馬貴翔，韓　康

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馬錫五審判方式的精髓及其現(xiàn)代啟示
——以訴訟構(gòu)造為視角的分析

馬貴翔，韓康*

以訴訟構(gòu)造為視角審視馬錫五審判方式更易發(fā)現(xiàn)其真正精髓：一是通過吸收群眾參與案件審判這種不自覺運(yùn)用陪審團(tuán)的審判方式來達(dá)成法官中立；二是親臨現(xiàn)場、尋訪證人等工作方式包含了對直接言辭原則的遵循。此兩大精髓對于完善我國現(xiàn)行司法程序具有歷史性的啟示。

馬錫五審判方式；訴訟構(gòu)造；法官中立；直接言辭；陪審團(tuán)

“馬錫五審判方式”是抗戰(zhàn)時期在陜甘寧邊區(qū)革命根據(jù)地實(shí)行的一整套司法審判制度的總稱。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的抗日民主政權(quán)根據(jù)當(dāng)時的實(shí)際情況，貫徹群眾路線的工作方針，制定了一系列措施，便利群眾訴訟，維護(hù)公平正義，收到了良好的社會效果，獲得了當(dāng)時及之后輿論的一片贊揚(yáng)。時任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長的馬錫五，對這套審判制度的創(chuàng)立和推廣起到了關(guān)鍵性作用，被作為模范人物重點(diǎn)宣傳，因此這一套司法審判制度被命名為“馬錫五審判方式”?！榜R錫五審判方式”因其巨大的成功，獲得了高層的政治認(rèn)可，直到今天也一直有人主張要借鑒馬錫五審判方式指導(dǎo)當(dāng)下的司法改革。本文將以訴訟構(gòu)造理論為切入點(diǎn)，重新審視馬錫五審判方式，希望能夠發(fā)現(xiàn)其中符合現(xiàn)代司法規(guī)律、有助于案件正確處理的真正精髓。

一、探求馬錫五審判方式的真正精髓需要以訴訟結(jié)構(gòu)為視角

實(shí)現(xiàn)司法公正需要訴訟程序的保障，而訴訟程序的正當(dāng)性又體現(xiàn)為一種科學(xué)的訴訟構(gòu)造，科學(xué)的訴訟構(gòu)造最基本的格局一是法官中立，二是控辯平等。前者最基本的要求是法官不偏不倚，并設(shè)計一整套制度加以保障。在保障法官中立的制度設(shè)計中，最具代表性的是設(shè)立陪審團(tuán)制度，通過陪審團(tuán)與法官的相互制約，促進(jìn)法官中立，主要制度表現(xiàn)是英美法系的分權(quán)制和大陸法系的參審制。后者除了承認(rèn)控辯雙方權(quán)利義務(wù)的對等性以外，其核心性的程序原則是以交叉詢問為外在表現(xiàn)而實(shí)質(zhì)以法官對證據(jù)的“親歷性”為根本的直接言辭原則。解讀馬錫五審判方式如果忽略了以訴訟程序構(gòu)造基本規(guī)律為視角，顯然很難把握其中的真正精髓。

馬錫五審判方式一直是學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)，很多學(xué)者對“馬錫五審判方式”大加贊揚(yáng)，這些學(xué)者基本觀點(diǎn)是一致的，即馬錫五審判方式是“群眾路線”工作方式的集中體現(xiàn)，是司法為民的優(yōu)秀代表。 具體來說包括四個方面：(一)注重調(diào)查研究，法官經(jīng)常親臨案發(fā)現(xiàn)場，尋訪證人、搜集證據(jù)，還原案件真相。(二)堅持群眾路線，吸收群眾參與審判，不僅調(diào)查案件時廣泛走訪群眾，審判案件時也聽取群眾意見，判決結(jié)果往往先在群眾中醞釀，當(dāng)大多數(shù)人取得一致認(rèn)識后再作出判決。(三)簡化了訴訟程序，采取了免收訴訟費(fèi)、口頭起訴、巡回審判等措施，減輕了群眾的訴累。(四)注重調(diào)解，借助輿論和道德倫理的力量處理案件，使案件的處理結(jié)果更容易被當(dāng)事人所接受，做到案結(jié)事了。

筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)界對于馬錫五審判方式優(yōu)點(diǎn)的上述總結(jié)并未抓住馬錫五審判方式的真正精髓。首先，注重調(diào)查研究的工作作風(fēng)看似強(qiáng)調(diào)了法官的親歷性，表面上是符合訴訟構(gòu)造理論的，但實(shí)際上錯誤地解讀了法官“親歷性”的內(nèi)涵，由此引申出了一系列錯誤的程序設(shè)計，比如強(qiáng)調(diào)法官“依職權(quán)調(diào)查取證”，不僅加重了法官的負(fù)擔(dān)，還影響法官消極中立的地位。其次，吸收群眾參與審判的做法被進(jìn)行了過分地政治解讀，成為了“群眾路線”、“人民司法”的代名詞，須知司法制度具有自身規(guī)律，其本身并不是一個政治問題，這種以政治正確來印證馬錫五審判方式科學(xué)性的做法與訴訟構(gòu)造的司法解讀相去甚遠(yuǎn)。再次，免收訴訟費(fèi)、口頭起訴、巡回審判等便利訴訟的做法，并非訴訟結(jié)構(gòu)的本質(zhì)問題，充其量不過是訴訟程序的簡化。最后，過于抬高了調(diào)解的地位，調(diào)解作為一種糾紛解決手段，其基本模式是爭議雙方在各自讓步的基礎(chǔ)上取得共識，是當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分，主持調(diào)解的人起到的是一個撮合促成的作用，而訴訟的基本模式則是法官居中，控辯雙方舉證質(zhì)證，法官通過品嘗證據(jù)形成內(nèi)心確信并作出判決，兩者大相徑庭。在外國的司法實(shí)踐中雖然也有和解制度，但其本質(zhì)是一種簡易程序，在控辯雙方對案件事實(shí)問題不存在異議的情況下直接跳過事實(shí)調(diào)查環(huán)節(jié)，進(jìn)入法律適用環(huán)節(jié)，目的是節(jié)約司法資源。但是我國調(diào)解卻偏離了其應(yīng)有的位置，成為大力提倡的糾紛解決方式，這與馬錫五審判方式的示范性作用不無關(guān)系，但是馬錫五審判方式之所以注重調(diào)解，是因?yàn)楫?dāng)時的邊區(qū)缺乏實(shí)體法律規(guī)范，很多權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有法律來調(diào)整，在這樣的情況下法官們不得不借助風(fēng)俗習(xí)慣(或者說道德)來解決糾紛，而風(fēng)俗習(xí)慣對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整并不像法律一樣具有國家強(qiáng)制性，必須得到當(dāng)事人發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同才會發(fā)生強(qiáng)制力，因此，法官就只能盡可能地以說服教育的方式化解糾紛, 以此平衡當(dāng)事人雙方的利益。而在當(dāng)代實(shí)體法大量擴(kuò)充的背景下，法律所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍越來越廣，法官的主要任務(wù)是根據(jù)法律規(guī)則來裁判，而不是繼續(xù)做撮合當(dāng)事人的“和事佬”。

二、馬錫五審判方式的真正精髓之一：法官中立

馬錫五審判方式作為一種建立在簡陋物質(zhì)基礎(chǔ)上的審判方式，不但能夠做到當(dāng)事人“輸贏皆服”，而且馬錫五本人也獲得了“馬青天”的贊譽(yù)，這說明馬錫五審判方式能夠?qū)崿F(xiàn)案件的實(shí)體正義。“輸贏皆服”的結(jié)果要依靠正確的判決來達(dá)成，即便馬錫五個人魅力再大，也無法期待人民對錯誤的判決忍氣吞聲。促進(jìn)實(shí)體正義達(dá)成的因素有很多，而其核心性要素是法官審判時不偏不倚，也就是訴訟構(gòu)造理論所要求的法官中立。

影響法官中立的因素一是體制性的，二是程序性的。在體制性因素方面，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)馬錫五時代法官中立的外部條件不如今天，在當(dāng)時陜甘寧邊區(qū)的政權(quán)架構(gòu)中，法院是行政機(jī)關(guān)的組成部分，要接受行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，法院的領(lǐng)導(dǎo)人也要由行政機(jī)關(guān)的首長兼任(馬錫五就是以隴東專區(qū)專員的身份兼任邊區(qū)高等法院隴東分庭的庭長)*張希坡：《馬錫五與馬錫五審判方式》，法律出版社2013版，第51頁。。 當(dāng)時的法官們之所以能恪守中立，是因?yàn)樵趹?zhàn)爭環(huán)境下，陜甘寧邊區(qū)面臨著巨大的生存壓力，為了爭取人民支持、保衛(wèi)革命政權(quán)不被敵對勢力吞噬，共產(chǎn)黨員表現(xiàn)出了極高的廉潔性與責(zé)任心，不僅能夠約束自己杜絕腐敗，而且還能公正地處理各種矛盾。

而在程序性因素方面，馬錫五審判方式通過吸收群眾參與到審判中來，為審判引入了監(jiān)督機(jī)制，使得法官在群眾的監(jiān)督之下不敢有所偏私。吸收群眾參與審判的實(shí)質(zhì)是對陪審團(tuán)制度不自覺地運(yùn)用，陪審團(tuán)制度的功能主要體現(xiàn)在：第一，通過吸收陪審團(tuán)參與審判，使得法庭上出現(xiàn)了制衡法官的力量，使法官不敢恣意妄為；第二，發(fā)揮集體智慧，為查明案情、公正判決提供智力支持。在馬錫五審判方式為我們留下的大量案例中，我們都可以感受到陪審團(tuán)制度的如影隨形。

在“合水縣丁、丑兩家土地爭議案”中，丁、丑兩家因?yàn)榻尤劳恋氐臋?quán)屬不明，紛爭不止，向國民黨縣政府告狀，丑家利用親屬勢力，獲得了“補(bǔ)契承業(yè)執(zhí)照”，侵占丁家大量土地，而丁家不服向國民黨平?jīng)龈叩确ㄔ荷显V，并通過行賄贏得訴訟，反過來又侵占丑家大量土地。兩次訴訟之所以得到完全相反的結(jié)果，就是因?yàn)閲顸h的司法機(jī)關(guān)缺乏監(jiān)督，為權(quán)力尋租創(chuàng)造了機(jī)會，丁、丑通過不正當(dāng)手段影響法官中立，從而獲得訴訟利益。群眾紛紛議論：“貪贓枉法、徇私舞弊、兩家都無理，誰有面子誰頂事，誰有金子誰頂事?！?同前引〔1〕，第180頁。邊區(qū)政權(quán)建立后，為解決此案成立了專門的調(diào)解組，這個調(diào)解組中不僅有來自政府的干部，還有當(dāng)?shù)氐娜罕?，其?shí)質(zhì)是由干部充當(dāng)法官、由群眾參與的帶有陪審團(tuán)色彩的審判組織。在相互關(guān)系上，作為法官的干部主持糾紛的解決，由群眾組成的陪審團(tuán)參與到這個過程中來，干部雖然在糾紛解決中處于主導(dǎo)地位，但卻時刻受到來自陪審團(tuán)的監(jiān)督，在眾目睽睽之下，干部沒有了權(quán)力尋租的空間，其中立性獲得了保障，可以公正地處理此項(xiàng)糾紛。在糾紛的解決過程中，群眾不僅僅起到監(jiān)督的作用，還可以就案件處理提出自己的意見，這些意見會得到尊重，并體現(xiàn)在案件處理結(jié)果中，群眾是一般正義的代表，由群眾參與作出的裁判最能體現(xiàn)一般正義的標(biāo)準(zhǔn)，相對于高深的法學(xué)理論，一般正義對于大眾更有說服力，也更容易被當(dāng)事雙方所接受。最后調(diào)解組公正地劃分了丁、丑兩家的土地，不僅丁、丑兩家服判息訴，邊區(qū)政府也獲得了廣泛的贊揚(yáng)，大家都說：“民主政府處理案件，真是深得人心”。*同前引〔1〕，第181頁。

馬錫五審判方式吸引群眾參與審判、解決糾紛并不是個案，在《陜甘寧邊區(qū)法制史》*楊永華、方克勤：《陜甘寧邊區(qū)法制史稿 訴訟獄政篇》，法律出版社1987年版，第8-21頁。一書中，共記載了運(yùn)用馬錫五審判方式處理的較為典型的八個案件，通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)(見表一)我們可以發(fā)現(xiàn)，絕大多案件都吸收了群眾參與審判，說明了吸收群眾參與審判的普遍性。

表一

由此我們可以看出，吸收群眾參與審判，通過監(jiān)督實(shí)現(xiàn)法官中立是馬錫五審判方式的真正精髓，保證了馬錫五審判方式能夠公正處理案件，而且群眾的參與也為案件的審判提供了集體智慧。如前所述，制衡法官、為審判提供智力支持正是陪審團(tuán)的基本作用，因此可以說馬錫五審判方式的成功也是陪審團(tuán)制度的成功。

三、馬錫五審判方式的真正精髓之二：直接言辭

直接言辭原則包括兩個層面，其一，直接原則，即審判要由法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人集中到一起當(dāng)面進(jìn)行；其二言辭原則，即審判要通過言辭來進(jìn)行，舉證質(zhì)證、辯論都必須通過雙方直接的言辭交鋒來實(shí)現(xiàn)。查清案件事實(shí)是公正判決的基礎(chǔ)，而案件事實(shí)則需要通過證據(jù)攜帶的信息來還原，信息在傳遞的過程中難免會出現(xiàn)偏差、錯誤，為了防止錯誤，在庭審中就必須允許控辯雙方通過直接的言辭交鋒對證據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)。尤其是證人證言，更應(yīng)該當(dāng)庭聽取原始證人的陳述，通過察言觀色，對其陳述的語境有深切感受從而辨別真?zhèn)?。因此在調(diào)查案件事實(shí)的過程中必須貫徹直接言辭原則，只有這樣才能最大限度地還原案件事實(shí)*謝佑平、江涌：《關(guān)于構(gòu)建我國傳聞證據(jù)規(guī)則的理論思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。。

馬錫五審判方式中調(diào)查案件事實(shí)的方法被學(xué)者們概括為“深入調(diào)查研究”，其中就包括直接言辭原則的不自覺運(yùn)用。法官們通過親自接觸原始證據(jù)，并聽取當(dāng)事人對于證據(jù)的意見，形成自己的內(nèi)心確信并作出判決。相比由他人轉(zhuǎn)述案情或單純地審查書面材料，這種做法更能保證對案件事實(shí)真相的還原。在我們閱讀的馬錫五審判方式處理的大量案件中，沒有發(fā)現(xiàn)馬錫五反依靠書面證言作出裁判的情況。

在“李能離婚案”*同前引〔4〕，第8-21頁。中，李能與胡生清相許婚約，但李能母親卻又接受了郭姓人家的彩禮，造成了胡家、郭家的爭執(zhí)，區(qū)政府根據(jù)李能自己的意愿，準(zhǔn)許她和胡生清結(jié)婚，不料李能一個月后突然要求離婚，并說結(jié)婚是區(qū)政府逼的，該案訴至馬錫五處。為了處理本案，馬錫五親自與李能談話，詢問訂婚、結(jié)婚和離婚的真實(shí)原因，李能親口表示并非真心想離婚，只是迫于自己母親的壓力。在了解當(dāng)事人真實(shí)的意思表示后，馬錫五判決不準(zhǔn)李能離婚，并親自勸說李能的母親，該案遂告平息。在該案中，當(dāng)事人李能在不同時間提供了兩份自相矛盾的證詞，如何判斷李能真實(shí)的意思表示成為查清事實(shí)的關(guān)鍵，要弄清李能真實(shí)的意思表示，必須親自聽取李能的陳述，而不能根據(jù)書面證詞下判。該案對于當(dāng)今的刑事司法也具有很強(qiáng)的借鑒意義，在今天的刑事司法活動中，控方的證人證言與辯方的證人證言可能會有諸多矛盾之處，這就需要證人出庭，通過直接的言辭交鋒還原真相。如果證人不出庭，不僅無法查清案件事實(shí)，鑒于很多取證行為可能會伴隨著逼供、誘供、串供等違法行為，如果不通過直接言辭加以揭露，這些非法取證的線索也將石沉大海。

根據(jù)上述案例可以看出，直接言辭原則保證了馬錫五審判方式能夠正確還原案件事實(shí)，為案件的正確處理創(chuàng)造了條件。如果沒有直接言辭原則，就不會有事實(shí)真相，無論馬錫五多么公正，也是巧婦難為無米之炊，無法作出判決。因此，直接言辭原則是馬錫五審判方式的另一個真正精髓。

當(dāng)然，我們也需要看到，馬錫五審判方式“深入調(diào)查研究”的做法既有可取的一面，也有需要摒棄的一面。在馬錫五審判方式中，法官經(jīng)常深入一線、主動搜集證據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為這種事必躬親的做法能夠保證法官查清案件事實(shí)，值得推廣，但這是對法官“親歷性”的片面理解，法官“親歷性”要求法官親自品嘗證據(jù)，而不是親自搜集證據(jù)。在筆者看來，如果過于強(qiáng)調(diào)法官主動搜集證據(jù)的權(quán)力，至少會帶來四個方面的影響：首先是會導(dǎo)致當(dāng)事人怠于承擔(dān)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)而要求法院為自己進(jìn)行舉證，這將加重法官的工作量。其次，法院在搜集證據(jù)的過程中難免會有疏漏，如果因?yàn)槁┑裟承╆P(guān)鍵證據(jù)而使案件的判決出現(xiàn)偏差，不僅會損害司法權(quán)威，法官本人也會面臨處分，將本應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)的“敗訴風(fēng)險”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚摹奥穆氾L(fēng)險”。再次，法官作為社會人，難免有個人好惡和利益糾葛，在搜集證據(jù)的過程中很可能出現(xiàn)偏袒一方當(dāng)事人的情況，可能會助長司法腐敗。最后，法院依職權(quán)搜集的證據(jù)是否需要質(zhì)證也是一個問題，如果法院搜集的證據(jù)依然要被雙方當(dāng)事人質(zhì)疑、詰問甚至被推翻，那么法庭的威嚴(yán)將蕩然無存，如果不允許當(dāng)事人質(zhì)證，則明顯是對其訴訟權(quán)利的剝奪。

雖然法官主動搜集證據(jù)會帶來如此多的弊端，但馬錫五審判方式依然堅持了這種做法，這背后有著復(fù)雜的原因，首先這種做法是不得已而為之，抗戰(zhàn)時期的邊區(qū)一切以服務(wù)前線為要，要供養(yǎng)大量的軍隊(duì)和黨政機(jī)關(guān)，這使得本就生產(chǎn)力低下的陜甘寧地區(qū)承擔(dān)了巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，在群眾中滋生了不滿情緒，為了維護(hù)抗戰(zhàn)后方的穩(wěn)定就必須迅速地處理各種矛盾，而不能坐等矛盾的爆發(fā)，因而也就對訴訟效率提出了更高的要求。法官相比于當(dāng)事人擁有更大的權(quán)力，能夠調(diào)動更多資源，由法官依職權(quán)調(diào)查取證顯然比當(dāng)事人自己取證更節(jié)省時間。其次當(dāng)時邊區(qū)的法官們普遍出身底層，熟悉邊區(qū)的地理、人文環(huán)境，本就來源于群眾，也能夠和群眾打成一片，這為法官依職權(quán)調(diào)查取證創(chuàng)造了條件。再次，當(dāng)時很多的邊區(qū)司法官員是由行政官員兼任，行政權(quán)是一種積極主動進(jìn)行社會管理的權(quán)力，法官們受此影響也習(xí)慣于積極主動地行使司法權(quán)。最后，當(dāng)時邊區(qū)的法官擁有堅定的政治信仰和良好的個人素質(zhì)，能夠自覺抵制腐敗、恪守中立，因此法官依職權(quán)調(diào)查取證不會因個人好惡出現(xiàn)偏私，這也是馬錫五審判方式既堅持法官主動收集證據(jù)又能避免其缺點(diǎn)的根本原因?，F(xiàn)在的司法環(huán)境與當(dāng)時相比已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，法官的廉潔程度和個人素質(zhì)也不足以確保依職權(quán)調(diào)查取證的公正性，而且司法權(quán)與行政權(quán)的分立已成為共識，司法職業(yè)專業(yè)化日趨明顯，法官行使的是司法權(quán)，其特性是消極被動，講究不告不理，因此再強(qiáng)調(diào)法官依職權(quán)調(diào)查取證顯然是不合適的。

四、馬錫五審判方式真正精髓的現(xiàn)代啟示

法官中立與直接言辭原則在司法改革中的重要作用已經(jīng)成為學(xué)界的共識，而馬錫五審判方式對該兩項(xiàng)原則的不自覺運(yùn)用說明該兩項(xiàng)原則在我國社會主義法制建設(shè)上曾有過較為成功的實(shí)踐先例，這構(gòu)成了馬錫五審判方式具有現(xiàn)代啟示的基本理由。

關(guān)于構(gòu)建陪審團(tuán)制度保證法官中立的問題。法官不中立是困擾我國司法改革的一個重大問題。一直以來我們希望通過提高法官個人的政治素養(yǎng)、推進(jìn)體制改革來解決這一問題，但是由于我國的法官數(shù)量眾多，且質(zhì)量參差不齊，經(jīng)常有冤假錯案和司法腐敗的新聞見諸報端，因此我們不能期待通過在短期內(nèi)提高法官的素質(zhì)從而實(shí)現(xiàn)法官中立的目標(biāo)。政治體制改革的推進(jìn)更非一朝之功，即便是在全面推進(jìn)依法治國的大背景下，從根本上改變我國政治權(quán)力的配置，將法院拔高到一個超然地位，使法官能夠不受其他力量的影響而保持中立也幾乎是不可能的。馬錫五審判方式為我們解決該問題提供了一種全新的視角，即吸收群眾參與審判，形成一個獨(dú)立于法官的陪審團(tuán)，通過陪審團(tuán)的有效監(jiān)督，倒逼法官中立。

我國雖然也有人民陪審制度，但卻沒有真正落到實(shí)效，其原因首先是因?yàn)閰⑴c審判的陪審員數(shù)量太少，而且陪審員面對的是具有專業(yè)知識的法官，本身就處于弱勢，即便有自己不同的觀點(diǎn)，也很容易被法官說服。參與庭審的陪審員人數(shù)太少，很難形成自己的聲音，如果不擴(kuò)充參與審判的陪審員數(shù)量，組建一個真正的“陪審團(tuán)”，則監(jiān)督法官的職責(zé)將難以實(shí)現(xiàn)。其次是因?yàn)榕銓弳T的遴選制度不合理，雖然法律賦予了全體適格公民成為陪審員的資格， 但卻將選任陪審員的權(quán)力交給了法院。不僅陪審員的名額要由法院確定，而且公民要經(jīng)法院會同行政機(jī)關(guān)審查、經(jīng)由法院院長提名后才有可能成為陪審員，也就是說如果沒有法院首肯，公民不可能成為陪審員?？梢灶A(yù)見，法院在挑選陪審員時一定是找那些不會“唱反調(diào)”的人，這樣的陪審員不可能自主行使職權(quán)，所謂監(jiān)督更是無從談起。再次是陪審員參與審判流于形式，因?yàn)椴缓侠礤噙x機(jī)制的存在，陪審員在產(chǎn)生之后往往成為法院的附庸，雖然法律規(guī)定了陪審員與法官享有同等權(quán)利，但陪審員往往怠于行使這些權(quán)利，使參審變成“參而不審”。最后是陪審員的選擇程序排除了當(dāng)事人的參與，在訴訟活動當(dāng)中，如果裁判者是當(dāng)事人自己挑選的，那么將大大提高裁判者的權(quán)威性，也有利于當(dāng)事人認(rèn)可判決結(jié)果。事實(shí)上，在英美國家的陪審團(tuán)制度中，都賦予了控辯雙方選擇陪審員的權(quán)利，我國雖然也允許當(dāng)事人對人民陪審員申請回避，但范圍太窄，僅限于陪審員與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或與案件有利益糾葛的情況，不可否認(rèn)的是，除了這些原因以外陪審員還可能因?yàn)檎瘟?、風(fēng)俗習(xí)慣、道德觀念的原因?qū)σ粋€人產(chǎn)生偏見。

為了達(dá)成法官中立的目標(biāo)，我們需要改革當(dāng)下的人民陪審員制度，構(gòu)建真正的陪審團(tuán)制度。首先要擴(kuò)充庭審中陪審員的數(shù)量，參考法國“參審制”每案9名陪審員*施鵬鵬：《法國參審制：歷史、制度與特色》，載《東方法學(xué)》2011年第2期。和美國“陪審制”每案12名陪審員*夏欣：《美國陪審團(tuán)制度及其特點(diǎn)》，載《法制與社會》2013年第11期。，筆者認(rèn)為我國每個案件至少應(yīng)有9名陪審員組成陪審團(tuán)。其次應(yīng)當(dāng)改革陪審員的遴選制度，減少法院對于陪審員遴選的干預(yù)，廢除審核、提名環(huán)節(jié)，實(shí)行陪審員從適格公民中直接抽簽產(chǎn)生，這樣一來就杜絕了法院對陪審員的控制，能夠更好地實(shí)現(xiàn)陪審員的監(jiān)督職能。再次要健全制度保障，使陪審員可以充分行使職權(quán)，在定罪程序中引入“投票制”，讓陪審員能夠和法官一起平等地參與到案件的決定過程中，還要規(guī)定陪審員在案件合議過程中發(fā)表的言論不受追訴，讓陪審員敢于發(fā)聲。最后還要引入當(dāng)事人挑選陪審員的機(jī)制，允許當(dāng)事人在更大地范圍內(nèi)否決陪審員，甚至是無原因否決，使當(dāng)事人能夠挑選自己真正信任的人成為裁判者。

構(gòu)建中國陪審團(tuán)制度的努力在實(shí)踐中會遇到很多阻力，有些法官不愿意與陪審員分享審判權(quán)，有些人擔(dān)心適用陪審團(tuán)會使一些敏感案件失控，但是黨的政策和依法治國的基本國策已經(jīng)為改革指明了方向，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(十八屆四中全會公報)明確指出“保障人民群眾參與司法……完善人民陪審員制度，構(gòu)建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機(jī)制”。我們相信不久的將來建立陪審團(tuán)制度將成為中國法制建設(shè)不可阻擋的發(fā)展趨勢。

關(guān)于貫徹直接言辭原則，完善證人出庭制度和庭審程序的問題。直接言辭原則在揭示案件真相方面具有重要的作用，可以通過言辭的交鋒去偽存真、檢驗(yàn)證據(jù)真實(shí)性，但遺憾的是我國直到今天也沒有全面貫徹直接言辭原則。其原因有二：

首先，是“卷宗中心主義”占有主導(dǎo)地位，出示證言代替證人出庭的現(xiàn)象依然存在，新的《刑事訴訟法》雖然對證人出庭做出了原則性規(guī)定，但卻將是否強(qiáng)制證人出庭交給法官自由裁量。在我國現(xiàn)行體制之下，司法權(quán)在國家權(quán)力序列中處于邊緣地位，法官并不享有崇高的地位，其身份只是一個普通的公務(wù)員，因此法官在行使職權(quán)的過程中容易受到來自各方面的干擾，很難保持超然和中立，尤其是在刑事訴訟中，法律明確規(guī)定公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)，相互配合”，法院和偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)共同承擔(dān)著打擊犯罪的任務(wù)，在庭審中法官的身份也從中立的裁判者變成了配合公訴人完成任務(wù)的犯罪追訴者，因此會不自覺地為公訴人提供各種便利。加之檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)，可以啟動對法官的職務(wù)犯罪調(diào)查程序，法官如果不配合檢察官很可能會遭致打擊報復(fù)，在這種情況下即使公訴人提供的證言充滿矛盾法官也不敢強(qiáng)制檢方證人到庭。這就造成了法庭上檢察官往往拒絕證人出庭，而是通過宣讀證人證言來完成舉證的奇怪現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的存在給偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)非法取證創(chuàng)造了條件，既然證人不用出庭接受詰問，那么非法取證行為暴露的風(fēng)險也就大大降低，因此偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)才敢采用非法手段獲取自己想要的證言。

其次，我國庭審程序的設(shè)計也不合理，沒有通過交叉詢問鼓勵控辯雙方言辭交鋒，而是將法庭調(diào)查與法庭辯論分開設(shè)置，使得質(zhì)證不能充分進(jìn)行。在法庭調(diào)查階段，很多證據(jù)被分作若干組，以組為單位集中出示，這導(dǎo)致了單個證據(jù)被隱沒在眾多證據(jù)當(dāng)中，不利于發(fā)現(xiàn)單個證據(jù)的瑕疵，而且質(zhì)證方只能就證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性發(fā)表意見，控辯雙方?jīng)]有辯論，這就排除了通過言辭交鋒對證據(jù)進(jìn)行考察的機(jī)會。在法庭辯論階段，雙方的辯論的焦點(diǎn)已經(jīng)被模糊，不僅有圍繞著證據(jù)展開的辯論，還有圍繞著法律適用問題展開的辯論，而且辯論一般只有兩輪，且發(fā)表辯論的時間還有可能被法官壓縮。在這樣的程序設(shè)計中，很難做到對每一個證據(jù)的全方位審視，很多存在瑕疵甚至存在錯誤的證據(jù)得以蒙混過關(guān)被法官所采納，這對于案件的公正處理是十分不利的。

為了更好地查明案情，確保案件處理的正確性，我們有必要繼承和發(fā)揚(yáng)馬錫五審判方式，將直接言辭原則發(fā)揚(yáng)光大。首先，要打破“案卷中心主義”的桎梏，改變“證人不出庭為常態(tài)，證人出庭為例外”的現(xiàn)狀，明確規(guī)定所有證據(jù)都必須以證人證言的形態(tài)呈現(xiàn)，而且所有證人必須出庭，否則不予采信其出具的證言，只有在某些特殊情況下才可免除證人出庭作證的義務(wù)。其次，要打破法庭調(diào)查與法庭辯論分置的現(xiàn)狀，將兩者合二為一，并引入交叉詢問制度，使每一個證人都接受控辯雙方的詢問，使每一份證言都接受全方位的審視，直至去偽存真，杜絕冤假錯案。

馬貴翔，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；韓康，復(fù)旦大學(xué)2015級訴訟法學(xué)博士研究生。