàn)行理論中，是一個存在極大爭議的問題，而造法行為與意思表示行為之間，不易產(chǎn)生些許混淆。另一方面，意思表示行為是造法行為，這是對意思表示行為的規(guī)范定性，將意思行為定性為造法行為，正是法律規(guī)范意思行為的根本意義所在。意思行為是造法行為，意味著意思表示的內(nèi)容直接發(fā)生法律效力，對私法自治精神的表達(dá)，渾然天成。

四、 法律上的行為與倫理上的行為的區(qū)分——法律行為概念的簡單含義

對人的行為的規(guī)范并非法律的專有領(lǐng)地，宗教規(guī)范、倫理規(guī)范以及習(xí)俗等對行為的規(guī)范亦雜糅其間，占有相當(dāng)?shù)摹笆袌龇蓊~”，而且作用顯著。一些行為由倫理、宗教等規(guī)范調(diào)整，并不會產(chǎn)生法律上的意義，由此形成法律上的行為與倫理上的行為等行為的劃分，法律行為、倫理行為等概念隨之產(chǎn)生，因而需將行為規(guī)范的不同方式區(qū)分清楚。法律行為概念表達(dá)的就是這樣的區(qū)分含義，宣示著法律規(guī)范的特有領(lǐng)域，與其他的種類的規(guī)范不同。

法律行為的含義就是法律所規(guī)范的或者以法律方式規(guī)范的自然行為，即指具有法律意義的行為，無論合法行為、非法行為，皆含攝其中，十分簡單。這是一個十分基礎(chǔ)的法學(xué)概念，并沒有什么特別復(fù)雜的法理值得探討。德國學(xué)者自豪地以為自己發(fā)明了“法律行為”概念，其他國家的學(xué)者對之“趨之若騖”，這一現(xiàn)象令人唏噓。其中的誤區(qū)在于：德國學(xué)者錯將“造法行為”當(dāng)成了法律行為。

“造法行為”是民法領(lǐng)域的特有現(xiàn)象，將民事領(lǐng)域私法自治的精神表達(dá)得淋漓盡致。刑事領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域，皆無此類現(xiàn)象，當(dāng)事人的行為分別為刑事(違法)行為、行政法律行為等等，但絕不可能存在“造法行為”。“造法行為”概念表達(dá)的是私人的意思即為法律的含義，法律行為概念表達(dá)的則是法律上的行為或者具有法律意義的行為的含義，二者的區(qū)別一清二楚。

以“法律行為”概念專門表達(dá)民法領(lǐng)域的私法自治原則，辭不達(dá)意，亦占據(jù)了表達(dá)具有法律意義的造法行為含義的專有名稱。法律規(guī)范自然行為，在法律規(guī)范的維度下，自然行為區(qū)分為合法行為、違法行為等等，這是一個最自然不過的結(jié)論。統(tǒng)攝合法行為、違法行為這些具有法律意義的行為，存在著一個對應(yīng)的上位概念，以法律行為概念概括，顯然名正言順。因法律行為名稱被“挪用”，與私法自治精神扯上了關(guān)系，概括合法行為、違法行為的上位概念，只能另覓他途。

具有法律意義的行為對應(yīng)的名稱就應(yīng)該是法律行為，根本不可能存在別的名稱。也不能以具有法律意義的行為為法律行為，德國學(xué)者“炮制”出了一個法律意義行為的上位概念，法律行為被作為了法律意義行為的下位概念。*同前引〔3〕，第78頁。法律行為與法律意義行為不同，只有在狹隘的民法學(xué)者中才會有一定的市場，而在法理學(xué)者中，法律行為就是具有法律意義的行為，二者完全相同。國內(nèi)權(quán)威的法理學(xué)者張文顯先生、葛洪義先生對將法律行為定義為具有法律意義的行為的立場均毫不含糊：

“法律行為概念對應(yīng)的概念是非法律行為，是指具有法律意義的能夠引起一定法律效果的行為，是合法行為與違法行為的統(tǒng)語?！?張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第124頁。

“法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅……分為善意行為和合法行為、惡意行為和違法行為。”*葛洪義：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第362頁。

法律意義行為與法律行為不同，其中的邏輯十分混亂。單從數(shù)量上看，法律一詞與法律意義一詞相比，字?jǐn)?shù)就少了兩個；從內(nèi)涵上看，法律概念涵蓋的范圍也要比法律意義概念寬泛，法律意義、法律價值、法律規(guī)范、法律功能……所有的這些概念都以“法律”為公因式，因此無論如何，法律概念也不可能是法律意義概念的下位概念。依法律意義行為與法律行為不同的思路，會形成一系列“莫名其妙”的概念，法律事實與法律意義事實不同，道德行為與道德意義行為不同……。

將法律行為獨占為民法領(lǐng)域的專有術(shù)語，既是民法學(xué)者的一相情愿，也是民法學(xué)者的偏頗之見，法律行為是法學(xué)中的一個基本術(shù)語，用以表達(dá)法律規(guī)范與其他行為規(guī)范的區(qū)別所在，除此之外，再無深義。這樣一個再簡單不過的基礎(chǔ)概念，根本配不上“偉大發(fā)明”的稱號，亦沒有什么奧妙值得絞盡腦汁加以探討。德國學(xué)者真正要表達(dá)的含義是“造法行為”，“法律行為”本來就用詞不當(dāng)，卻作為一個偉大的法學(xué)發(fā)現(xiàn)而被“頂禮膜拜”，民法學(xué)上的混亂，可見一斑。

德國學(xué)者顛覆了法律行為概念的固有含義，法律行為概念因取向于私法自治精神，實質(zhì)上是指當(dāng)事私人之間的“造法”行為，以“造法”行為表達(dá)，顯然更為究竟，而且法律行為概念所引起的一切“糾結(jié)”都會煙消云散。法律行為本身其實是一個法學(xué)上最為普通的概念，民事法律行為、行政法律行為，甚至刑事法律行為，都是依法律為行為規(guī)范的本質(zhì)而順理成章的概念。德國學(xué)者的智慧在于，發(fā)現(xiàn)了民事領(lǐng)域內(nèi)的“造法”現(xiàn)象，并以法律行為概念表達(dá)這一現(xiàn)象。付出的代價或引起的混亂則是：法律行為概念固有的含義被損害了。德國民法上的法律行為概念本身用詞不當(dāng)，需要糾正，然而學(xué)者們卻不明就里，武斷地維護(hù)德國人新創(chuàng)的私法自治意義上的法律行為概念，將法律行為概念的基本意義完全毀滅亦在所不惜。

“造法”行為概念遠(yuǎn)比法律行為概念更能傳神表達(dá)私法自治精神的精髓，與之對應(yīng)的概念則為僅僅適用法律的事實行為，二者性質(zhì)迥異，相映成趣。在這樣的對應(yīng)概念下，根本不會產(chǎn)生“造法”行為是否為合法行為的追問，亦避免了與法律行為概念固有含義的沖突。

現(xiàn)行學(xué)說中，法律行為概念與事實行為概念的分類是不對稱的。法律是對自然行為的規(guī)范，因此應(yīng)該首先在自然行為的意義上對行為予以分類，顯然，意思行為與事實行為才是最基本的行為分類。因法律的規(guī)范，意思行為具有了法律行為或“造法”行為的特征。規(guī)范對象即自然行為的分類以及規(guī)范后的行為作為規(guī)范意義的分類，代表著兩種完全不同的分類，意思行為與事實行為是作為規(guī)范對象的自然行為的分類，而“造法”行與適法行為則為對自然行為規(guī)范后的規(guī)范意義的分類。

法律行為概念應(yīng)該以“造法”行為概念取代，恢復(fù)法律行為概念本來具有的含義。法律是對自然行為的規(guī)范，因此成立民事行為或民事法律行為的概念，意思表示行為與事實行為構(gòu)成其基本的分類，在法律規(guī)范維度下，則分別形成合法、非法的意思行為與事實行為的細(xì)分。法律行為概念本身即不屬于規(guī)范對象，因此亦不構(gòu)成規(guī)范對象意義上的行為類別。

將“造法”行為當(dāng)作了法律行為，雀占巢穴，法律行為概念失去了自己的意義空間，引起了概念上、理論上的極大混亂。建立“造法”行為概念，將法律行為概念的應(yīng)有含義復(fù)位，呈現(xiàn)出一個邏輯上清晰明確的民法理論體系。

五、 民事行為與民事法律行為概念的成立

法律行為僅僅是用以區(qū)分法律規(guī)范與倫理規(guī)范、宗教規(guī)范、習(xí)俗等其他行為規(guī)范的一個簡單概念，并無特別重大的理論價值。具體到不同的法律部門，則分別有民事法律行為、刑事(違法)行為、行政法律行為等概念的成立。在法理學(xué)之外的法律部門，并無強(qiáng)調(diào)法律與倫理等規(guī)范區(qū)別的特別意義。

行為是法律規(guī)范的對象，針對民事領(lǐng)域，則成立民事行為概念，順理成章，無論意思表示行為，還是所謂的“事實行為”，亦都包含其中，構(gòu)成了法律規(guī)范的基本對象。對于這樣一個基本的概念，國內(nèi)學(xué)者的態(tài)度卻勢同水火，褒者稱其為中國學(xué)者的偉大發(fā)現(xiàn)，貶者視其為敝屣。佟柔先生認(rèn)為，民事行為概念是中國《民法通則》創(chuàng)造的，盡管《法國民法典》中也有“民事行為”的概念，但并不是作為法律行為制度中的一個概念而加以使用的。*佟柔：《中國民法學(xué)-民法總論》，中國人民公安大學(xué)出版社，1994年版，第208頁注釋。依曾任全國人大法工委主任顧昂然先生的解釋，民事行為比民事法律行為要寬，包括民事法律行為、無效民事行為和可撤銷的民事行為。*轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第89頁。因為法律行為概念存在著“合法性”矛盾，為什么法律行為屬于合法的行為卻又會是無效的？使用民事行為概念避免了這一缺陷。*王作堂等：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第80頁。主張和支持民事行為概念的學(xué)者似乎言之鑿鑿，以為理所當(dāng)然：民事行為概念具有極大的理論意義和價值，是中國人在法學(xué)上的偉大發(fā)現(xiàn)，“長期存在于德國學(xué)術(shù)中的合法性矛盾就此一舉得到解決。如此重大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，似乎沒有理由不在世界立法史上留下濃墨重彩的一筆?！?同前引〔3〕，第89頁。

反對民事行為概念的學(xué)者，陣容亦相當(dāng)強(qiáng)大，具體體現(xiàn)在對民事法律行為概念的反感上。民事法律行為概念沒有意義或不成立，民事行為概念的意義便蕩然無存。梁彗星先生認(rèn)為，法律行為屬于民法特有概念，絕無與其他部門法概念發(fā)生混淆之虞，添加“民事”語詞限定純屬多余。*同前引〔2〕，第161頁。孫憲忠先生持相同的立場，認(rèn)為民法通則創(chuàng)造的民事法律行為概念并不準(zhǔn)確，該概念意味著似乎還存在著“行政法律行為”等。*同前引〔5〕，第208頁。反對派中的其他學(xué)者如李永軍先生等，所持的理由亦大體如此。

民事行為是依法律規(guī)范行為這一法律的本質(zhì)必然得出的概念，離開民事行為概念或民事法律行為概念，對法律規(guī)范行為的具體過程就根本無法表達(dá)，最基本的，民事行為能力概念的使用就會成為問題。民事行為能力概念與民事行為概念如影隨形，如毛附皮，前者不成立，后者自然“土崩瓦解”。其中的邏輯關(guān)系，并不復(fù)雜。

作為法律規(guī)范的對象，民事行為概念不可或缺，但也并非如佟柔先生所認(rèn)為的，是一個法學(xué)上的發(fā)明或創(chuàng)造，它表達(dá)的就是簡單的法律規(guī)范的對象，屬于民法學(xué)中最基本的初級概念，依法律規(guī)范行為這一基本的法學(xué)命題便可直接得出。

民事行為概念與民事法律行為概念的關(guān)系，是關(guān)于民事行為概念爭議中的核心問題。簡單而言，民事行為與民事法律行為是同一個概念，在與倫理規(guī)范等的對比意義上，民事法律行為概念有其一定的表達(dá)意義。佟先生等以為民事行為是民事法律行為的上位概念，其實經(jīng)不起簡單的邏輯分析。法律規(guī)范民事行為，行為便具有了法律上的意義，因此成為民事法律行為。在通常的表達(dá)中，合法與違法才是對應(yīng)的概念，法律與違法的對應(yīng)使用，不合邏輯，亦極為罕見。在另一個重要的民法學(xué)概念法律事實概念中，法律一詞所表達(dá)的就是具有法律意義的含義，不作合法、非法的任何區(qū)分。

民事行為是法律規(guī)范的對象，在一定意義上與民事法律行為是同義詞。關(guān)于二者關(guān)系上的諸種混亂皆禍起于德國學(xué)者對法律行為概念的錯誤使用。法律行為概念的本義就是具有法律意義的行為，非法行為、合法行為皆在其內(nèi)涵之內(nèi)，非單指合法的行為。以為法律行為單指合法的行為，隨之產(chǎn)生的法律行為的“合法性”矛盾完全是個偽問題。問題是假的，針對解決偽問題圍繞民事行為概念、民事法律行為概念而提出的五花八門的離奇新說，完全是妄言妄語。以“造法行為”表達(dá)民法中的私法自治原則，恢復(fù)法律行為概念的固有意義，一切糾結(jié)都煙消云散。

六、“事件行為”——事實行為的名稱修正

事實行為，在現(xiàn)行民法理論體系中，是與法律行為、法律事實等概念相關(guān)的一個概念，盡管地位并不“顯赫”，但亦代表著一類特定的法律現(xiàn)象，而且對于理解法律行為概念，起著不可或缺的對比作用，法律行為是在與所謂的事實行為概念的對比關(guān)系中，即在與事實行為概念的“緣起”中，含義或意義才得以體現(xiàn)的。

將法律行為與事實行為作為對立概念，不合邏輯。同為法律事實的下位概念，并且同為行為，事實行為亦為法律行為是簡單的邏輯推理。法律事實是指引起法律關(guān)系發(fā)生和變動的事實，簡單而言就是具有法律意義的事實，法律事實名稱中的“法律”一詞表達(dá)的含義就是“法律意義上的”，因此自然對應(yīng)成立著法律意義上的行為的概念。法律意義上的行為即指法律行為，包括意思表示行為和事實行為，共同作為法律規(guī)范所針對的對象。法律規(guī)范的對象是自然事實，包括自然行為，在對象的語境上，意思表示行為與事實行為才構(gòu)成對應(yīng)的概念，這樣的名稱直接表達(dá)的是自然屬性上的行為，能直接反映出法律對自然存在予以規(guī)范的層次關(guān)系，而法律行為與事實行為的對位則不倫不類，規(guī)范與對象或事實之間的動態(tài)關(guān)系完全被遮蔽了。

事實行為亦為法律行為，并不成立一個專指或表達(dá)私法自治精神的法律行為概念。除此之外，事實行為的名稱也存在問題，十分別扭。定義上，事實行為是指基于某種事實之狀態(tài)或經(jīng)過，發(fā)生法律所特別規(guī)定的效力之行為。*同前引〔2〕，第64頁?；谑聦嵍l(fā)生法律效力，這是法律事實概念的定義，根本不能表達(dá)作為下位概念的事實行為的個性特征。所謂的法律行為亦因事實而發(fā)生效力，只是其中的事實是意思表示的事實。法律行為因意思表示的事實或事實上表示出來的意思發(fā)生效力，與事實行為并無本質(zhì)區(qū)別。

法律是對事實的規(guī)范，事實是規(guī)范的對象，是所有規(guī)范對象的共同屬性，以“事實”作為名稱專指一種特定的行為，法律事實與事實行為二者作為上位概念與下位概念的“屬種”關(guān)系非常混亂。

法律是對行為的規(guī)范，作為對法律實質(zhì)的表達(dá)，該命題大體上是成立的。但在更廣泛的意義上，法律其實是對事實的規(guī)范，事實因規(guī)范而具有法律意義。所謂的法律意義就是特定的法律關(guān)系，因此，事實的意義不僅僅是法律關(guān)系變動的原因，在最基本的層次，它是法律規(guī)范的對象。因是法律規(guī)范的對象，事實變動，法律關(guān)系變動，作為法律關(guān)系變動的原因自在不言之中。民事事實的基本意義是法律規(guī)范的對象，作為法律關(guān)系變動的原因上的意義是第二性的?，F(xiàn)行的理解中，將民事事實的意義界定在法律關(guān)系變動的原因，并不究竟。

法律是對事實的規(guī)范，而事實無非意思表示行為事實、事件事實與介于二者之間的第三事實，即“事件行為”事實。意思表示行為事實、事件事實，理解上不成問題，“事件行為”事實的傳統(tǒng)名稱是事實行為，新的立場以“事件行為”名稱取代了現(xiàn)行的“事實行為”的名稱。在事實的范疇下對規(guī)范對象進(jìn)行分類，意思表示行為事實與事件事實是兩類基本的事實，在二者之間存在著一種“灰色區(qū)域”，既非意思行為，又非純粹的事件，以“事件行為”的名稱稱謂此類行為，十分貼切，清晰表達(dá)出了該類行為介于意思表示行為與純事件之間的混合特征。意思表示行為、事件、“事件行為”，這樣的民事事實分類才符合邏輯。

作為上位概念的法律事實的基本含義就是引起法律關(guān)系發(fā)生的事實，即發(fā)生事實，發(fā)生關(guān)系。法律規(guī)范一切行為都是對行為事實的規(guī)范，因此，法律所規(guī)范的所有行為都是因行為事實而發(fā)生效力，法律行為根據(jù)事實上表現(xiàn)出來的意思確定效力和內(nèi)容，或者說把表現(xiàn)出來的事實上的意思作為效力的基礎(chǔ)。因而無論所謂的事實行為，抑或是所謂的法律行為，均需根據(jù)事實確定效力，區(qū)別在于：事實行為中沒有“意思”，而“法律行為”事實中具有“意思”，法律行為的效力內(nèi)容是事實中的當(dāng)事人的意思，而“事實行為”因缺乏當(dāng)事人的意思，效力內(nèi)容由法律直接規(guī)定，進(jìn)而所謂的“事實行為”的個性并非是因事實而具有效力，因事實而具有效力是法律所規(guī)范的所有行為的共同特征，以此概括“事實行為”，根本無法對法律所規(guī)范的行為作出類別劃分?！笆聦嵭袨椤钡恼嬲x應(yīng)該是：缺乏意欲使其成為法律效力內(nèi)容的意思的行為，這種行為一方面與事件相似，另一方面又屬于人的行為，同時兼具事件與人的行為的特點，故而以“事件行為”作為名稱最為準(zhǔn)確。對應(yīng)地，所謂法律行為作為意思表示行為，含義則是指意欲使其成為法律效力內(nèi)容的意思行為。

“事實行為”即事件行為是否為合法行為，是國內(nèi)學(xué)界一個不大不小的爭論，爭論的意義顯然無法與法律行為概念上的同一爭論相提并論，但自身的學(xué)術(shù)意義還是存在的。爭論可以被“具象”為侵權(quán)行為是否屬于事實行為的定性上，兩種相反的觀點針鋒相對。否定派主張侵權(quán)行不屬于事實行為，如梁慧星先生認(rèn)為，侵權(quán)行為、違約行為為違法行為，不屬于事實行為；*同前引〔2〕，第64頁?？隙ㄅ蓜t主張侵權(quán)行為屬于事實行為，如李永軍先生主張，侵權(quán)行為雖然為人的行為，但由于行為的結(jié)果不是出于行為人的意思預(yù)設(shè)，而是由于法律的直接規(guī)定，因此，其也是事實行為而非法律行為。*同前引〔1〕，第166頁。

未能將規(guī)范的對象與規(guī)范區(qū)分開來，是現(xiàn)行學(xué)說中無法容忍的淺陋，關(guān)于侵權(quán)行為是否為事實行為的問題的產(chǎn)生便是這一“淺陋”的直接“惡果”。法律是對自然行為、自然事實的規(guī)范，規(guī)范與規(guī)范的對象，是關(guān)于法律的最基本的兩個元素，建構(gòu)法學(xué)理論體系，必須在規(guī)范與規(guī)范的對象的關(guān)系中進(jìn)行。關(guān)于法律行為、事實行為概念的理解，現(xiàn)行體系存在致命的錯誤，將規(guī)范當(dāng)作了規(guī)范的對象。

將法律行為界定為合法行為，其所對應(yīng)的事實行為顯然也應(yīng)該是合法行為。但以法律行為專指意思表示行為以及以為法律行為表達(dá)私法自治精神的立場根本就是民法學(xué)上一個天大的誤解，事實行為為合法行為的結(jié)論自然隨之瓦解。

在對象與規(guī)范的關(guān)系模式下，首先需要建立的是規(guī)范的對象，作為規(guī)范對象的是意思表示行為與事實行為。規(guī)范的主要方式或內(nèi)容就是對其作合法與非法的區(qū)分，意思表示行為存在合法、非法之分，事實行為亦然。關(guān)于事實行為是否僅指合法行為的爭論，顯然缺乏規(guī)范與規(guī)范對象的二分思維模式。事實行為的基礎(chǔ)意義就是規(guī)范的對象，存在合法、非法之分正是法律的主旨所在。以為事實行為僅僅指合法行為，在關(guān)于法律本質(zhì)的理解上，就沒有建立起對象與規(guī)范這一基本的解釋范式。

結(jié)語

法律行為是法理學(xué)上的一個基本概念，該概念一方面將法律行為與倫理行為、宗教行為等行為區(qū)分開來，劃分出了調(diào)整或規(guī)范行為的不同領(lǐng)域或方法，另一方面在與自然行為的對應(yīng)中，表達(dá)出了法律為對自然行為的規(guī)范的實質(zhì)，法律所規(guī)范的自然行為上升為法律行為，法律不規(guī)范的行為屬于純粹的自然行為，由倫理或宗教等其他社會規(guī)范予以規(guī)范，不具有法律上的意義，不能成為法律行為。現(xiàn)行的民法學(xué)體系中，法律行為被作為了民法上的專有概念，如此意義上的法律行為完全是個偽概念，邏輯上并不成立。究其根源，未能將法律行為與造法行為區(qū)分開來是導(dǎo)致混亂和誤解的一個直接原因，深層次上，則源于法律為對行為的規(guī)范這一基本原理缺乏深刻的體認(rèn)，沒能將規(guī)范與規(guī)范的對象區(qū)分開來。作為對象的為自然行為，規(guī)范之后的自然行為成為法律行為，生效、無效、合法、非法等事項是法律對自然行為的法律評價，因此針對或指向的對象為自然行為，法律行為不是規(guī)范的對象，而是對對象規(guī)范中所做的法律評價，即是對自然行為規(guī)范后所產(chǎn)生的結(jié)果。

孫永生，檢察日報編輯。