宋維志

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120）

迷失與復(fù)位：論違約金在《合同法》中的定位

宋維志

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120）

“賠償性違約金”概念的應(yīng)用使得違約金制度與損害賠償責(zé)任制度相互混淆，此種定位中的違約金事實上成為了損害賠償?shù)牧硪环N表述，違約金的自身固有屬性被掩蓋，違約金制度陷入迷失。為使違約金復(fù)位、發(fā)揮其應(yīng)有作用，應(yīng)當(dāng)將違約金之屬性定位為“懲罰性賠償”，使其充分發(fā)揮威懾、保證、懲罰的作用。將懲罰性賠償應(yīng)用于合同領(lǐng)域之中有其存在合理性和必要性，符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。

違約金；懲罰性賠償；違約責(zé)任；損害賠償

一、違約金抑或損害賠償——違約金的迷失

在合同出現(xiàn)違約情形之后，一般有兩種違約賠償責(zé)任形式：違約損害賠償和違約金責(zé)任。在學(xué)理上，一般對二者進行如下定義：損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。［1］244［2］466［3］398違約金，是指由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢或其他給付。［2］475［4］355即使不進行細致深入地區(qū)分，僅從表面來看，得出如下結(jié)論應(yīng)當(dāng)是沒有疑義的：即，違約損害賠償與違約金是兩種獨立的、各有內(nèi)涵的賠償責(zé)任；二者是不相同的。

關(guān)于違約金的適用，《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?合同法>解釋（二）》第二十八條規(guī)定：當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。根據(jù)這兩條不難得出一個結(jié)論：違約金在司法適用的過程中，首先是作為對非違約方因?qū)Ψ竭`約而出現(xiàn)的損失的補償而出現(xiàn)的。這一結(jié)論在“增加后的違約金數(shù)額不得超過實際損失為限”這一表述中得到有力證明，即當(dāng)事人約定的違約金在賠償過程中補償了非違約方所遭受的損失便完成了其任務(wù)，不足部分可以增加、超過部分不予認可。對于違約金的此種運用，學(xué)界將其概括為違約金的“賠償屬性”，并進而將違約金區(qū)分為“賠償性違約金”和“懲罰性違約金”，其中，賠償性違約金是指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額，又叫做賠償損害的預(yù)定。［4］356［5］359

而由于對“民法不以懲罰為目的、重在補償受害人損失”［6］704的基本理論的嚴守，違約金無論是在理論上還是在司法適用中幾乎都指向“賠償性違約金”。有法官指出：“關(guān)于違約金的性質(zhì)，《合同法》第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有‘補償和懲罰’雙重性質(zhì)，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。”［7］最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)［2009］40號）第六條規(guī)定：“在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成的損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金?！睂嶋H司法過程中，法院亦是在“賠償屬性”上處理違約金。在理論上曾經(jīng)一度有觀點認為《合同法》第一百一十四條第三款所作的“當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”是違約金的懲罰性在法條中的體現(xiàn)，如“由于法律已經(jīng)對遲延履行約定違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定，因此，只要當(dāng)事人在合同中沒有改變法律的規(guī)定，則不管當(dāng)事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性”［8］695；但這一觀點隨即遭到反駁：“我國合同法第114條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金，即使第3款所規(guī)定的‘就遲延履行約定違約金’可與‘履行債務(wù)’并用，亦不過是對于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍屬于賠償性違約金”［9］，“就如同不能將在繼續(xù)履行的同時賠償延遲履行的損失叫做懲罰性賠償金一樣”［3］400。“賠償屬性”在事實上幾乎壓榨了“懲罰屬性”的全部空間。

然而在認定違約金發(fā)揮“賠償屬性”的理論框架中，違約金責(zé)任制度與違約損害賠償制度之間是否還存在界限便值得深思。當(dāng)違約金以“賠償性違約金”的身份出現(xiàn)時，其目標(biāo)完全指向彌補非違約方確已出現(xiàn)的損失，以至于稍有超出“填平損失”范圍的賠償便是跨越了“賠償屬性”的界限。而當(dāng)違約金如此適用時，其與傳統(tǒng)意義上的為彌補非違約方損失而設(shè)計的違約損害賠償制度幾乎沒有區(qū)別，二者均是行使“填平損失”的功能——以“補償”為原則、以實際損害為賠償范圍，最終的結(jié)果都是非違約方回復(fù)到了如合同履行一般的狀態(tài)。倘若一定要找出差別，則只能說“預(yù)定賠償損失額的違約金與賠償損失具有同一性，只不過對損失額一個事先約定，一個事后計算”［3］401。有學(xué)者詳細分析此種差別：“由于債權(quán)人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關(guān)系，而此類舉證，不但困難，且易于產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先預(yù)定損害賠償額或其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其責(zé)任承擔(dān)簡單明了?！保?］356但這種“簡單明了”的責(zé)任承擔(dān)是否如學(xué)者論述的一樣順利，筆者持懷疑態(tài)度：倘若約定的違約金低于實際損失，則原告可以請求法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，但在這個請求中，原告必須證明“約定的違約金低于實際的損失”，亦即原告至少需要證明其實際損失的量，而實際損失量的證明，也無非就是違約損害賠償?shù)淖C明內(nèi)容；倘若約定的違約金過高于實際損失，被告必然地會請求法院或仲裁機構(gòu)予以減少，當(dāng)被告舉出證據(jù)證明違約金的超額后，原告必須至少證明其實際損失的量——這實際上還是回到了原告對于實際損失的證明上，否則原告必須接受獲得被削減的賠償?shù)娘L(fēng)險，甚至現(xiàn)實中，違約金的約定剛好同時在訴訟中被原告、被告欣然接受，而指向的原告證明責(zé)任的減輕似乎已是違約金與損害賠償可能存在的微乎其微的差別的唯一出路，但如果有這樣的背景，當(dāng)事人又何必求諸訴訟？更何況，損害賠償總額預(yù)定并不排斥其在損害賠償責(zé)任制度中的應(yīng)用，即：當(dāng)事人也可以在合同中約定“預(yù)定損害賠償總額”的損害賠償責(zé)任，而非違約金。

因此，筆者認為，所謂的“賠償性違約金”在實質(zhì)上就是損害賠償。但問題在于：一方面，違約金幾乎只應(yīng)用為“賠償性違約金”；另一方面，“賠償性違約金”與違約損害賠償毫無二致——那么，作為“賠償性違約金”的違約金責(zé)任制度究竟是違約金賠償還是違約損害賠償？換言之，既然違約金的實際定位與損害賠償并無區(qū)別，既然在賠償屬性上，損害賠償完全可以涵蓋“賠償性違約金”所需要發(fā)揮的一切作用，那么何必存在兩個概念、兩種制度？損害賠償制度完全可以完成“填平損失”的任務(wù)，如此，違約金責(zé)任制度存在的意義在哪里？

作為“賠償性違約金”實際應(yīng)用的違約金責(zé)任制度在《合同法》中完成的是損害賠償制度所應(yīng)作的工作，以至其似乎已全然忘記自己的使命為何、存在為何。違約金的這種處境，筆者稱之為“違約金的迷失”。

二、懲罰性賠償——違約金的復(fù)位

違約金在英文中對應(yīng)penalty clause，在德文中對應(yīng)Vertragstrafe，在拉丁文中對應(yīng)pulatiopoenae，這些詞都含有“懲罰”的隱含意思；在羅馬法上，違約金被理解為一種懲戒（Sanktion）。［10］由此可見，違約金在其本質(zhì)上，是與“懲罰”分不開的。當(dāng)前主流學(xué)者在討論違約金的懲罰性質(zhì)的時候，是將違約金區(qū)分為“賠償性違約金”和“懲罰性違約金”，然后在“懲罰性違約金”中討論違約金的懲罰性問題。然而正如筆者上文所言，“賠償性違約金”的應(yīng)用實際上會掩蓋甚至擾亂違約金的功能定位，使其完全成為損害賠償?shù)牧硪槐硎?，陷入“違約金的迷失”。

違約是對合同義務(wù)的背叛，不履行義務(wù)的直接后果便是承擔(dān)法律責(zé)任。合同的違約由違約行為和違約后果兩個部分組成，因此違約責(zé)任當(dāng)然地由兩種表現(xiàn)形式——違約行為的責(zé)任和違約后果的責(zé)任。違約后果的責(zé)任形式表現(xiàn)為損害賠償，因為違約方必須為因其違約所產(chǎn)生的后果負責(zé)，填平已出現(xiàn)的損害；而違約行為的責(zé)任形式，就是當(dāng)事人之間對違約金的賠償?shù)募s定——違約是不道德的、是有害于合同秩序的，即使是違約行為沒有造成實際損害后果，單就其違約的行為而言，就足以苛責(zé)，守約方就有足夠的理由要求違約方就其違約行為向守約的自己進行賠償以彌補其在此過程中受到的信賴侵害。違約金的這種責(zé)任結(jié)構(gòu)從另一個方面證明了“賠償性違約金”的存在不合理性：違約金與損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是不同的，前者基礎(chǔ)于違約行為，后者基礎(chǔ)于違約后果；如若基于兩個相互獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)竟產(chǎn)生了在性質(zhì)、形式、內(nèi)容上完全一致的賠償結(jié)果，這是讓人無法理解的。

有學(xué)者曾進行考證：損害賠償總額的預(yù)定制度來源于德國法上的損害賠償總額預(yù)定（pauschalierterSchadensersatz），在定性上，一般認為其為損害賠償規(guī)則，并不適用違約金制度規(guī)則；而在英國與美國現(xiàn)行法上，不承認違約金條款（penalty clauses），而只承認所謂的損害賠償預(yù)定（Liquidated damages），性質(zhì)上也是損害賠償請求權(quán)。［10］這亦證實了筆者上述的違約金責(zé)任結(jié)構(gòu)分析，即對于違約損害的賠償，應(yīng)當(dāng)是基于損害賠償規(guī)則，而不是試圖在違約金制度中尋找出路。

因此，筆者主張，討論違約金問題，只應(yīng)在懲罰性上進行討論，或者說至少不存在“賠償性違約金”這一概念，亦即違約金不存在“賠償屬性”的討論空間，所謂違約金就是帶有可期待的懲罰性的；如此，方能回復(fù)違約金的本來面目。

這樣定位的合理性在于，對于因為一方違約而造成的另一方出現(xiàn)損失，即使雙方在合同中沒有任何關(guān)于違約損害賠償?shù)募s定，非違約方亦完全可以依據(jù)《合同法》第一百零七條、第一百一十三條向法院請求損害賠償，以填補其所遭受的損失；何況對于違約損害賠償?shù)臄?shù)額，雙方亦可以事先在合同中約定。合同的完整實現(xiàn)通過損害賠償制度便可完成。當(dāng)當(dāng)事人在合同中約定違約金條款時，此類條款指向的就是除了損害賠償之外的賠償，是獨立于非違約方所受物質(zhì)損害的賠償。或者說，違約金的約定，完全是基于對合同當(dāng)事人可能出現(xiàn)的違背誠信的、為道德所譴責(zé)的違約心理的威懾，警示合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)忠實履行合同；而當(dāng)違約金付諸實現(xiàn)時，便是對違約方違約行為的懲罰，一定程度上亦是對非違約方因?qū)Ψ搅钊藚拹旱牟徽\實行為所受到的心理上的侵害的一種賠償。

事實上，雖然字面上我們以“懲罰屬性”概括違約金，但違約金的“第一性”的價值并不在于懲罰；懲罰不是目的、只是手段，威懾與保障方是設(shè)立違約金的原始出發(fā)點。當(dāng)事人合意簽訂合同后，當(dāng)事人追求的并不是合意的破滅，而是合同的實現(xiàn)，圓滿實現(xiàn)的合同才是當(dāng)事人在訂立合同之初所期待的。然而現(xiàn)實中可能存在著這樣或那樣的因素，使得某方當(dāng)事人企圖背叛合意，此時，就需要一種力量來牽制當(dāng)事人的潛在不道德。違約金的設(shè)立即是為此，是為了通過合意約定的違約賠償金來相互牽制對方，以期使合同能如合意之時的期望進行。這一層次的作用亦被一些學(xué)者表述為違約金的擔(dān)保功能，這事實上是一個硬幣的兩個面：從債權(quán)人角度來看，違約金的功能在于履行擔(dān)保，而從債務(wù)人角度，違約金的功能為履行壓力。通過違約金可以對債務(wù)人施加壓力，強迫債務(wù)人實際履行，避免違約的發(fā)生。［10］學(xué)理上看，違約金實質(zhì)上是為擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)定的從債務(wù)。［11］190

當(dāng)當(dāng)事人在約定的違約金的壓力下仍然選擇違約，則違約金由威懾轉(zhuǎn)向懲罰，違約方必須為其不誠實的行為付出代價；此時，作為“第二性”價值的懲罰方才登場。而即使是在此時，亦可以說懲罰不是目的，只是手段：違約金懲罰違約方并不是為了罰而罰，而是意圖通過懲罰矯正已被擾亂的合同秩序——損害賠償只是彌補了物質(zhì)層面的合同損失，而違約方違約的內(nèi)心惡意并未在“填平”規(guī)則中消除，反倒是，由于“合同責(zé)任在制裁當(dāng)事人方面存在諸多軟弱表現(xiàn)”［12］，違約的當(dāng)事人甚至可能為其內(nèi)心的不善為其帶來的其他利益而竊喜。違約行為的存在破壞的不僅僅是合同當(dāng)事人之間的信賴、合意，更嚴重的是，這種易于泛濫的內(nèi)心沖動將侵蝕作為整個市場的交易基礎(chǔ)的誠實信用。違約金對違約行為的懲罰是社會本位的，是從社會整體利益層面追求正義；將賠償對象確定為合同中的非違約方，既是因為其是在對方的違約中受到最直接的信賴侵害的當(dāng)事人，亦是因為抽象的社會利益只有落腳于與合同關(guān)系最為密切的當(dāng)事人方能落實，一定程度上還是對其守約行為的激勵。

在將違約金的懲罰屬性還原后，我們可以清晰地看到，違約金回到了其設(shè)立之初所應(yīng)處的位置，實現(xiàn)了其“固有意義之違約金”［13］341的復(fù)位，而不是迷失于“賠償屬性”中與損害賠償相混淆。而此時違約金的完全回復(fù)還未實現(xiàn)，因為以懲罰性來還原違約金必須證成一個前提：作為一種合同違約賠償責(zé)任，違約金的懲罰性何以成立？換言之，懲罰性賠償是否能夠有充分的理由在合同領(lǐng)域存在？

三、懲罰性賠償在合同領(lǐng)域的存在合理性

懲罰性賠償是指超出實際損害之外的、帶有懲罰被告人之違法違約惡意的性質(zhì)的賠償。由于懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用將導(dǎo)致被告承擔(dān)超出其所實際造成的損失——至少是在物質(zhì)上可以量化計算的損失的賠償責(zé)任，因此懲罰性賠償向來為民法學(xué)者所警惕；尤其是在合同領(lǐng)域，主張合同平等、自由的學(xué)者一向不歡迎懲罰性賠償對合同的滲透。正如前文筆者所舉之例，無論是在司法實務(wù)界還是在學(xué)界，立法者、法官、學(xué)者都謹慎地認為“懲罰”在合同領(lǐng)域中最多是處于“輔助”地位，決不能讓步更多。

傳統(tǒng)觀念堅守“填平損失”的信條，認為“合同制度的目的并非通過對允諾人的強制來阻止違約的發(fā)生，相反，它的目的在于對受允諾人提供救濟以彌補違約”［14］750，并且堅持“如果允許在私法領(lǐng)域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法與私法的界限”［15］。但這種觀點是與現(xiàn)代民法的發(fā)展相脫離的。近代民法以權(quán)利為本位，極力主張民事主體的平等即意志的自由，因此在近代民法盛行的19世紀(jì)，在民法當(dāng)中，尤其是合同領(lǐng)域，“懲罰”性質(zhì)的規(guī)定是無處立足的。但在20世紀(jì)人們對權(quán)利本位的民法進行反思的時候，立法者認識到，形式的、絕對的平等是不存在的，民法的長遠發(fā)展必須在建立在一定程度地以社會利益為視角的基礎(chǔ)之上，適當(dāng)?shù)膹娭屏Φ臐B入是必要的。因此，以侵權(quán)法為代表的一類法律崛起；而此類帶有“社會利益視角”的法律的一個重要特征就是：在純粹的民事活動中，法院可以對一方當(dāng)事人作出懲罰判決，要求其為其所為的某種行為向受到損害的一方承擔(dān)沉重的代價——事實上，正如前文提到的，表現(xiàn)為對受損害當(dāng)事人的懲罰性賠償?shù)膶嵸|(zhì)是通過懲罰其行為惡性以警示社會、維護社會整體秩序。

懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展至今仍主要地體現(xiàn)在侵權(quán)領(lǐng)域中，但這并不妨礙其在合同領(lǐng)域的證成?？梢钥隙ǖ氖牵辽俅嬖谝徊糠趾贤`約，非違約方對違約方的違約行為既可以主張違約金，又可以主張侵權(quán)責(zé)任；對于這一部分的違約，請求權(quán)規(guī)范競合學(xué)說是對理解此命題有啟發(fā)意義的：“如果同樣的一個請求，既可以根據(jù)合同責(zé)任的規(guī)定，也可以根據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定，還可以根據(jù)危險責(zé)任的規(guī)定提出的話，這主要是由于存在多種債法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，這時，不應(yīng)該說是多種請求權(quán)，從而不說是請求權(quán)競合，而是說一個單一的、建立在多種基礎(chǔ)上的請求權(quán)，把它稱為多數(shù)請求權(quán)基礎(chǔ)，或請求權(quán)規(guī)范競合?！保?6］354-355亦即，對于違約金賠償與侵權(quán)賠償而言，其競合的僅是請求權(quán)的規(guī)范，而非請求權(quán)的基礎(chǔ)——該基礎(chǔ)作為請求權(quán)的實質(zhì)，是建立在合同違約方、或曰侵權(quán)責(zé)任方的某種于他人不利益行為的基礎(chǔ)上的。因此，對于根源于同一基礎(chǔ)之上的兩種規(guī)范模式來說，既然在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域可以當(dāng)然地、廣為接受地適用懲罰性賠償，為什么在合同領(lǐng)域懲罰性賠償便有所遲疑？這是讓人無法接受的。

更有學(xué)者指出：“在判定懲罰性賠償?shù)倪^程中，法院并不是首先區(qū)分出了合同案件與侵權(quán)案件，然后只在侵權(quán)案件中判定懲罰性賠償，而在合同案件中排除懲罰性賠償?shù)倪m用。相反，當(dāng)法院最初認識到應(yīng)該對陪審團的懲罰性賠償裁決進行限制的時候，其所采用的標(biāo)準(zhǔn)是，被害人所遭受的損害是否能夠確切地計算出來。而事實上，‘損害能否確切計算’這一標(biāo)準(zhǔn)，并不足以明確地區(qū)分出合同案件與侵權(quán)案件……在涉及合同的案件之中一概地排除懲罰性賠償時不可能做到的?！保?7］此時，違約與侵權(quán)的實體區(qū)分甚至都已經(jīng)模糊，法院的判決所考察的是“損害能否確切計算”；而這一依據(jù)顯然無法宣告違約的懲罰性賠償?shù)钠飘a(chǎn)——侵權(quán)中的損害可能是無法計算的，難道在合同違約中違約方對守約方所造成的信賴損害就是可以計算的？物質(zhì)層面的合同損失是可以計算的，但那屬于違約后果，是損害賠償制度所要解決的問題；單就違約行為而言，非違約方受到的無形的損害是如同在侵權(quán)中存在的無形損害一樣現(xiàn)實的存在的，且同樣是“無法計算”的。因此，倘若承認侵權(quán)責(zé)任中的懲罰性賠償，就必然要承認作為針對違約行為的懲罰性賠償?shù)倪`約金。

從現(xiàn)行的法律規(guī)范來看，既然《合同法》第一百一十三條第二款將消費者主張的損害賠償指向了《消費者權(quán)益保護法》，而《消費者權(quán)益保護法》中明確規(guī)定了多處懲罰性賠償條款；既然《合同法》第一百一十五條承認了定金的“雙倍罰則”，而此類規(guī)則帶有強烈的懲罰屬性；那么帶有懲罰屬性的違約金在《合同法》中的立足便不應(yīng)受到責(zé)難——懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄒ延小跋壤?，其在合同領(lǐng)域并不被排斥。

基于“私法排斥懲罰”的前提延伸出的懲罰性賠償將使非違約方“不正當(dāng)獲取暴利”［7］進而“使懲罰性違約金的約定成為一種變相的賭博，由此而誘發(fā)促使對方違約的道德風(fēng)險”［18］的責(zé)難亦是不能成立的。懲罰性賠償本身就是對非違約方所受損害的一種彌補，違約金的付諸實踐完全是因為違約方的行為給非違約方帶來了損害，在這種因果關(guān)系中，何來“不當(dāng)”？而“誘發(fā)對方違約”的說法在筆者看來不切合實際：違約行為并非只存在于合同一方，違約金的約定是為了約束雙方可能存在的潛在違約企圖。倘若存在此種“誘發(fā)”，則合同雙方必會絞盡腦汁專注于“誘發(fā)對方違約”，而棄合同內(nèi)容于不顧——這樣的行為最終將導(dǎo)致市場的癱瘓，這種結(jié)局不可能是合同當(dāng)事人所意欲追求的，因此其缺乏足夠的動力去為此種行為；且“如果當(dāng)事人無法影響對方的履行概率，自然不會為了得到懲罰性違約金而去誘導(dǎo)對方違約”［19］。退一步而言，即使存在這種“誘發(fā)”的可能，那么筆者更愿意相信這種潛在的風(fēng)險所起的作用是增強合同各方的警惕性而非破壞市場的穩(wěn)定性。再退一步，即使這種“誘發(fā)”竟然真的實現(xiàn)了，民法中仍有具有足夠穩(wěn)定力量的基本原則為“被違約”的當(dāng)事人提供救濟，正義仍不會被掩埋?！邦A(yù)期到對方可能采取的行動，當(dāng)事人一開始可能就沒有誘導(dǎo)對方違約的激勵，因為在誘導(dǎo)與反誘導(dǎo)的過程中發(fā)生的成本會逐漸增加并可能會超過爭取到的利益。一個理性的經(jīng)濟人肯定不愿意浪費資源去做沒有收益的事情?！保?9］

“效率違約”亦是學(xué)者否定懲罰性賠償?shù)囊粋€重要理論?！坝行н`約”理論認為，普通法中的信守合同的義務(wù)，僅僅是預(yù)示著，如果你不履約就必須支付損害賠償。于是，法律不應(yīng)該強制允諾人履行其合同義務(wù)，只要受諾人能夠通過獲得相當(dāng)于合同已履行的金錢利益而得到完全的補償。允諾人應(yīng)該擁有違背其合同允諾的自由，只要這樣做能使他在支付了違約的成本之后仍然有利可圖。［17］“效率違約”的核心在于，在道德義務(wù)與經(jīng)濟效率之間，它更偏重于經(jīng)濟效率；只要在經(jīng)濟效率上可以獲得利益優(yōu)勢，在道德上便不應(yīng)過多責(zé)難違約。但筆者認為，這一理論存在諸多缺陷。首先，合同中試圖違約的一方所比較的是其在遭到違約的合同與新訂立的合同之間的利益，但其個人的利益差額的順逆并不代表整體上的“合同效率”。假設(shè)甲乙簽訂了一份合同，后甲試圖違約，因為其與丙簽訂合同所獲利益大于與乙之合同；但甲在比較這兩份合同時是否考慮乙在與其簽訂合同的同時可能與丁、戊等簽訂了相關(guān)聯(lián)合同，如若甲的違約將導(dǎo)致這后續(xù)的一系列合同的無效率，那么還能說甲的違約是“有效率”的嗎？合同是相對的，被違約的合同僅存在于甲乙之間，但任何一方當(dāng)事人都不能完全知曉對方的全部經(jīng)濟活動；如此，“效率違約”的效率基礎(chǔ)如何存在？其次，“效率違約”假如證成，則整個市場將時刻處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)：沒有人知道其所簽訂的合同是否會被違背，沒有人能夠信任合同相對方，獲得一份不被違約的合同更像是在碰運氣。再次，“效率違約”一定程度上可以理解為“有利可圖即可違約”，如果說在這樣的邏輯中還存在正義，那么其只能是“富人的正義”，以利益大小為導(dǎo)向的行為準(zhǔn)則將撕裂社會的整體正義。最后，“效率違約”論者認為法律應(yīng)當(dāng)少作道德評判，但問題是有相當(dāng)一部分法律是根源于原始的社會道德的，道德與法律是無法割裂的；當(dāng)法律承認、甚至竟然去鼓勵某種非道德的行為時，社會道德將失去生存基礎(chǔ)。這種行為是令人無法理解的。

至此，筆者認為，以上對懲罰性賠償進入合同領(lǐng)域的質(zhì)疑都是無法成立的，而相反，在合同領(lǐng)域承認懲罰性賠償，有其顯而易見的益處。

違約金的約定將對當(dāng)事人可能存在的潛在的不誠信企圖形成巨大壓力，進而促使合同當(dāng)事人積極、誠信地履行合同義務(wù)，最終順利實現(xiàn)合同合意。由于違約金所規(guī)制的是在違約因果關(guān)系中的“因”，即純粹地指向違約行為，因此，試圖違約的當(dāng)事人必須認真考慮其違約的成本——即使是沒有造成損害后果的違約行為亦是要付出沉重代價的。而更進一步，這種威懾不僅是針對某一方當(dāng)事人，而是對于合同各方均具有壓力。由于合同“履行”的本身屬性，合同中債務(wù)方一般會因其履行義務(wù)而承擔(dān)更明顯、更迫切的壓力；但這并不是說債權(quán)人就能跳出違約懲罰的規(guī)制，例如在合同的延遲履行中，債務(wù)人及時履行了給付義務(wù)，而債權(quán)人怠于接受，此時，債權(quán)人的消極行為是違反雙方合同約定的，因此債權(quán)人亦要承擔(dān)懲罰違約責(zé)任。在懲罰性賠償?shù)膲毫ο?，忠實地履行合同是對各方而言最為?jīng)濟、最能獲益的行為，因此，建立起懲罰性賠償?shù)闹贫龋饶芡貪摲倪`約邪惡，又能夠守護誠信在交易中的地位，更能夠引導(dǎo)整個市場進入一種有秩序、有責(zé)任的狀態(tài)，從長遠來看，這是有益于社會進步的。

現(xiàn)代民法的發(fā)展以社會為本位，強調(diào)實質(zhì)的公平，重視社會的整體性利益，這是對古典民法所確立的平等、自由的升華。懲罰性賠償責(zé)任制度的建立，將有效地矯正市場發(fā)展的過程中當(dāng)事人為追求利益而肆意踐踏合同誠信的心態(tài)，使合同成為市場中最為有保障、最為有效率的交易形式，使人們在發(fā)掘財富的過程中始終不忘記作為社會基礎(chǔ)的誠實、信用、公平、正義等基本道德，這既是對啟蒙運動中崛起的人的理性的尊重，亦是對古典民法在數(shù)百年斗爭中建立的公平、正義、自由、平等的堅守。

四、作為懲罰性賠償?shù)倪`約金制度在我國《合同法》中的引入

我國現(xiàn)行《合同法》中并非沒有違約金制度，但正如筆者前文所言，《合同法》所指的“違約金”實則只是損害賠償?shù)囊环N形式而已，“賠償屬性”的定位掩蓋了違約金的本質(zhì)屬性，更排斥了作為懲罰性賠償?shù)摹氨举|(zhì)的違約金”的生存空間。因此，筆者認為，回復(fù)違約金的地位，要修改《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定，尤其是第二款中對于違約金的司法確認數(shù)額應(yīng)以“實際損失”為參考標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)刪除。

在建立違約金責(zé)任制度時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

首先，違約金要以當(dāng)事人的約定為基礎(chǔ)。違約金的本質(zhì)功能在于威懾當(dāng)事人以保證合同如約履行，因此，當(dāng)事人在合意合同時便應(yīng)當(dāng)對違約金進行約定，包括哪些違約行為將要承擔(dān)違約責(zé)任、承擔(dān)什么樣的責(zé)任、違約金的數(shù)額怎樣確定等。事先寫明于合同中的違約金條款方能夠體現(xiàn)合同各方對彼此的承諾、監(jiān)督，方能使得違約金真正形成一種推進合同有序發(fā)展的促進力。如若未在合同中約定違約金，則當(dāng)事人不能主張違約金賠償，否則合同將陷于極其不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，合同各方都要時刻擔(dān)心自己隨時會被他人訴以違約，合同中將充斥著不信任。

其次，違約金賠償應(yīng)當(dāng)是對違約方故意違約行為的懲罰。違約金作為一種懲罰性賠償，“懲罰性”應(yīng)當(dāng)根源于“過錯”。無過錯的行為至少并非是違約方故意為之的行為，既無故意，則無主觀的違約惡意、無對合同誠信的破壞，如此，“懲罰”便失去了請求的基礎(chǔ)，不能成立。但這種免責(zé)不是非違約方所應(yīng)承擔(dān)證明的內(nèi)容，在訴訟中，原告依據(jù)合同中關(guān)于違約金賠償?shù)募s定提出違約金賠償請求，對于原告來說，被告有違約行為就已足夠其提起訴訟請求賠償，至于被告是否故意原告無法探知，也不應(yīng)證明。而被告則必須證明自己對已經(jīng)出現(xiàn)的違約行為應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任，證明此種違約并非其故意所為。如若被告無法證明其沒有故意，則其必須承擔(dān)違約金賠償責(zé)任。

第三，關(guān)于違約金的數(shù)額問題。違約金是懲罰性的，“懲罰性”的體現(xiàn)在于違約方必須為其違約惡意付出超過其違約獲益的賠償代價。只有在違約給其利益帶來負面效益的情況下，可能的違約企圖方能被有效遏制。有學(xué)者曾提出“執(zhí)行誤差”與“倒數(shù)規(guī)則”來確定違約金的數(shù)額。所謂“執(zhí)行誤差”是指違約人被追究責(zé)任的概率P由于各種原因通常小于1；“倒數(shù)規(guī)則”是指為了矯正執(zhí)行誤差而將損害賠償?shù)谋稊?shù)設(shè)定為執(zhí)行誤差的倒數(shù)。假設(shè)違約方因違約收益為R，則懲罰性賠償數(shù)額就應(yīng)為。［19］筆者認為，這種理論模型是有參考價值的，當(dāng)事人約定違約金時可以自行約定，而當(dāng)訴訟開始，一方當(dāng)事人提出之前所約定的違約金過分沉重時，法院可以以此理論模型為參考斟酌賠償數(shù)量。

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［責(zé)任編輯：袁翠薇］

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1008-8628（2016）03-0062-06

2016-03-11

宋維志，安徽鳳臺人，碩士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，研究方向：法理學(xué)。