陳　俊

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我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展中的立法保障探討

陳俊*

摘要：我國自貿(mào)區(qū)承載著為我國深化改革開放提供可供推廣的“制度試驗(yàn)田”使命。上海等自貿(mào)區(qū)先行先試探索中的立法保障，是一時(shí)代新問題，需要發(fā)揮中央和地方立法的合力，以多元化之保障舉措，支持改革創(chuàng)新。文章對(duì)我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展中的立法保障問題，作了幾點(diǎn)展望：一是自貿(mào)區(qū)成長對(duì)立法保障的內(nèi)在需求；二是自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新對(duì)法律層面保障之需求；三是自貿(mào)區(qū)發(fā)展對(duì)國務(wù)院及其部委立法保障之需求；四是自貿(mào)區(qū)發(fā)展對(duì)地方立法保障之需求探討。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū)；立法；制度創(chuàng)新

中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是國務(wù)院于2013年8月正式批準(zhǔn)設(shè)立的中國大陸第一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。根據(jù)國務(wù)院2013年9月27日公布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的要求，“上海自貿(mào)區(qū)的總體目標(biāo)是，經(jīng)過兩至三年的改革試驗(yàn)，努力形成促進(jìn)投資和創(chuàng)新的政策支持體系，著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境，力爭(zhēng)建設(shè)成為具有國際水平的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，為我國擴(kuò)大開放和深化改革探索新思路和新途徑。任務(wù)是形成與國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度框架?！?謝衛(wèi)群：《上海自貿(mào)區(qū)：推進(jìn)改革開放的“試驗(yàn)田”》，載《人民日?qǐng)?bào)》2013年9月28日，第4版。

在上海自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)一年多之后，我國大陸自貿(mào)區(qū)正式擴(kuò)圍至廣東、天津、福建以及上海擴(kuò)展區(qū)域。在廣東省、天津市和福建省，再設(shè)3個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，旨在進(jìn)一步檢驗(yàn)改革開放措施的實(shí)施效果及復(fù)制推廣的可行性，為全面深化改革、擴(kuò)大開放，探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)。

黨的十八屆三中全會(huì)提出：“加快自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)?！?《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第27頁。黨的十八屆四中全會(huì)提出：“完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度?！?《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第12頁。三中、四中全會(huì)的以上要求，為我國自貿(mào)區(qū)的法制建設(shè)指明了方向。上海等自貿(mào)區(qū)的改革試驗(yàn)，旨在“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境，力爭(zhēng)建成法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”。而要達(dá)致這一目標(biāo)，沒有法制保障不行。特別是，沒有前瞻、開拓、創(chuàng)新、接軌于國際慣例和通行規(guī)則的新型立法作為保障，很難想象可以完成自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新的使命。

我國的改革開放，已走過三十七年。上海等自貿(mào)區(qū)先行先試探索中遇到的不少問題，是我國改革開放以來未曾遇到過的。這些問題，往往無法可依。或者，雖有法律規(guī)定，但現(xiàn)行法的制度規(guī)定明顯滯后于全面深化改革、擴(kuò)大開放的需求。因此，自貿(mào)區(qū)成長中的立法保障需求，是時(shí)代發(fā)展帶來的新興問題，需要發(fā)揮中央和地方立法的合力，以多元化之保障舉措，促進(jìn)自貿(mào)區(qū)的成長，實(shí)現(xiàn)國家戰(zhàn)略。

一、自貿(mào)區(qū)成長對(duì)立法保障之需求

自由貿(mào)易區(qū)是指兩個(gè)以上的國家或地區(qū)通過簽訂自由貿(mào)易協(xié)議，相互間取消絕大多數(shù)貨物和服務(wù)的關(guān)稅、非關(guān)稅壁壘及市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，促進(jìn)商品、服務(wù)與資本、技術(shù)、人員等生產(chǎn)要素自由流動(dòng)，促進(jìn)貿(mào)易和投資自由化，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、共贏發(fā)展的特殊區(qū)域。

中國大陸第一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)上海自貿(mào)區(qū)的建立，以及稍后建立的3個(gè)自貿(mào)區(qū)，對(duì)于我國融入經(jīng)濟(jì)全球化，帶動(dòng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，打造“經(jīng)濟(jì)升級(jí)版”，有著重要的戰(zhàn)略意義。

自加入WTO以來，我國商品貿(mào)易發(fā)展很快，但在服務(wù)貿(mào)易上還很落后。為此，我國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“十二五規(guī)劃綱要”指出：“把推動(dòng)服務(wù)業(yè)大發(fā)展作為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)的戰(zhàn)略重點(diǎn)，營造有利于服務(wù)業(yè)發(fā)展的政策和體制環(huán)境”。*中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》，人民出版社2011年版，第45頁。而擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放，是上海等自貿(mào)區(qū)的聚焦點(diǎn)之一；同時(shí)，服務(wù)業(yè)的開放，將會(huì)帶動(dòng)我國貿(mào)易、金融、稅收、政府管理等一系列政策變革，而這些改革，從中可以形成一些可推廣的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而服務(wù)于全國的發(fā)展。

從國際上看，大凡發(fā)展的好的自由貿(mào)易區(qū)，都得益于其背后良好的法制環(huán)境，得益于所在國家相關(guān)立法的保障和支持。我國自貿(mào)區(qū)的發(fā)展，同樣需要有立法保障。特別是，從建立我國第一個(gè)自貿(mào)區(qū)上海自貿(mào)區(qū)開始，我們就遇到了國內(nèi)其他地方尚未遇到的新型經(jīng)貿(mào)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)。特別是，在服務(wù)貿(mào)易、金融領(lǐng)域的擴(kuò)大開放中，已經(jīng)面臨不少新問題。這些新問題，對(duì)政府管理提出了更高的要求，需要有法可依地在法制軌道上有序推進(jìn)。

為什么上海等自貿(mào)區(qū)的成長需要制度特別是立法制度的保障？這與法律制度的獨(dú)特功能是分不開的?！胺墒巧鐣?huì)關(guān)系的調(diào)整器、社會(huì)利益的分配器、社會(huì)秩序的穩(wěn)定器。立法是人民意志的匯集和表達(dá)，立法的主要功能在于合理分配社會(huì)利益，調(diào)整社會(huì)利益關(guān)系。”*李林：《怎樣以法治凝聚改革共識(shí)》，載《北京日?qǐng)?bào)》2013年3月11日，第17版。法律制度對(duì)自貿(mào)區(qū)的成長，能夠發(fā)揮其特有的引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)、保障等作用。

例如，立法制度的支持，有助于營建法治化的營商環(huán)境，規(guī)范和引導(dǎo)自貿(mào)區(qū)的有序發(fā)展。通過立法的引導(dǎo)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)外的社會(huì)關(guān)系主體，將會(huì)知道自身和其他主體可以從事哪些行為、不可以從事哪些行為，以及知道法律將會(huì)鼓勵(lì)他們?cè)谧再Q(mào)區(qū)從事哪些活動(dòng)，進(jìn)而，形成穩(wěn)定的行為預(yù)期。

又如，立法制度的保障，可以規(guī)范自貿(mào)區(qū)發(fā)展面臨的各種社會(huì)關(guān)系，有序自貿(mào)區(qū)的發(fā)展。立法對(duì)自貿(mào)區(qū)運(yùn)作中諸多社會(huì)關(guān)系和新型經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)整，主要通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)，能夠穩(wěn)定可預(yù)測(cè)地規(guī)范自貿(mào)區(qū)發(fā)展中的一系列社會(huì)關(guān)系和行為。這是其他調(diào)整手段所難以做到的。再如，立法制度的支持，可以養(yǎng)育自貿(mào)區(qū)成長所需要的公平競(jìng)爭(zhēng)的法治化營商環(huán)境。因?yàn)?，“公平?jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所在，是市場(chǎng)賴以發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。因而，必須用法律維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)和禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！?張文顯：《張文顯法學(xué)文選卷五·部門法哲學(xué)》，法律出版社2011年版，第208頁。

二、自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新對(duì)法律保障之需求展望

(一)國家戰(zhàn)略與法律保障

在全面深化改革的時(shí)代背景下，上海等自貿(mào)區(qū)的先行先試探索，是一國家戰(zhàn)略，需要有國家法律的保障。特別是，面臨國家現(xiàn)行法律的諸多滯后規(guī)定時(shí)，自貿(mào)區(qū)的探索既要尋找新出路，又要注重在法制軌道上推進(jìn)改革創(chuàng)新，做到改革于法有據(jù)。例如，在《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的落實(shí)中，在廣東省、天津市和福建省增設(shè)的3個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在全面深化改革、擴(kuò)大開放進(jìn)一步探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)的先行先試中，應(yīng)興應(yīng)革之探索，涉及大量的“國家事項(xiàng)”，需要國家法律及時(shí)作出調(diào)整。

自貿(mào)區(qū)既是國家戰(zhàn)略，又涉及一系列“國家事項(xiàng)”，內(nèi)在地需要全國人大及其常委會(huì)通過行使“國家立法權(quán)”，制定和修改相關(guān)法律，為自貿(mào)區(qū)的改革探索，搭建法律層面的保障平臺(tái)。換言之，上海等自貿(mào)區(qū)進(jìn)行“以制度創(chuàng)新為內(nèi)涵”的先行先試、改革創(chuàng)新，對(duì)所涉“國家事項(xiàng)”的立法事項(xiàng)，首先應(yīng)由全國人大及其常委會(huì)通過制定法律或作出相關(guān)決定，從而在法律層面，提供合法性依據(jù)。

(二)“暫時(shí)調(diào)整”與法律保障

從無到有，建立和發(fā)展自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，是一項(xiàng)重大的國家戰(zhàn)略，這對(duì)現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定的滯后、不銜接、相互沖突等弊端，提出了立改廢之迫切需求。如果不對(duì)有關(guān)法律、行政法規(guī)暫時(shí)調(diào)整其實(shí)施，有些制度將會(huì)阻礙、制約自貿(mào)區(qū)的正常運(yùn)行，更不用說改革創(chuàng)新了。因而，在改革步入深水區(qū)時(shí)，遵循“重大的改革舉措要于法有據(jù)”的法治理念，需要暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律、行政法規(guī)的若干規(guī)定。

基于這樣的考慮，十二屆全國人大常委會(huì)四次會(huì)議決定：授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，對(duì)國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，在三年內(nèi)暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。該決定自2013年10月1日起施行，上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行。隨后，2014年1月6日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》，也明確提出：改革外商投資管理模式，對(duì)國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等規(guī)定的有關(guān)行政審批。

從走向看，“暫時(shí)調(diào)整”三部“三資”企業(yè)法，應(yīng)該只是個(gè)開始，今后將會(huì)有更多的以“暫時(shí)調(diào)整”形式出現(xiàn)的立法變通舉措。對(duì)這一法律保障舉措的性質(zhì)及前景問題，以下作一展望探討。

首先是法律性質(zhì)問題。近年，我國四個(gè)自貿(mào)區(qū)的設(shè)立與運(yùn)作，大量涉及到法律、行政法規(guī)制定時(shí)未曾遇過的新問題和新情況。為了在法治軌道上響應(yīng)重大改革的需求，通過在自貿(mào)區(qū)這些局部區(qū)域“試行”暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律的規(guī)定，是妥善處理改革與法治關(guān)系的一種戰(zhàn)略安排，也是踐行“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”法治精神的體現(xiàn)。從率先吃螃蟹和減少改革風(fēng)險(xiǎn)的角度看，在四個(gè)自貿(mào)區(qū)先行開展局部試驗(yàn)，哪怕經(jīng)過幾年的試驗(yàn)并不成功，甚至基本失敗，那也是于法有據(jù)的。

其次是是否有違“法制統(tǒng)一”原則問題。在2011年中國特色社會(huì)主義法律體系宣告形成之后，法律體系中的各位階各層次立法，需遵循法制統(tǒng)一原則，綱舉目張，保持和諧?，F(xiàn)在，又允許上海等自貿(mào)區(qū)暫不實(shí)施現(xiàn)行法律的若干規(guī)定，這是否有違“法制統(tǒng)一”原則？是否影響到法律的權(quán)威？從形式上看，似乎是有違法制統(tǒng)一原則，但實(shí)質(zhì)上卻未必如此。分析如下：一是從適用范圍看，全國人大常委會(huì)的決定，將暫時(shí)調(diào)整實(shí)施法律的適用范圍，限定于中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)等自貿(mào)區(qū)內(nèi)，屬于局部的試驗(yàn)。二是從時(shí)間上看，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施法律的期間，是在三年內(nèi)試行，對(duì)實(shí)踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律；對(duì)實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，則恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。因此，法律因時(shí)因地調(diào)整，是在遵循“法制統(tǒng)一”原則基礎(chǔ)上所作的“必要的例外”，契合了國家戰(zhàn)略之需；同時(shí)，也不影響相關(guān)法律在全國范圍內(nèi)實(shí)施的效力和權(quán)威；此外，全國人大常委會(huì)的授權(quán)決定，還規(guī)定了三年的試行期，這也符合權(quán)力運(yùn)行要有制約的現(xiàn)代法理。

再次是“暫時(shí)調(diào)整”的可推廣可復(fù)制問題。在自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施法律的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于保障自貿(mào)區(qū)改革開放先行先試的合法性，對(duì)于為全局改革提供可復(fù)制可推廣之經(jīng)驗(yàn)，都具有重要意義?，F(xiàn)實(shí)的進(jìn)展，也初步證明了其價(jià)值所在。在上海自貿(mào)區(qū)先行先試的基礎(chǔ)上，十二屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議于2014年12月表決通過了關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(廣東)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國(天津)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國(福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)以及中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定。一年來的實(shí)踐證明，上海自貿(mào)區(qū)先行先試的率先探索及其經(jīng)驗(yàn)，具有可行性和可輻射性，在其他地方得到了推廣和復(fù)制。

2015年3月15日通過修改后的《立法法》，新增加了一條規(guī)定。即《立法法》第13條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定?！庇纱丝梢姡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)“暫時(shí)調(diào)整”現(xiàn)行法律規(guī)定所取得的有益經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)輻射到其他自貿(mào)區(qū)及更廣的范圍，并為《立法法》第13條所肯定和吸收。今后，在包括自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在內(nèi)的部分特定地方，根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)，都可以在這些地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定。不難預(yù)見，這將是今后我國立法發(fā)展的一個(gè)新舉措、新常態(tài)。對(duì)此，我們理應(yīng)樂見其成、樂見其效。

三、自貿(mào)區(qū)發(fā)展對(duì)國務(wù)院及其部委立法保障之展望

當(dāng)前和往后，我國大陸范圍自貿(mào)區(qū)的運(yùn)行和發(fā)展，需要國務(wù)院行政法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)部委部門規(guī)章的配套保障支持。

(一)國務(wù)院層面立法保障之展望

在我國現(xiàn)行法律體系中，國務(wù)院的行政法規(guī)，是對(duì)法律規(guī)定的細(xì)化和補(bǔ)充，同時(shí)也為地方立法提供依據(jù)。因此，我國自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新探索，僅靠一些法律的原則規(guī)定，顯然是不夠的；行政法規(guī)對(duì)法律的細(xì)化，行政法規(guī)對(duì)自貿(mào)區(qū)發(fā)展的支持和保障，是必不可少的。特別是，就上海等自貿(mào)區(qū)的主要任務(wù)和措施而言，其制度創(chuàng)新所涉領(lǐng)域頗多。僅就擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放領(lǐng)域而言，就包括“金融服務(wù)領(lǐng)域”、“航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域”、“商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域”、“專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域”、“文化服務(wù)領(lǐng)域”、“社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域”，并且，這些類別的領(lǐng)域又包括更細(xì)的領(lǐng)域?；诖?，上海等自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)都或多或少地在主要任務(wù)和措施中，列出“法制領(lǐng)域”，明確提出要“完善法制領(lǐng)域的制度保障”。

鑒于此，加強(qiáng)國務(wù)院層面的立法保障，需要將《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》等自貿(mào)區(qū)總體方案的一部分要求，適時(shí)轉(zhuǎn)化為國務(wù)院行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?；蛘撸薷牟环细髯再Q(mào)區(qū)《總體方案》要求的一些行政法規(guī)的滯后規(guī)定，使得行政法規(guī)能夠發(fā)揮保障支持作用。從階段性成果看，2014年9月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施的決定》，是一典型例子。該《決定》明確了需要在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施的有關(guān)行政法規(guī)以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章相關(guān)規(guī)定的具體范圍，包括《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》、《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》、《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》以及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》、《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》規(guī)定的有關(guān)資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍等外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。

以上國務(wù)院的《決定》還要求，國務(wù)院有關(guān)部門、上海市人民政府要根據(jù)上述調(diào)整，及時(shí)對(duì)本部門、本市制定的規(guī)章和規(guī)范性文件相應(yīng)調(diào)整，建立與進(jìn)一步擴(kuò)大開放相適應(yīng)的管理制度。國務(wù)院將根據(jù)試驗(yàn)區(qū)改革開放措施的實(shí)施情況，適時(shí)對(duì)決定的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。以點(diǎn)見面，可以預(yù)見：隨著上海等自貿(mào)區(qū)各項(xiàng)試點(diǎn)工作的全面推開，適應(yīng)進(jìn)一步改革開放的需要，為完善法制保障，國務(wù)院根據(jù)實(shí)際發(fā)展情況擴(kuò)大在大陸自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施，應(yīng)該是可預(yù)期的。

(二)國務(wù)院部委層面立法保障之展望

上海等自貿(mào)區(qū)的運(yùn)行，僅僅依靠上海市或其他相關(guān)省市的力量，是不夠的。既然自貿(mào)區(qū)是國家戰(zhàn)略，從國務(wù)院部委發(fā)揮作用的角度看，其立法保障也是落實(shí)好國家戰(zhàn)略不可或缺的一環(huán)。

以上海自貿(mào)區(qū)為例：“在形成試驗(yàn)區(qū)總體方案和籌備、推進(jìn)的整個(gè)過程中，我們得到了國務(wù)院各相關(guān)部門的直接幫助和支持指導(dǎo)。商務(wù)部付出了很大努力，國務(wù)院各相關(guān)部門比如國家發(fā)改委、工業(yè)和信息化部、財(cái)政部、交通運(yùn)輸部、人民銀行、海關(guān)總署、工商總局、質(zhì)檢總局、國務(wù)院法制辦、國務(wù)院發(fā)展研究中心、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等等，共同參與、指導(dǎo)幫助，合力推進(jìn)?！?韓正：《有責(zé)任 有壓力 有目標(biāo) 有信心 韓正就上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)運(yùn)行接受人民日?qǐng)?bào)、新華社、解放日?qǐng)?bào)、文匯報(bào)集體采訪》，載《解放日?qǐng)?bào)》2013年11月7日，第1版。事實(shí)表明，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的形成，離不開國務(wù)院相關(guān)部委的參與與支持。該《總體方案》，也對(duì)國務(wù)院各部委提出了協(xié)同和協(xié)作的要求。例如，該《總體方案》要求：“加強(qiáng)各有關(guān)部門與上海市政府的協(xié)同，提高維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)安全的服務(wù)保障能力?！?/p>

今后，國務(wù)院各部委間的協(xié)同協(xié)作，一個(gè)重要方面，就是通過出臺(tái)各自職權(quán)范圍內(nèi)的部門規(guī)章，支持自貿(mào)區(qū)的發(fā)展。例如，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》明確要求：“在航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域，放寬中外合資、中外合作國際船舶運(yùn)輸企業(yè)的外資股比限制，由國務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門制定相關(guān)管理試行辦法?！边@就對(duì)交通運(yùn)輸主管部委制定相關(guān)部門規(guī)章，以立法的方式支持上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展，提出了明確的要求。

除了在航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域，在上海等自貿(mào)區(qū)正在探索制度創(chuàng)新的其他領(lǐng)域，因?yàn)檫@些領(lǐng)域分屬于國務(wù)院相關(guān)部委職權(quán)管理之域，所以也需要國務(wù)院有關(guān)部委及時(shí)出臺(tái)自身職權(quán)范圍內(nèi)的部門規(guī)章，支持自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新探索。以中國人民銀行為例。中國人民銀行于2013年12月2日發(fā)布《關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》?！把胄斜硎?，希望通過上述舉措，形成金融支持試驗(yàn)區(qū)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和投資貿(mào)易便利化的可復(fù)制、可推廣的創(chuàng)新業(yè)務(wù)及管理模式，助力試驗(yàn)區(qū)成為推進(jìn)改革和提高開放性經(jīng)濟(jì)水平的試驗(yàn)田”。*孟群舒：《自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)金融改革內(nèi)容“落地”》，載《解放日?qǐng)?bào)》2013年12月3日，第2版。從具體操作上看，中國人民銀行的以上《意見》包括了30條具體意見，但要落實(shí)這些指導(dǎo)意見，尚需適時(shí)出臺(tái)相關(guān)實(shí)施細(xì)則。

前瞻地看，今后國務(wù)院有關(guān)部委對(duì)上海等自貿(mào)區(qū)的立法支持，還需要常態(tài)化地開展，保持各部委間的協(xié)同合作，并適時(shí)落實(shí)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

四、自貿(mào)區(qū)發(fā)展對(duì)地方立法保障之展望

上海等自貿(mào)區(qū)肩負(fù)著我國加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進(jìn)貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)等戰(zhàn)略使命。新使命意味著新挑戰(zhàn)，這些國家戰(zhàn)略的先行先試和改革探索，除了需要法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等中央立法的保障和支持，同樣需要上海等地方立法的先行先試和積極創(chuàng)新。并且，從一定程度上看，特定地方的地方立法保障，更具針對(duì)性，更能滿足本地改革發(fā)展之需。

(一)地方立法先行先試之保障

在全國人大常委會(huì)作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》后，上海市十四屆人大常委會(huì)于2013年9月26日表決通過了《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》。該《決定》明確：“一、根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》的規(guī)定，在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，對(duì)國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，停止實(shí)施《上海市外商投資企業(yè)審批條例》。凡法律、行政法規(guī)在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)調(diào)整實(shí)施有關(guān)內(nèi)容的，本市有關(guān)地方性法規(guī)作相應(yīng)調(diào)整實(shí)施。二、本市其他有關(guān)地方性法規(guī)中的規(guī)定，凡與《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》不一致的，調(diào)整實(shí)施?！?《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》(2013年9月26日上海市第十四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過)，，載《解放日?qǐng)?bào)》2013年9月27日第2版。

以上《決定》，通過以點(diǎn)見面式的規(guī)定，在上海市地方立法層面，通過停止實(shí)施、調(diào)整實(shí)施地方性法規(guī)，為上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展提供合法性依據(jù)。目前，“調(diào)整實(shí)施的上海市其他有關(guān)地方性法規(guī)中的規(guī)定，包括《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》、《征信業(yè)管理?xiàng)l例》、《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》、《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》等，其中的一些涉及限制類和審批的條文都將在試驗(yàn)區(qū)暫停實(shí)施。”*上海市社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)編：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)150問》，格致出版社2013年版，第125頁。

以上《決定》對(duì)《上海市外商投資企業(yè)審批條例》的停止實(shí)施，只是個(gè)開端。從先行先試的改革探索看，還需要停止實(shí)施其他上海市地方性法規(guī)或其他省市地方性法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?？梢哉f，以上《決定》的規(guī)定是開放式的，具有可復(fù)制性，今后上海、廣東、福建、天津等相關(guān)省市調(diào)整實(shí)施地方性法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，還有著相當(dāng)大的空間。

2015年三月修改后的《立法法》第73條規(guī)定：“除本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！薄读⒎ǚā返囊陨弦?guī)定，為上海等地的人大及其常委會(huì)行使先行立法權(quán)，對(duì)自貿(mào)區(qū)所需的制度創(chuàng)新給予立法支持，提供了一個(gè)法律依據(jù)。據(jù)此，在沒有相關(guān)法律、行政法規(guī)可依，而自貿(mào)區(qū)的運(yùn)作又需要制度創(chuàng)新作為支持時(shí)，充分援引和行使該先行立法權(quán)，有利于為自貿(mào)區(qū)的先行先試，提供了一種合法性依據(jù)。

以上海自貿(mào)區(qū)為例。上海自貿(mào)區(qū)是第一個(gè)設(shè)立的自貿(mào)區(qū)，其需要通過行使“先行制定地方性法規(guī)權(quán)”，主動(dòng)地服務(wù)于上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展需求。2014年7月25日，上海市人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過了我國第一部關(guān)于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的地方性法規(guī)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》。已于8月1日起實(shí)施的該《條例》，共9章57條，從管理體制、投資開放、貿(mào)易便利、金融服務(wù)、稅收管理，到綜合監(jiān)管、法治環(huán)境等方面，對(duì)推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)，作出了立法保障。

《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》的制定，在處理以下幾個(gè)關(guān)系上，給我們以啟發(fā)和參照：一是“先行先試、大膽探索”與“改革于法有據(jù)”的關(guān)系。一方面，“大膽探索、先行先試”應(yīng)堅(jiān)持在法治的軌道上推進(jìn)，任何于法無據(jù)的改革，很難成為可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)。另一方面，不少先行先試的改革事項(xiàng)，在當(dāng)時(shí)都是于法無據(jù)的，所以要有局部成功的經(jīng)驗(yàn)作為推廣入法的條件。這是一對(duì)辯證關(guān)系，需要兼顧。二是地方立法的受制約性與自貿(mào)區(qū)立法應(yīng)具有的創(chuàng)制性、前瞻性的關(guān)系。自貿(mào)區(qū)的投資、貿(mào)易、金融、稅收等先行先試事項(xiàng)均涉及國家事權(quán)，屬于國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)，上海的地方立法可作實(shí)施性規(guī)定，但創(chuàng)制性的空間比較有限，因此《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》對(duì)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)先行先試，作了若干方向性規(guī)定。三是《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》與《總體方案》及國務(wù)院各部委政策檔之間的關(guān)系。該《條例》在解讀相關(guān)政策的基礎(chǔ)上，對(duì)這些政策性規(guī)定的核心內(nèi)容進(jìn)行梳理、提煉，并將核心內(nèi)容提升入法，使《條例》的內(nèi)容既源于《總體方案》，又高于《總體方案》。四是立法觀念的更新與既有制度創(chuàng)新的關(guān)系?！吨袊?上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》尊重“法無禁止皆可為”的時(shí)代法治精神，努力改變“正面清單”的觀念定勢(shì)，通過“負(fù)面清單”，賦予了市場(chǎng)主體參與自貿(mào)區(qū)建設(shè)的積極性與廣闊的空間。該《條例》按照“立意高一點(diǎn)、條文少一點(diǎn)”的思路，從“可復(fù)制、可推廣”和“預(yù)留制度創(chuàng)新空間”的角度，以期在地方立法的權(quán)限范圍內(nèi)，盡可能地釋放制度創(chuàng)新的空間。

以上這些立法思路和制度創(chuàng)新的方向性規(guī)定，昭示著先進(jìn)的時(shí)代立法理念和走向，其對(duì)今后其他自貿(mào)區(qū)立法的示范價(jià)值，可以預(yù)期。

(二)地方立法為中央立法提供經(jīng)驗(yàn)和參照之展望

自貿(mào)區(qū)的建立和發(fā)展是國家戰(zhàn)略。上海自貿(mào)區(qū)所在的上海地方立法的意義，并不限于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)本身的法制保障，還兼具為中央立法提供立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和立法試驗(yàn)的獨(dú)到作用。畢竟，選擇若干具備條件的地方發(fā)展自由貿(mào)易區(qū)，是希望通過“點(diǎn)”的試驗(yàn)，帶動(dòng)“面”的大發(fā)展。

前瞻地看，在上海等地先行立法保障自貿(mào)區(qū)發(fā)展的基礎(chǔ)上，國務(wù)院可以適時(shí)統(tǒng)一制定《自由貿(mào)易區(qū)條例》?；蛘撸扇珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)來制定適用于全國的《自由貿(mào)易區(qū)法》，也不失為一種可能的選擇。畢竟，從其他國家和地區(qū)的情況看，自由貿(mào)易園區(qū)作為一國在其境內(nèi)自行設(shè)立的特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，需要出臺(tái)統(tǒng)一的制度和規(guī)則，一般都由國家立法予以保障。因而，對(duì)作為先行先試的上海等自貿(mào)區(qū)來說，及時(shí)出臺(tái)地方立法，也是為國家層面的立法提供立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐參照。

此外，上海等自貿(mào)區(qū)率先構(gòu)建國際化法治化營商環(huán)境，其實(shí)也是先行一步，為國家層面的立法提供經(jīng)驗(yàn)積累。其背景是，在全球經(jīng)濟(jì)一體化背景下，我國與世界上許多重要經(jīng)濟(jì)體之間的雙邊投資、貿(mào)易協(xié)議談判，一直處在開展和推進(jìn)過程中。以中國和美國間的談判為例。中方接受美方提出的以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為整個(gè)中美投資協(xié)議談判的總體框架，其實(shí)也是接受現(xiàn)在世界上主要經(jīng)濟(jì)體比較認(rèn)可的投資規(guī)則體系，這也是我國融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的一個(gè)有益探索。

因此，上海等自貿(mào)區(qū)的先行先試探索及地方先行立法，其實(shí)是在為將來全國范圍經(jīng)濟(jì)體制上的一些重大變革，提前做好試驗(yàn)準(zhǔn)備，以期實(shí)現(xiàn)整體上的軟著陸。畢竟，一旦中國和美國的投資協(xié)議最終得以簽署，我國就要履行國際承諾，遵循準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面列表等國際慣例和規(guī)則。

【民間法、民族習(xí)慣法】

主持人：謝暉

【民間法、民族習(xí)慣法專欄主持人手記(六十一)：日常生活的法律構(gòu)造】

在一定意義上，目前我國所宣教的法律理論，是把日常生活開除于法律調(diào)整之外的理論，因?yàn)闊o論所謂法律的“統(tǒng)治階級(jí)意志說”，還是法律的“階級(jí)鎮(zhèn)壓工具說”，都不可能為人們?nèi)粘Ｉ钪穑炊皇侨藗內(nèi)粘Ｉ畹囊环N例外。即使在強(qiáng)調(diào)“階級(jí)斗爭(zhēng)、一抓就靈”，“階級(jí)斗爭(zhēng)必須年年講、月月講、天天講”的時(shí)代，“階級(jí)斗爭(zhēng)”并未構(gòu)成人們的日常生活，反之，人們的日常生活對(duì)此避之唯恐不及。盡管改革開放以來，無論我國的法治建設(shè)、法學(xué)理論還是法律意識(shí)形態(tài)，都有了長足的進(jìn)步，“全面依法治國”已是其綱領(lǐng)性追求，但法律實(shí)踐深受刑罰鎮(zhèn)壓觀念的影響，至今依然，其中“刀把子”說法的長盛不衰便是明證。

但是，法治的基本宗旨，不僅是把那些需要受罰的行為納入強(qiáng)制制裁調(diào)控的范疇，而且需要把那些主體在日常生活交往中的社會(huì)關(guān)系，納入權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整框架：該是主體權(quán)利范疇的事，就由個(gè)體主體自愿、自主、自由地安排；該是主體相互之間的事，就由交往主體按照權(quán)利義務(wù)相互性的一般原則去安排。如果這些看似家長里短的民間細(xì)事得不到法律的調(diào)整，或者被法律放逐于其調(diào)整之外，就必然在邏輯上意味著社會(huì)主體的日常生活交往關(guān)系，被開除于法律調(diào)整之外，從而，法律只是部分人的事，不是所有人的事。

此種情形，恐怕正是吾國長期以來法治理念匱乏的重要緣由所在。既然法律和人們的日常生活、日常交往并無關(guān)聯(lián)，換言之，法律不過是一種事后處理機(jī)制，而不是事前防范機(jī)制和事中調(diào)整機(jī)制，則它與人們的日常生活有何干系？此種境況在公民心目中的投射，只能是“事不關(guān)己，高高掛起”；“我又沒違法，法律和我有什么關(guān)系？”這樣，法律就不是人們?nèi)粘＝煌袨榈慕Y(jié)構(gòu)性因素，反而游離于人們的日常生活和交往之外。說日常生活和交往受法律調(diào)整和節(jié)制，反而讓人們以為法律干預(yù)了人們的表達(dá)自愿、生活自由和交往自主。

這一話題的探討，和民間法研究有何關(guān)系？在我看來。在法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)下，把不同族群、社區(qū)、家族、村社、團(tuán)體、行業(yè)組織以及企事業(yè)單位的內(nèi)部規(guī)則，納入法律權(quán)利自治的分析框架，對(duì)于重新認(rèn)識(shí)法治的包容性理想，牢固樹立法治的普遍性思想，并進(jìn)而推進(jìn)法治理念的深入人心、表于人行，自然不是多余的考量，反而是把人們的日常生活結(jié)構(gòu)在法治框架，讓法治在日常生活世界落地生根、開花結(jié)果的必要舉措；也是讓法治擺脫口惠而實(shí)不至、中看不中用，使其真正切入生活日用，從而經(jīng)由法律來組織人間秩序的重要環(huán)節(jié)。

這同時(shí)也表明，雖然法治主要是由國家法律所組織、安排和構(gòu)造的事業(yè)，但國家法律從來不是、也不可能是按照甲乙丙丁、子丑寅卯的序位安排，事無巨細(xì)、面面俱到地把一切社會(huì)關(guān)系制定為國家層面的文字規(guī)范，相反，眾所周知，國家法律只能是一個(gè)宏觀性的框架性安排，即便如“拿破侖法典”那樣的代表性法律，也是一個(gè)權(quán)利和義務(wù)相共存的框架性規(guī)范體系，而不可能窮盡一切社會(huì)關(guān)系，囊括一切主體交往。只要在法律的框架性安排中有權(quán)利這個(gè)概念，就必然意味著主體依法有了可供自愿選擇、自由交往和自主安排的空間。人們?cè)谏詈徒煌羞x擇運(yùn)用民間法，完全可以被視為其在法律權(quán)利空間中的具體權(quán)利運(yùn)用?；蛘哒f這種規(guī)范秩序乃是法律授權(quán)和“放任”的結(jié)果，而不是對(duì)法律的疏離、背反或破壞。

只是這種出自民間法的秩序，并不是對(duì)法律秩序的依樣畫瓢，反而它在微觀層面以其固有的精神面貌，深拓和加固法治的規(guī)范堤壩，充實(shí)并擴(kuò)展法律的調(diào)整內(nèi)容，使法律從框架性的宏觀安排深化為具體性的微觀實(shí)踐。既如之，則其中的法理，就自然不能僅僅拘泥于國家法，而必須關(guān)照被國家法律框架所能包容的民間法。本期刊出的兩篇論文分別是李義輝的《民間法與司法中的法律續(xù)造》和周相卿等的《洛香村侗族習(xí)慣法田野調(diào)查民族志》。兩文分別從官方(司法)行為對(duì)民間法的可能關(guān)照和民間(村落)行為對(duì)習(xí)慣(民間)法的直接遵從，闡述了官方和民間各自關(guān)注民間法的兩種態(tài)度、兩種路向和兩種行動(dòng)策略。比較著閱讀兩文，不難生發(fā)出對(duì)日常生活與法律構(gòu)造的多重理解。

*作者簡(jiǎn)介：陳俊，華東師范大學(xué)立法與法治戰(zhàn)略研究中心教授，博士生導(dǎo)師。