張祎　浙江理工大學(xué)

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論反壟斷法中的寬恕制度

張祎浙江理工大學(xué)

摘要：源于美國(guó)的寬恕制度在提高反壟斷執(zhí)法效率、打擊經(jīng)營(yíng)者違法行為，維護(hù)市場(chǎng)秩序的平穩(wěn)健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)等方面發(fā)揮重要作用。因此各國(guó)紛紛引入，我國(guó)在引進(jìn)的過程中相關(guān)規(guī)定還不夠完善。本文通過對(duì)美歐日三國(guó)寬恕制度的比較吸取先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)寬恕制度的完善提供建議。

關(guān)鍵詞：卡特爾寬恕制度威懾力

一、寬恕制度的內(nèi)涵

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度是指卡特爾成員在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未發(fā)覺其違法行為或者雖已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但是沒有足夠的證據(jù)證明該卡特爾違法時(shí)，組織成員積極向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告，從而獲得減輕或免除處罰的制度。美國(guó)作為反壟斷法的發(fā)源地，在實(shí)踐過程中并沒有取得預(yù)期的效果，但隨著寬恕制度的不斷完善，寬恕制度在打擊卡特爾行為中發(fā)揮重要作用。歐盟、日本、韓國(guó)、中國(guó)等國(guó)家紛紛引入并在與壟斷斗爭(zhēng)中取得一定成效。

（二）寬恕制度的特征

根據(jù)不同國(guó)家和地區(qū)在寬恕制度設(shè)計(jì)可以得出寬恕制度具有嚴(yán)厲性、寬容性、契約性的特征。

寬恕制度的嚴(yán)厲性。寬恕制度的嚴(yán)厲性主要表現(xiàn)：一是對(duì)卡特爾處以較高的罰款。美國(guó)《謝爾曼法》規(guī)定參與人是公司，將處以最高額100萬(wàn)美元的罰款，參與人是個(gè)人處以35萬(wàn)美元以下罰款?！斗赐欣剐淌绿幜P強(qiáng)化和改革法》規(guī)定參與者是公司，將處1億美元以下罰款;參與人是個(gè)人處100萬(wàn)美元以下罰款。[1]二是后來(lái)者在準(zhǔn)備實(shí)施違法行為時(shí)不敢輕舉妄動(dòng)。由于寬恕制度嚴(yán)厲的處罰措施及違法者被發(fā)現(xiàn)的幾率大大提高，許多后來(lái)者看到前者實(shí)施違法行為所承擔(dān)的嚴(yán)重后果可能就不會(huì)輕易形成合謀。

寬恕制度的寬容性。寬恕制度是在調(diào)查卡特爾成員違法行為時(shí)，給予違法者一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。雖然卡特爾成員已經(jīng)實(shí)施危害市場(chǎng)和消費(fèi)者的行為，扭曲了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)給予主動(dòng)承認(rèn)違法的成員一定程度上減免處罰。不僅節(jié)約了司法資源提高了辦案效率，也體現(xiàn)了法律寬嚴(yán)相濟(jì)的本質(zhì)。

寬恕制度的契約性。寬恕制度的減免機(jī)制實(shí)際上是反壟斷法為執(zhí)法機(jī)構(gòu)與卡特爾成員創(chuàng)設(shè)的一種交易機(jī)制。[2]執(zhí)法機(jī)構(gòu)向違法者承諾，如果告發(fā)者向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供的信息能夠揭露卡特爾組織合謀行為并對(duì)違法行為進(jìn)行制裁，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將對(duì)違法者實(shí)施全部或一定程度的減免。這種制度設(shè)計(jì)具有明確的交易性質(zhì)，因此具有很強(qiáng)的契約性。

二、美歐日三國(guó)寬恕制度的比較

美歐日寬恕制度在嚴(yán)格的制裁措施、申請(qǐng)者位次、透明度和確定性的適用規(guī)則等方面存在相同之處。但由于國(guó)情不同，在主體資格、懲罰的手段、有梯度的懲罰、申請(qǐng)者提供信息和證據(jù)的程度存在較大的差異。

（一）相同之處

1.嚴(yán)格的制裁措施

美歐日三國(guó)對(duì)企業(yè)的違法行為都實(shí)施嚴(yán)厲的制裁措施。只有對(duì)違法者實(shí)施嚴(yán)格的制裁措施，違法者才會(huì)對(duì)處罰成本與違法收益進(jìn)行比較，當(dāng)處罰成本大于違法的收益，違法者就會(huì)有自首的傾向。美國(guó)《反托拉斯刑事制裁強(qiáng)化和改革法》規(guī)定:對(duì)違法的企業(yè)法人處1億美元以下，對(duì)個(gè)人處100萬(wàn)美元以下的罰金，或10年以下的監(jiān)禁。日本《禁止壟斷法》規(guī)定:對(duì)違法個(gè)人處3年以下的有期徒刑和500萬(wàn)日元以下罰金，對(duì)違法企業(yè)處5億日元以下的罰金。歐盟的處罰是企業(yè)上一年度在全球營(yíng)業(yè)額的10%。

2.申請(qǐng)者位次

美歐日寬恕制度免責(zé)的對(duì)象都有第一名申請(qǐng)者的規(guī)定。美國(guó)貿(mào)易委員會(huì)和反托拉斯局、日本的公平交易委員、歐盟反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定對(duì)第一位申請(qǐng)者的違法行為免除處罰。由于卡特爾組織內(nèi)部具有很強(qiáng)的不穩(wěn)定性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)只要得到一個(gè)成員的舉報(bào)就可以相對(duì)順利瓦解卡特爾組織。寬恕制度正是通過對(duì)第一個(gè)申請(qǐng)者實(shí)行免責(zé)來(lái)達(dá)到督促卡特爾參加者盡早向執(zhí)法機(jī)構(gòu)坦白并停止自身的違法行為的目的，以次來(lái)瓦解卡特爾組織的合謀行為。

3.證據(jù)及信息的透明度和確定性

透明度和確定性有利于違法者有較明確的預(yù)期，激勵(lì)違法者積極向執(zhí)法當(dāng)局坦白自己的違法行為，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)提供制度保障。美歐日對(duì)證據(jù)、信息的透明度及確定性有明確規(guī)定。第一、早期對(duì)申請(qǐng)者提交的信息和證據(jù)的證明程度并沒有明確的規(guī)定，如美國(guó)在1978年公司寬恕制度、歐盟在1996年《關(guān)于卡特爾減免處罰的告示》以及德國(guó)在2000年《聯(lián)邦卡特爾局減免罰款的指南》中對(duì)決定性證據(jù)規(guī)定比較抽象，申請(qǐng)者沒有清楚的預(yù)期，挫傷了申請(qǐng)者的積極性。[3]后來(lái)一些國(guó)家對(duì)證據(jù)的要求達(dá)到何種程度才能滿足執(zhí)法機(jī)構(gòu)的要求作了明確的規(guī)定。歐盟和德國(guó)在2006年修訂的新規(guī)則及美國(guó)1993年《公司寬恕制度》規(guī)定:調(diào)查前，只要信息或證據(jù)能使委員會(huì)可以發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)即可;調(diào)查開始后，證實(shí)違法卡特爾存在即可。第二、申請(qǐng)時(shí)必須停止其違法行為。美國(guó)根據(jù)《公司寬恕制度》規(guī)定企業(yè)在發(fā)現(xiàn)其違法行為時(shí)停止侵害。歐盟根據(jù)《關(guān)于卡特爾減免罰款的告示》企業(yè)提出申請(qǐng)時(shí)停止侵害，日本根據(jù)《獨(dú)占禁止法》在調(diào)查程序開始后違法者停止侵害。

（二）不同之處

不同國(guó)家國(guó)情各異導(dǎo)致寬恕制度的規(guī)定也有一些差異。

1.主體資格不同

美國(guó)的反壟斷法規(guī)定寬恕制度主體既適用企業(yè)也適用個(gè)人，而歐盟和日本反壟斷法規(guī)定的主體僅適用企業(yè)。美國(guó)將私人納入到寬恕制度調(diào)整的范圍。比如公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理在反壟斷法執(zhí)法過程能提供準(zhǔn)確、詳細(xì)、具體大量的信息。這些信息對(duì)執(zhí)法當(dāng)局認(rèn)定卡特爾合謀發(fā)揮決定性作用。

2.懲罰的手段不同

美國(guó)在寬恕制度中對(duì)違法者實(shí)施刑事處罰，1974年美國(guó)發(fā)布了《反壟斷法程序和處罰條例》后卡特爾行為從輕罪變?yōu)橹刈铩?990年反托拉斯法修正案中規(guī)定監(jiān)禁的時(shí)間從一年增加到三年。2004國(guó)會(huì)通過的《反壟斷法刑事處罰增強(qiáng)和改革法令》后監(jiān)禁增加到10年。美國(guó)壟斷法對(duì)違法者實(shí)施嚴(yán)格的刑事制裁，主要的刑事處罰方式包括罰金和監(jiān)禁。一般來(lái)說，對(duì)公司的刑事處罰，可按照下列數(shù)目中的最大額處罰金刑：(1) 最高可達(dá)1億美元的罰金；(2) 違法者非法收入的兩倍；(3) 受害者所受損失的兩倍。而對(duì)于違法的個(gè)人，除可處6個(gè)月至10年的監(jiān)禁之外，還可按照同公司相同的罰金進(jìn)行處罰。歐盟主要是行政制裁，沒有引入相關(guān)的刑事處罰，其主要手段是巨額罰款，額度是違規(guī)企業(yè)全球營(yíng)業(yè)額的10%。日本主要是罰金，在1993年關(guān)于合謀中的不正當(dāng)交易對(duì)企業(yè)法人的罰款從上限從500萬(wàn)日元提到上限1億日元。根據(jù)1977年反壟斷法的修改，對(duì)于違反價(jià)格卡特爾或?qū)r(jià)格有影響的卡特爾行為的事業(yè)人，可以根據(jù)課征金制度予以罰款。[4]

3.有梯度的懲罰不同

歐美日寬恕制度中減免處罰的程度不同。在執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始調(diào)查前，美歐日三國(guó)第一名申請(qǐng)者可以免除處罰，美國(guó)第一名申請(qǐng)者以后的申請(qǐng)者不進(jìn)行任何的減免處罰。歐盟第二名和第三名分別進(jìn)行30%-50%、20%-30%的減免，第四名為20%。日本第二名和第三名分別減免50%、30%。在執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始調(diào)查后，美歐第一名申請(qǐng)者可以免除處罰，日本第一名申請(qǐng)者僅是30%。[9]歐盟的第二名和第三名申請(qǐng)者減免的幅度分別是30%-50%、20%-30%，第四名的減免幅度是20%。日本的第二名和第三名申請(qǐng)者均為30%。

三、我國(guó)寬恕制度的現(xiàn)狀及啟發(fā)

（一）我國(guó)寬恕制度法律規(guī)定的現(xiàn)狀

我國(guó)反壟斷法于2008年頒布，為我國(guó)反壟斷提供了法律制度上的保障。由于卡特爾對(duì)市場(chǎng)正常秩序有嚴(yán)重的危害性，為了有效的打擊卡特爾行為，我國(guó)《反壟斷法》在46條第2款及《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第11、12條、《在反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中第14條對(duì)申請(qǐng)者積極自首行為進(jìn)行規(guī)定。但是，我國(guó)寬恕制度缺陷主要是規(guī)定過于抽象，操作性不強(qiáng)。與歐美日的寬恕制度相比，我國(guó)寬恕制度適用條件的規(guī)定還不夠詳細(xì)，存在主體資格模糊，懲罰力度不足、減免待遇幅度不確定、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)透明度和確定性不足，行為條件缺失等問題。

（二）我國(guó)寬恕制度的啟發(fā)

1.明確主體資格

我國(guó)寬恕制度的主體統(tǒng)一使用經(jīng)營(yíng)者這一概念，過于模糊，且不包括高級(jí)管理人員。美歐日三國(guó)對(duì)主體資格的明確規(guī)定一方面有利于執(zhí)法機(jī)構(gòu)明確執(zhí)法對(duì)象，突出執(zhí)法重點(diǎn)，提高司法資源的利用，限制執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量。另一方面對(duì)申請(qǐng)者有激勵(lì)作用，法律只有明確規(guī)定申請(qǐng)對(duì)象，受規(guī)制的違法者才能在法律規(guī)定的預(yù)期中進(jìn)行相關(guān)行為。如果主體規(guī)定過于模糊，違法者沒有相對(duì)的預(yù)期，會(huì)挫傷申請(qǐng)者積極性，導(dǎo)致寬恕制度不能有效的適用，也不利于限制執(zhí)法當(dāng)局的自由裁量權(quán)。當(dāng)下中國(guó)處于經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的時(shí)期，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，違法犯罪活動(dòng)日益增多。法律作為維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行的重要制度保障要充分發(fā)揮作用，必須提高立法的質(zhì)量。因此中國(guó)在寬恕制度中對(duì)主體資格的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加清晰。在公司中，公司高管人員對(duì)公司的事務(wù)有決定作用，他們應(yīng)具有寬恕制度的主體資格。根據(jù)DanielFerres 和 Gaizka Ormazabal的研究表明在同一年中，一個(gè)公司內(nèi)獨(dú)立董事在董事中所占比例較大的獲取全部免責(zé)的比一個(gè)公司內(nèi)獨(dú)立董事在董事中所占比例較小的比重大。在同一年中，獨(dú)立董事在董事會(huì)所占比例較小的企業(yè)與獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占比例較多的企業(yè)存活的幾率會(huì)更高，缺少內(nèi)部的舉報(bào)，卡特爾企業(yè)不被查處的幾率更大，存活的時(shí)間會(huì)更就久。[5]這從側(cè)面反映獨(dú)立董事在寬恕制度申請(qǐng)上所發(fā)揮的重大作用?，F(xiàn)在的公司治理模式，職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)愈加發(fā)達(dá)。他們掌握大量重要的公司信息。如果我國(guó)反壟斷法明確把經(jīng)理人納入到寬恕制度主體資格范圍內(nèi)，會(huì)有助于發(fā)現(xiàn)更多的卡特爾違法行為。如果我國(guó)明確把私人特別是公司高級(jí)管理人員作為寬恕制度的主體，這將為發(fā)現(xiàn)卡特爾提供新途徑。

2.加強(qiáng)懲罰力度

我國(guó)反壟斷的法律責(zé)任只規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。美國(guó)早已規(guī)定了刑事罰金和監(jiān)禁的刑事處罰，歐盟的25個(gè)成員國(guó)中已經(jīng)有6個(gè)引入了刑事制裁，日本在《禁止壟斷法》規(guī)定刑事制裁適用于涉及卡特爾和串通投標(biāo)的案件。[6]歐美日三國(guó)在具體的司法實(shí)踐中較高額的罰金和監(jiān)禁措施對(duì)違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，督促違法者積極自首取得良好的效果。我國(guó)刑法在第223條規(guī)定因招投標(biāo)進(jìn)行的合謀行為也要受到刑事制裁。而串通招投標(biāo)行為與卡特爾行為有相同的性質(zhì)，反壟斷法在法律責(zé)任中卻沒有引入刑事責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中卡特爾實(shí)行合謀能夠獲取高額的利潤(rùn)，而執(zhí)法當(dāng)局作出沒收違法所得對(duì)違法者來(lái)說只是九牛一毛，違法成本低導(dǎo)致自首的可能性也低，挫傷告發(fā)者的積極性。因此，我國(guó)只規(guī)定民事責(zé)任和行政責(zé)任對(duì)違法者威懾力不足，而刑事制裁的優(yōu)點(diǎn)在于刑事制裁過程中往往伴隨著對(duì)人身自由的剝奪，刑事處罰的引入對(duì)違法者有較強(qiáng)的威懾性，會(huì)誘發(fā)違法者積極自首。我國(guó)需要引入刑事處罰加強(qiáng)對(duì)違法者的處罰。

3.確定減免待遇幅度

減免幅度多少的確定是影響寬恕制度誘惑力大小的重要因素。歐美日三國(guó)有明確的規(guī)定。我國(guó)《反壟斷法》第46條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕和免除對(duì)其處罰，沒有規(guī)定具體的減免幅度。盡管在2011年頒布的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中第14條規(guī)定減免幅度。但是這種籠統(tǒng)的規(guī)定既無(wú)法給卡特爾成員提供減免待遇的可預(yù)期性，結(jié)果就必然會(huì)打擊卡特爾成員自首的積極性，制約寬恕制度有效發(fā)揮。因此，我國(guó)在未來(lái)立法和行動(dòng)指南中須明確規(guī)定減免待遇和具體的減免幅度。

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[3]王秋良 、劉金妨.反壟斷法寬恕制度實(shí)施條件比較[J].東方法學(xué).2010(4).

[4]武晉偉.日本反壟斷法及其對(duì)中國(guó)的借鑒意義[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 2005(1).

[5]DanielFerres and Gaizka Ormazabal .Whistleblowers on the Board? The Role of Independent Directors in Cartel Prosecutions.October6.2015.

[6] 王曉曄.反壟斷法 [M].北京:法律出版社2011，第380-381頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：張祎（1990-），男，漢族，河南南陽(yáng)，研究生在讀，浙江理工大學(xué)，經(jīng)濟(jì)法。