文/孫松

論商標反向混淆侵權判定的司法適用

文/孫松

反向混淆作為一種商標侵權的新類型，有著與正向混淆不同的事實構成、判定標準和損害后果，并需要在具體的司法適用中加以區(qū)別對待。然而，我國商標法在引入“混淆可能性”要件時，并未針對這一新類型作出適當的立法回應。此外，我國商標侵權的司法適用也存在著混淆標準不明確、不統(tǒng)一和損害賠償數額不合理的問題。有鑒于此，我國商標法應明確和完善商標反向混淆的判定標準和損害賠償數額機制，以便更好的規(guī)制商標侵權的發(fā)生，實現(xiàn)商標權利人、使用者和社會公眾的利益平衡。

反向混淆；商標侵權；判定標準；賠償數額

一、問題的提出

在我國，商標反向混淆的概念是在經歷具有廣泛社會影響的“藍色風暴案”之后，逐漸進入到司法實踐與理論研究視野的。反向混淆作為一種商標侵權的新類型，一反傳統(tǒng)商標侵權的一般常態(tài)，即商標侵權人并非采用“搭便車”的方式，利用商標權人的良好商譽和商品形象，來謀取不正當商業(yè)利益的；而是通過大量的廣告和宣傳活動，試圖將在先商標權人的市場信譽、商品形象淹沒在市場之中，進而剝奪其進一步發(fā)展的空間和潛力。

近年來，商標反向混淆這一侵權類型已經大量的出現(xiàn)在我國的司法實踐之中，并逐漸得到了我國相應司法適用上的肯定，但在商標侵權判定和損害賠償方面仍存在著一些問題和不足。1近年來，部分代表性的案件有，楊漢卿等與恒大足球學校等侵犯商標專用權和不正當競爭糾紛上訴案，(2013)粵高法民三終字第630號；劉征與上海漢濤信息咨詢有限公司侵害商標權糾紛上訴案，(2013)滬一中民五(知)終字第247號；佛山市順德區(qū)瑞儷裝飾材料有限公司訴杭州比納實業(yè)有限公司等侵害商標權糾紛案，(2011)浙杭知終字第56號；耐克國際有限公司訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審糾紛案，(2012)一中知行初字第2368號。具體來說，在反向混淆的侵權判定方面，我國的具體司法實踐還未形成明確和統(tǒng)一的判定標準，并存在模糊適用傳統(tǒng)商標混淆認定標準的問題；在反向混淆的損害賠償方面，也存在著損害賠償機制和賠償數額不合理的現(xiàn)象。以楊漢卿等訴恒大足球學校侵犯其商標專用權糾紛案為例，法院在針對原告所提起的反向混淆侵權之訴時，并未在相應的侵權判定標準上區(qū)別對待反向混淆這一新的侵權類型，而是繼續(xù)沿用傳統(tǒng)商標混淆侵權的判定標準，并存在忽視從消費者的角度來具體認定商標混淆性侵權的不足。2參見楊漢卿等與恒大足球學校等侵犯商標專用權和不正當競爭糾紛上訴案的二審判決書，(2013)粵高法民三終字第630號。此外，在最近的“新百倫商標案”中，一審法院判定被告新百倫公司商標侵權成立，并需要承擔9800萬元的損害賠償，引起了社會的廣泛關注和爭議。3參見新百倫商標侵權案一審判決書，（2013）穗中法知民初字第547號；參見李光斗：《從新百倫案看中國商標法的天生缺陷》，中國經濟網，2015年05月04日版，http://intl.ce.cn/specials/zxxx/201505/04/t20150504_5272193.shtml；另參見《爭議不斷理還亂“新百倫”商標專用權屬于誰》，中國投資咨詢網2015年6月3日版，http://www.tnc.com.cn/info/c-001006-d-3524622.html，2015年12月28日訪問?？梢哉f，侵權損害賠償責任的承擔是保護商標權人合法權益的必然要求，而具體賠償標準和數額的確定卻必須遵循民事?lián)p害賠償的“填平原則”。質言之，反向混淆作為一種特殊的商標侵權類型，并不是采用“搭便車”的方式，來謀取不正當利益的。因此，對于其侵權判定標準和賠償數額的確定需要一個更加公平、合理的責任承擔機制，以實現(xiàn)商標權人、使用人和社會公眾的利益平衡。有鑒于此，本文首先立足于對反向混淆這一侵權類型的理論探究，再通過對我國司法適用現(xiàn)狀的具體評析，并參考美國相關司法實踐的有益經驗，旨在建立和完善一個更加合理的反向混淆侵權判定標準和損害賠償機制，以實現(xiàn)商標法的利益平衡。

二、商標反向混淆理論的具體呈現(xiàn)

商標反向混淆理論的最初確立，是美國司法活動具體演繹的結果。在Big O Tire Dealer，Inc.V.Goodyear Tire & Rubber Co.一案中，美國第十巡回法院首次以司法判例的形式肯定和認可了商標反向混淆這一侵權類型，進而奠定了反向混淆在美國司法適用上的理論基礎。4See Big O T ire Dealer s , Inc .v .Goodyear Tire & Rubber Co ., 561 F .2d 1365 ( 10th Cir .1977) .與此類似，在我國，反向混淆理論的確立也是最先出現(xiàn)在具體的司法實踐之中的?？梢哉f，反向混淆理論的確立和發(fā)展，不僅有利于維護實力弱小的商標權人的合法權益，而且有利于營造公平合理的市場競爭秩序。因此，對于反向混淆理論的學理探析，不僅要立足于其理論產生和運行的學理基礎，而且要著重分析其特殊的構成要件，以此來更好地滿足商標混淆性侵權判定的實踐需求。

（一）商標反向混淆的理論基礎

在任何商標侵權案件中，原告所提起的侵權之訴都是要以真實有效的商標權存在為基礎的；而商標權的享有則離不開不特定多數人的義務履行和司法的有效救濟。正所謂法諺有云，“無權利則無救濟，無救濟則無權利”。然而，任何權利的行使都不是絕對的，而是相對的。法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。5[美] E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第115頁。就商標的反向混淆而言，其具體產生和運行的理論基礎不僅在于對商標權利人的私權保護，而且在于對公平競爭市場秩序的維護，還在于兼顧商標權人、使用者和社會公眾的利益平衡。

1.保護商標權人的民事權利。商標不僅是一種區(qū)別商品來源的符號，也是一項重要的無形財產。對商標反向混淆的禁止，意在保護商標權人所享有的民事權利，以及權利人憑借對商標的培育和發(fā)展，而具有的能夠進一步擴展其市場規(guī)模和發(fā)展空間的預期利益。商標法對商標侵權混淆的禁止，是以商標混淆可能性的侵權判定為核心的，并具體體現(xiàn)了商標保護的基本出發(fā)點和立足點。可以說，商標混淆或混淆的可能，既是劃定商標權保護范圍的基礎，又是認定使用行為是否構成侵權的界限。6吳漢東等：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第445頁。因此，對商標權人民事權益的合法保護，不僅需要法律明確禁止反向混淆這一新的侵權行為，還需要具體設置合理的商標混淆性侵權的判定要件。

2.維護公平競爭的市場秩序。公平競爭既是市場經濟的核心內涵，也是法治經濟的價值追求。具體到商標法領域，商標保護就是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制，而維護公平競爭則是商標法的根本宗旨。7張玉敏：《維護公平競爭是商標法的根本宗旨——以<商標法>修改為視角》，載《法學論壇》2008年第2期。對商標反向混淆的禁止，意在保護擁有商標專用權的中小企業(yè)，防止其被資本雄厚的大企業(yè)利用商標反向混淆的形式，割裂其在一定消費者心中的穩(wěn)定認知，以及剝奪其進一步拓展市場的能力和空間。因為對于反向混淆而言，侵權者往往是實力比較雄厚的大企業(yè)，其侵權目的并不在于順搭在先商標權人的商品信譽和良好形象，而是著眼于對未來市場和客戶的爭奪。因此，禁止反向混淆的侵權發(fā)生，可以充分保護中小企業(yè)的發(fā)展權利，并為其提供一個更加公平競爭的市場秩序，而不是對弱肉強食規(guī)則的變相鼓勵。

3.兼顧權利行使和保護的利益平衡。利益平衡是知識產權的立法目標，其意指為當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。8吳漢東：《試論知識產權限制的法理基礎》,載《法學雜志》2012年第6期。在商標侵權案件中，法院必須充分考慮商標權人、使用者和社會公眾的利益平衡。根據權利哲學的一般原理而言，權利與義務具有一致性。對任何權利的過度保護和擴張，都會造成權利的濫用和義務人義務的加重。隨著知識產權權利擴張態(tài)勢的不斷凸顯，商標權人在立法和司法的競技場中，占盡了先天的權利優(yōu)勢，受到了太多的關注和照顧，進而使得被控侵權人和消費者的利益被忽略了。9杜穎：《商標法律制度的失衡及其理性回歸》，載《中國法學》2015年第3期。反向混淆作為商標侵權的一種特殊類型，誠然需要商標法加以明確的否定性評價和規(guī)制。然而，在具體侵權判定和損害賠償責任承擔方面，法院必須要充分把握好商標權人、使用者與社會公眾之間的利益平衡。值得注意的是，在反向混淆侵權案件中，被控侵權人往往具有知名的商譽和商標影響力，反而在一定程度上會有利于商標權人（原告）的商品銷售。此外，在損害賠償數額的判定上，倘若一味的采用侵權人“違法所得”的賠償標準，勢必會造成侵權人義務承擔上的不公平。因為商標侵權損害賠償作為民事責任賠償的一種，既需要遵循民事侵權的全面賠償原則，又要恪守民事賠償的“填平原則”。因此，在禁止商標反向混淆的具體適用中，需要合理兼顧商標權人、使用者和社會公眾的利益平衡。

（二）商標反向混淆的特殊構成要件

商標反向混淆作為一種商標侵權的新類型，有著與正向混淆不同的主觀目的、事實構成和損害后果。對于商標反向混淆理論的學理探究，不僅要把握其具體的理論基礎，而且要分析其特殊的構成要件，進而才能更好的發(fā)現(xiàn)其在司法適用中所存在的問題和不足。就反向混淆而言，其與正向混淆的不同點主要表現(xiàn)為以下三點：一是侵權目的的差異性；二是侵權主體的特殊性；三是損害后果的多樣性。

1.侵權目的的差異性。反向混淆的成立，通常發(fā)生在實力弱小的商標權人與實力雄厚的商標使用人之間，在后商標使用人試圖通過大量的商業(yè)廣告和宣傳活動將商標權人所確立的商譽和消費者的穩(wěn)定認知淹沒于自己的商品宣傳和銷售之中，而不是采用“搭便車”的方式，攝取大量的商業(yè)利益。質言之，正向混淆的侵權目的主要在于通過“搭便車”的方式而進行牟利，而反向混淆的侵權目的主要在于實力雄厚的侵權人試圖淹沒商標權人的商標所指功能，并意圖剝奪其進入新市場的空間和能力。因此，在具體的侵權判定中，要注意區(qū)分兩種不同侵權類型的主觀目的。

2.侵權主體的特殊性。在反向混淆的侵權案件中，一方面，提起侵權之訴的原告往往是實力較為弱小的企業(yè)，而不是正向混淆中那些擁有馳名或知名商標的大公司。對此，外界形象的將其描述為“蚊子叫板大象”的故事；另一方面，反向混淆的侵權主體往往是實力比較雄厚的大企業(yè)，采用的是“以大欺小”的侵權模式，而不是小企業(yè)仿冒或假冒大企業(yè)知名商標的方式。因此，在反向混淆的侵權案件中，訴訟主體的特殊性往往會成為該侵權類型的基本標識。

3.損害后果的多樣化。在反向混淆的侵權案件中，商標的侵權行為不僅將會割裂商標權人所事先建立起來的在一定消費者心中的穩(wěn)定認知，而且將會剝奪其進一步開拓市場的空間和能力。雖然，在具體的侵權過程中，反向混淆可能會給商標權人帶來一定的正外部效應。然而，這也會造成商標權人預期利益的巨大損害。因此，對于反向混淆案件中損害后果的考量，需要綜合各種因素，進而才能給予商標權人以充分、合理的侵權救濟，并兼顧到其他主體的利益。

三、商標反向混淆理論的具體呈現(xiàn)

立法活動是司法適用的基本前提，司法適用則是立法活動的具體演繹。我國商標法的立法宗旨是保護商標權人的基本權利，并兼顧商標使用者和消費者的合法利益。然而，對于反向混淆這一新的侵權類型而言，我國商標法并未將其明確列舉為商標侵權的一種類型，并且在具體的司法適用中還存在著判定標準不明確、不統(tǒng)一，以及損害賠償機制不合理的問題。因此，對我國商標反向混淆侵權適用的現(xiàn)狀梳理，既離不開對我國商標法立法現(xiàn)狀的分析，也不離開對我國具體司法適用的評價和反思。

（一）我國商標混淆性侵權的立法現(xiàn)狀

對于商標侵權的判定而言，商標混淆可能性的認定是其最為重要的一環(huán)。我國商標法在第三次修改之際，將其明確規(guī)定為商標侵權判定的構成要件，具有十分重要的法律意義。10參見我國現(xiàn)行《商標法》第57條第2款的規(guī)定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。在侵犯商標專用權的賠償數額方面，我國商標法還規(guī)定了較為全面的賠償序位，其具體的賠償順序為商標權利人的“實際損失”→侵權人的“違法所得”→商標的“合理許可使用費”→法院酌定的“法定賠償”。11參見我國現(xiàn)行《商標法》第63條第1款的規(guī)定，“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”。可以說，對于傳統(tǒng)的商標混淆性侵權而言，我國商標法在立法層面上，已經提供了較為完善的法律適用基礎。然而，對于反向混淆這一特殊的侵權類型而言，還有待立法上的適當明確和司法適用的具體補足，尤其是在侵權判定標準和具體賠償數額方面，更需要加以具體的完善。因為對于反向混淆而言，其有著與正向混淆不同的侵權目的、事實構成和損害后果，需要在具體的侵權判定標準和損害賠償方面加以區(qū)別對待。具言之，一方面，我國商標法奉行注冊取得商標權的原則，這在一定程度上助長了我國商標搶注和囤積現(xiàn)象的發(fā)生。倘若我國在具體的司法適用中，繼續(xù)過度的偏向商標權利人的權利保護，這不僅將會助長我國商標注冊領域的不正當搶注之風，而且不利于對商標使用人和社會公眾的利益保護。此外，反向混淆的侵權案件一般是由享有商標權的小公司所提起的侵權訴訟，因此確定合理的侵權判定標準，既關乎商標權人的專有權利保護，又涉及司法資源的節(jié)約和審判標準的統(tǒng)一；另一方面，我國民事?lián)p害賠償對于原告所受的損失，奉行“填平”和“補足”的原則。具言之，無論根據實際損失、侵權所得還是法定賠償來確定損害賠償的數額，只是體現(xiàn)了計算方法的差異，而損害賠償的計算原則是統(tǒng)一的，即填平原則，以填平權利人的損害為目的。12李?。骸吨R產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第239頁。然而，在反向混淆侵權案件中，往往會涉及原告巨額的侵權損害賠償請求，而被告的侵權目的卻并不在于對原告商標的利用和竊取。因此，對于具體損害賠償數額的確定，既難以適用商標權人的實際損失，也不便適用侵權人的違法所得。有鑒于此，需要法院在具體的司法適用中加以綜合性的判定，以便更好的兼顧商標權人、使用者和社會公眾的利益平衡。

（二）我國商標反向混淆的司法實踐總結

對于我國商標反向混淆的司法實踐而言，筆者通過對相關司法案例的概括和歸納，從整體上得出以下三個方面的問題和不足。13上述結論的得出，源自筆者對我國近年來商標反向混淆侵權案件司法判決書的總結和歸納，其中代表性的案例有“藍色風暴”案，“楊漢卿等訴恒大足球學校商標侵權案”，“劉征與上海漢濤信息咨詢有限公司侵害商標權糾紛上訴案”，“瑞儷公司訴杭州比納實業(yè)公司商標權糾紛案，具體參見(2007)浙民三終字第74號；(2013)滬一中民五(知)終字第247號；(2013)粵高法民三終字第630號；(2011)浙杭知終字第56號。

第一，存在過度考慮商標和商品的固有相似性，而忽略消費者實際混淆可能性的問題。一般而言，在商標反向混淆的司法案件中，法院對于商標混淆性侵權的判定思路主要集中于對“商標相似性”和“商品類似性”因素的判定，而不是將上述兩個因素作為可能導致商標混淆的參考因素。這就使得商標的混淆性侵權判定容易偏離正確的軌道，因為導致商標混淆可能性的因素，不僅包括以上兩個因素，還包括商品的銷售渠道，以及消費者的謹慎程度等影響因素。具體表現(xiàn)為，法院對于商標混淆性侵權案件的爭議焦點大多歸納為“所涉商標是否具有相似性”和“所涉商品是否具有類似性”兩點，并不把是否造成相關公眾的混淆作為具體爭議的焦點，進而予以充分的論證；反而是通過對上述兩點的論證，簡單的得出是否造成消費者混淆的結論?？梢哉f，當前我國具體司法適用過程中所存在的過度考慮涉案商標和商品的固有相似性，而忽略商標在實際應用中是否被混淆的問題，需要在以后的司法適用過程中予以及時的調整，否則將會影響具體侵權判定的司法公正性和合理性。

第二，對于商標混淆性的侵權判定，并沒有形成明確、統(tǒng)一的認定標準。反向混淆有著與正向混淆不同的構成要件，其具體的侵權判定標準也應該有所不同、有所側重。然而，就目前我國的司法實踐而言，法院并未形成較為明確和統(tǒng)一的混淆性侵權的判定標準。其具體的司法適用，一般是以《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條和第11條的規(guī)定，來加以模糊性適用和判定的，即集中圍繞“商標相似性”和“商品類似性”兩個因素來加以具體認定。然而，認定商標混淆性侵權成立的判定因素并不僅限于以上兩個因素，還包括商標的使用強度、消費者的實際混淆和商品的具體銷售渠道等因素?？梢哉f，對于商標混淆性的侵權判定，需要充分綜合各種考量因素，進而才能實現(xiàn)商標權利人、使用者和社會公眾之間的利益平衡，而不是過度的偏重于對任何一方的保護。因此，明確統(tǒng)一反向混淆的侵權判定標準，還有待我國立法和司法機關的補足和完善。

第三，侵權損害賠償序位和數額的不合理。我國現(xiàn)行商標法對于侵犯商標專用權的損害賠償規(guī)定了具體適用上的先后序位，只有在前者難以確定時，才可以適用后者。然而，這種以職權主義來具體設定賠償序位的方式，具有一定司法適用上不合理性。具體而言，嚴格的適用序位不利于法院基于公允和填平的原則，合理維護訴訟雙方的利益平衡。對此，吳漢東教授提出應該參照美、德等多數國家的做法，取消賠償數額適用位序上的建議。14吳漢東：《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定——以舉證責任規(guī)則為視角》，載《法學評論》2014年第5期。此外，對于反向混淆案件的賠償數額，也多次引發(fā)社會公眾對賠償數額的關注和爭議。據知產力媒體報道，對于商標涉及反向混淆的，都是攤上大事的。15吳讓軍：《商標攤上反向混淆，都是大事——盤點這些年發(fā)生的商標反向混淆案件》，http://www.zhichanli.com/article/7723，2015年12月28日訪問。對于反向混淆而言，損害賠償數額若一味采用正向混淆的賠償序位，往往會造成對侵權人處罰過重的不公平現(xiàn)象。原告的損失并不在于其商譽的損害和商品銷售規(guī)模的減少，而且若以被控侵權人的利潤所得來計算原告的損失也是不合理的，因為被控侵權人的利潤所得并非來自對原告商譽的占用，而更多的是源自自身的商品信譽。16See Leah L.Scholer, Righting the Wrong in Reverse Confusion, 55 Hastings L.J.737, 754(2004).因此，對于反向混淆損害賠償數額的公平確定，需要我國立法和司法機關予以合理的關注和應對，以回歸我國商標法兼顧商標權利人、使用者和社會公眾的理性價值追求。

四、美國商標反向混淆司法實踐的經驗借鑒

反向混淆理論的出現(xiàn)是美國司法實踐的產物。早在20世紀60年代,商標反向混淆的問題就已經出現(xiàn)在美國的商標侵權案件之中，并最初還遭到了美國聯(lián)邦第七巡回法院的否定，直到1977年美國聯(lián)邦第十巡回法院才最終肯定和認可了商標的反向混淆。17彭學龍：《商標反向混淆探微——以“`藍色風暴' 商標侵權案”為切入點》，載《法商研究》2007年第5期。此外，隨著美國司法實踐的不斷發(fā)展，美國各巡回法院也逐漸認可了反向混淆這一新的侵權類型，并且大多數的巡回法院還確立了判定商標反向混淆的認定標準，即通過參考適用商標正向混淆的認定標準來加以具體的適用。18See Nancy Del Pizzo,Developing a Test for "Reverse Confusion" Trademark Cases in The Sports& Entertainment Industries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175,186(2004).可以說，經過近40余年的司法實踐發(fā)展，美國反向混淆的司法適用已經達到了較為成熟的階段，如確立了較為合理的混淆性侵權認定的標準和損害賠償機制。然而，其也存在著一定的弊端，如美國各聯(lián)邦法院并未形成統(tǒng)一的侵權判定標準，這將會導致經濟和司法效率的降低，以及加重商標當事人擇地訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。19See Christina P.Mott, Multifactors, Multiconfusion? Refining "Likelihood of Confusion" Factors for Reverse-Confusion Trademark Infringement Claims To Achieve More Consistent and Predictable Results,47Suffolk U.L.Rev.421(2014).Industries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175, 186(2004).對此，筆者打算通過對美國反向混淆認定標準和侵權賠償機制的梳理，來更加有針對性的為我國反向混淆司法適用的完善，提供一定的經驗借鑒。

第一，就反向混淆的認定標準而言，美國法院認為商標侵權的判定是以混淆可能性的存在為基石的。而對于混淆可能性的認定，則需要借助一系列的相關因素，加以綜合判定。在具體的認定標準方面，美國聯(lián)邦第二巡回法院確立了“Polaroid認定標準”，即根據以下8個因素：1.原告商標的強度；2.商標的近似程度；3.產品的類似程度；4.原告進入新市場的可能性；5.實際混淆的證據；6.被告的侵權故意；7.被告產品的質量；8.購買者謹慎程度；來綜合判定商標混淆可能性的存在。20See Plus Products V.Plus Discount Foods,Inc.722 F.2d 999 (2nd Cir.1983).之后，美國聯(lián)邦第三巡回法院還在Polaroid標準基礎之上，提出了適用于反向混淆侵權認定的10標準說，即增加了“被告商標使用的強度”和“被告善意適用”兩個因素。21See Nancy Del Pizzo,Developing a Test for "Reverse Confusion" Trademark Cases in The Sports& EntertainmentIndustries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175,186(2004);See Nabisco, Inc.v.PF Brands, Inc., 191 F.3d 208, 217 (2d Cir.1999).此外，在AMF,inc.V.Sleek Craft Boats一案中，美國聯(lián)邦第九巡回法院也相應確立了8要素的認定標準：1.商標的強度；2.產品的類似性；3.商標的近似性；4.實際混淆的證據；5.產品的銷售渠道；6.產品的種類和購買者謹慎程度；7.被告采用原告商標的主觀目的；8.混淆的可能性。22See AMF,inc.V.Sleek Craft Boats,599 F.2d 341，348-49,（9th Cir.1979).值得注意的是，針對美國各聯(lián)邦法院在混淆性侵權認定標準上的不統(tǒng)一性，有美國學者也提出通過改進和完善“Polaroid標準”的方法，來加以統(tǒng)一的適用，如“被告侵權目的”這一因素，可以排除在反向混淆的判定標準之外。23See Molly S.Cusson,Reverse Confusion: Modifying the Polaroid Factors to Achieve Consistent Results, 6 Fordham Intell.Prop.Media & Ent.L.J.179, 234-39 (1995).由此可見，美國司法實踐在反向混淆侵權認定方面，不僅注重對所涉商標和商品固有相似性的認定，而且注重分析商標在實際應用中的實際混淆可能性，還注重混淆性認定標準的統(tǒng)一性。可以說，這樣不僅有利于平衡商標權人、使用者和社會公眾之間的利益，而且有利于節(jié)約訴訟資源，統(tǒng)一裁判標準。

第二，就商標侵權損害賠償機制而言，美國商標法并未規(guī)定嚴格的侵權損害賠償序位，并且法院還可以基于衡平原則，在綜合具體案情相關因素的基礎之上，自由裁量一個更加公平、合理的數額。具言之，根據美國《商標法》第35條第1款的規(guī)定，“當被告侵權成立時，原告有權依照有關法律規(guī)定和衡平原則取得如下賠償：1.被告的侵權利潤所得；2.原告所受到的損失；3.訴訟費用；此外，在估算損失時，法院可根據案情作出高于原告實際損失的賠償判決，但其數額不超過實際損失數額的三倍；在估算利潤時，法院也有權根據具體案情確定其認為公正、合理的賠償數額。24See §35 (15 U.S.C.§1117).因此，美國法院在認定侵權損害賠償數額時，可以更為合理的確定所涉案件的賠償數額，并能夠在保護商標權人合法權益的同時，也不過分加重商標侵權人的侵權責任，進而有利于實現(xiàn)公平、合理的法律理念。此外，在具體賠償數額方面，美國聯(lián)邦第七巡回法院還確立了以商標許可使用費為標準，并綜合考慮所涉案件的各種因素來具體判定侵權損害賠償數額的認定方式，而否定了地方法院使用的以侵權人所得利潤為基準的計算方法。25See Sands,Taylor&Wood Co.V.Quaker Oats Co.978 F.2d 947, 960-63 (7th Cir.1992).

五、我國商標反向混淆司法適用的合理完善

（一）明確反向混淆的侵權類型

反向混淆作為一種商標侵權的新類型，已經存在于我國的具體司法實踐之中。倘若法律對于該侵權類型長期不作出一定的立法或司法回應，將不利于我國具體司法適用的統(tǒng)一和公平。鑒于我國商標法第三次修改已經將商標“混淆可能性”的侵權判定要件引入到具體的法律規(guī)定之中，而反向混淆又屬于商標混淆的一種特殊類型。因此，考慮到商標法修法的周期性和法律的穩(wěn)定性，最高人民法院可以通過司法解釋的方式，將反向混淆擴大解釋為《商標法》第56條第2款的一種侵犯商標專用權的行為。這樣可以使得法院在具體審理商標反向混淆案件時，有一定的法律適用依據，進而可以改變當前司法實踐中法院模糊適用正向混淆來處理反向混淆案件的司法適用困境。

（二)完善反向混淆的認定標準

商標“混淆可能性”要件的適用是判定涉案商標侵權是否成立的重要界限，而“混淆可能性”認定標準的確立和完善，則是商標侵權具體適用的關鍵。鑒于當前我國司法實踐中存在過度重視商標和商品的固有相似性，而忽略消費者實際混淆可能性的問題，最高人民法院可以在明確反向混淆侵權類型的基礎之上，通過對美國司法實踐中主流認定標準的經驗借鑒，來具體完善我國反向混淆侵權認定的一般標準。具言之，在具體適用“商標相似性”和“商品類似性”兩個認定因素的基礎之上，可以增加關于對“實際混淆”因素的具體認定，以突顯涉案商標在實際應用中“混淆可能性”的論證。此外，考慮到反向混淆侵權類型的特殊性，還應適度考慮“被控侵權人商標使用的強度”這一重要因素，以便能夠得出更加合理的商標侵權判定結果。最后，值得說明的是，上述侵權認定標準是建立在綜合適用各影響因素基礎之上的，其旨在以更加合理和統(tǒng)一的方式，來實現(xiàn)商標法所追求的公平價值，以兼顧商標權人、使用者和社會公眾的利益平衡。

（三)完善反向混淆完的損害賠償機制

我國現(xiàn)行商標法對于商標侵權的損害賠償規(guī)定了具體適用上的先后序位。然而，這一具體規(guī)定并未起到很好的司法指導效果。因為對于商標侵權損害賠償而言，無論是商標權人的實際損失，還是被控侵權人的利潤所得，都是很難通過民事訴訟舉證證明的方式，來加以明確計算。對于反向混淆而言，更是難以適用，并且其還存在著具體適用上的特別之處。有鑒于此，筆者認為取消我國侵權損害賠償適用序位的建議是十分合理的。此外，在此基礎之上，還應參考美國在損害賠償機制中所確立的衡平原則，以實現(xiàn)具體司法適用上的公平和合理。具體而言，法院可以通過“法定賠償”的方式，根據所涉案件具體情況的不同來加以合理判定，并且需要以法律規(guī)定的最高法定賠償額為限。在我國奉行注冊取得商標專用權的原則之下，對于反向混淆而言，在侵權人沒有主觀故意的情況下，通過適用侵權禁令，并輔助以適當賠償的方式，就可以很好的規(guī)制我國反向混淆侵權的發(fā)生。因為商標權利人所享有的商標專用權并不受商標侵權的影響，即侵權與否并不改變商標權人享有專有民事權利的事實。對于反向混淆的侵權損害而言，司法禁令的方式就能起到很好的法律規(guī)制效果。另外，對于美國法院所采取的以商標許可使用費為基準進行賠償數額計算的方式，筆者認為在我國不宜作為明確的適用規(guī)定，因為商標許可使用費的方式很容易在案外達成不合理的使用協(xié)議，進而可能損害被控侵權人的合法利益。不過，可以將其視為法院酌定賠償數額確定的參考因素，以便更好的節(jié)約訴訟資源和提升訴訟效率。

六、結語

總之，對商標反向混淆侵權類型的法律規(guī)制，是商標法維護公平競爭市場秩序和實現(xiàn)各主體利益平衡價值的應有之義?？梢哉f，商標法所追求的既不是“弱肉強食”的叢林法則，也不是“殺富濟貧”的綠林道義，而是一種公平、合理的市場秩序和法律價值。

加入了具有獨創(chuàng)性的解說詞，或者后期剪輯方面有獨特的考慮，在組合過程中加入了自己的取舍、編排等創(chuàng)造性勞動，錄制出來的視頻就并非是對原游戲動態(tài)畫面的簡單復制，而是形成了新的作品，應當受到著作權法的保護。

A Study on the Judical Application in the Reverse Confusion of Trademark

Reverse confusion, as a new type of trademark infringement, is different from forward confusion in infringement structure,judgment criteria and injury consequence, which need to be treated differently in the specific application of justice.However,China's trademark law has not given a proper response to the new type in the legislation when the“confusion possibility”element was introduced.In addition, there are some problems lying in the judicial application of trademark infringement in our country, such as the unclear and dis-unified confusion criteria and the unreasonable damage compensation.Therefore, the judgment criteria and the amount of damage compensation of the reverse confusion should be defined and improved to regulate the infringement and achieve the balance of interests among the trademark owner, trademark user and the public.

Reverse confusion; Trademark infringement; Judgment criteria; The amount of compensation

孫松，中南財經政法大學知識產權研究中心。