姚榮

（中國人民大學(xué)教育學(xué)院，北京 100872）

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·專題·

公私法域的界分與交融：全球化時(shí)代公立高等學(xué)校法律地位的演進(jìn)邏輯與治理意涵

姚榮

（中國人民大學(xué)教育學(xué)院，北京 100872）

摘要：全球化時(shí)代公立高等學(xué)校法律地位的演進(jìn)呈現(xiàn)出同質(zhì)異形的現(xiàn)代化特征。一方面，堅(jiān)持公私法域的界分，恪守公法的獨(dú)立價(jià)值，肯定公法對公立大學(xué)公益性保障的功能。廣義上的公法人（包括公共機(jī)構(gòu)）成為世界各國公立高等學(xué)校法律地位演進(jìn)的共識。另一方面，大陸法系與英美法系各自獨(dú)特的法律傳統(tǒng)、立法技術(shù)與大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵，使不同國家公立大學(xué)的法律地位又都或多或少地表現(xiàn)出特殊性。公私法的相互交融，在大陸法系表現(xiàn)為公法人制度的更新與公法屬性的調(diào)適，在英美法系則表現(xiàn)為公法疆域的擴(kuò)張尤其是“公共機(jī)構(gòu)”的范疇拓展與公法規(guī)制的增強(qiáng)趨勢。公私法域界分與交融的“混合法規(guī)制”將成為世界各國公立高等學(xué)校法權(quán)治理的應(yīng)有之義。公立高等學(xué)校法律地位的演進(jìn)，使公立大學(xué)與政府及其與內(nèi)部師生的法律關(guān)系逐漸變化，公立大學(xué)治理在合法性與有效性、公共性與自主性之間的內(nèi)在緊張關(guān)系得到緩解。

關(guān)鍵詞：全球化時(shí)代；公私法域界分與交融；公立大學(xué)；法律地位；同質(zhì)異形的現(xiàn)代化

一、公私法域的界分與公法人化：公立高等學(xué)校法律地位的世界共識

公私法域界分的理念早在古羅馬時(shí)期就已構(gòu)成法律分類的基礎(chǔ)，社會公共利益和私人利益無疑是其劃分的最初標(biāo)準(zhǔn)。其中，公法主要調(diào)整國家公權(quán)力的活動，而私法則主要關(guān)涉市場經(jīng)濟(jì)和市民社會的活動。20世紀(jì)90年代以來，受新公共管理運(yùn)動與歐洲一體化乃至全球化的影響，兩大法律體系公立大學(xué)的法律地位開始經(jīng)歷深刻變革?！八椒ā钡钠跫s治理要素開始向公立高等教育領(lǐng)域滲透，大陸法系國家傳統(tǒng)的公法人制度面臨著更新的挑戰(zhàn)。而在英美法系國家，大陸法系公法的影響也同樣深刻?！肮ㄅc私法相互滲透，產(chǎn)生了公法調(diào)整方法滲入私法領(lǐng)域，私法調(diào)整方法引入公法領(lǐng)域等新現(xiàn)象，但這并沒有動搖公私法劃分的社會基礎(chǔ)。”［1］在交融之外，公私法域的界分依舊保持著特殊的治理意涵。正如施密特·阿斯曼教授所言，“因應(yīng)人民相對于其他私人或國家組織之不同基本狀態(tài)所確立之不同的規(guī)制模式，公法與私法有必要被區(qū)分?！保?］公法價(jià)值在公立高等教育領(lǐng)域的凸顯與恪守，昭示著公立大學(xué)所具有的承擔(dān)部分公共職能且以社會公共利益為價(jià)值旨?xì)w的基本組織特性與“事務(wù)本質(zhì)”，已經(jīng)獲得世界各國的共同認(rèn)可。

無論是歐洲大陸的德國、法國，還是東亞地區(qū)的日本、韓國及我國臺灣地區(qū)，近年來都掀起了公立高校公法人化改革的浪潮。英國、美國等英美法系國家，也傾向于將公立大學(xué)界定為“公共機(jī)構(gòu)”（public institution），受公法規(guī)制［3］。在兩大法律體系逐漸融合乃至趨同的背景下，公法疆域不斷擴(kuò)張。受民營化與合作治理的影響，通過公共職能與政府行為（state action）理論的更新，英美法系甚至出現(xiàn)了將私人行政納入司法審查受案范圍的趨勢。［4］由于公立大學(xué)關(guān)涉社會公共利益，承擔(dān)部分公共職能或教育公務(wù)，它往往被視為特別的公共機(jī)構(gòu)、自治性行政主體或公法人。廣義的公法人，在20世紀(jì)90年代以來逐漸成為世界各國公立高等學(xué)校法律地位的共識。

當(dāng)然，受高等教育市場化的影響，也有一些研究者提出公私邊界模糊［5］乃至公私莫辨［6］等觀點(diǎn)，認(rèn)為公立大學(xué)與私立大學(xué)在法人地位上正在走向趨同，公立大學(xué)正在通過“私法人化”實(shí)現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)、組織形式與財(cái)政模式的轉(zhuǎn)型。顯然，該觀點(diǎn)夸大且誤讀了公私法域融合的趨勢和價(jià)值，忽視了公私法域界分的功能和特定意義。事實(shí)上，公法與私法的交融是雙向且有邊界的復(fù)雜互動，“公法私法化”與“私法公法化”以及公私法域界分的傳統(tǒng)恪守是共存的。“公、私法融合現(xiàn)象的出現(xiàn)并不能銷蝕公法與私法區(qū)分的意義，亦即公、私法的融合并不意味著公域和私域的完全混同、公共利益和私人利益之間界限的消除，而是反映了現(xiàn)代社會中公域和私域之間復(fù)雜的多樣關(guān)系?！保?］德國高等教育治理模式變革的經(jīng)驗(yàn)表明，目標(biāo)協(xié)議、行政合同等作為“治理工具”所產(chǎn)生的德國公立大學(xué)“私法化”特征只是表象，其實(shí)質(zhì)是吸納私法的“契約”要素，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)公法屬性的調(diào)適，促使公法人制度“自治功能”與“績效功能”的有機(jī)統(tǒng)一。在《黑森州財(cái)團(tuán)法》與《黑森州高等學(xué)校法》的相關(guān)規(guī)定中，則都強(qiáng)調(diào)了公法財(cái)團(tuán)的社會公益目的和國家監(jiān)督職能。作為公法財(cái)團(tuán)的法蘭克福大學(xué)，仍然受公法調(diào)整。［8］“與國家行政日益私有化的趨勢相反，隨著公民社會的發(fā)展與成熟，行會、社團(tuán)、大學(xué)、設(shè)施等各種民間自治組織越來越公共化，承擔(dān)越來越多的公共行政任務(wù)，越來越受公法規(guī)則的約束，并逐步形成了相對獨(dú)立的行政法領(lǐng)域，即‘公務(wù)自治’?！保?］

公立大學(xué)作為內(nèi)嵌多元且沖突的價(jià)值訴求的法律主體，它與國家、市場以及公民社會的互動是持續(xù)、復(fù)雜而深入的。如何界定公立大學(xué)的法律地位，以實(shí)現(xiàn)其在學(xué)術(shù)自由與外部干預(yù)、公共性與自主性之間的平衡，成為全球化背景下世界各國普遍關(guān)注的議題。充分挖掘公法與私法彼此的獨(dú)特價(jià)值，重視公私法域的界分和融合，則構(gòu)成域外高等教育法制變革的共同經(jīng)驗(yàn)。

二、公私法域的交融：兩大法系公立大學(xué)公法人化的演進(jìn)邏輯

域外兩大法律體系的相互融合乃至趨同，突出表現(xiàn)為公私法域的界分與交融，并反映在高等教育法制的變革之中。公立大學(xué)公法人化作為高等教育法制的重要觀察窗口，較好地彰顯了公私法域的交融趨勢。其中，大陸法系國家公立高等學(xué)校法律地位的演進(jìn)，主要通過傳統(tǒng)公法人制度的更新，吸納與嵌入私法的“契約”要素，促進(jìn)公立大學(xué)與政府之間“契約治理”關(guān)系的形塑，整合公法人制度所具有的自治與效率的雙重功能。

（一）自治與效率的雙重功能：大陸法系國家傳統(tǒng)公法人制度的更新

1.德國公立高等學(xué)校法律身份的多元化與“新調(diào)控模式”的部分引入

20世紀(jì)90年代以來，德國經(jīng)濟(jì)平均增長率長期在1%-2%之間徘徊。在此形勢下，國家財(cái)政陷入危機(jī)，政府對高等教育的財(cái)政撥款連年減少。“1998年德國爆發(fā)了20世紀(jì)60年代以來最大規(guī)模的學(xué)生示威游行活動，實(shí)際上是對政府高等教育政策不滿情緒的總爆發(fā)?！保?0］在此背景下，德國于1998年修訂《高等學(xué)?？偩V法》。新法修訂朝向三個(gè)原則：自由化，即大學(xué)須享有更多自由；多元性，自由化激勵(lì)更多變化與創(chuàng)新；競爭力提升，因多元自由可創(chuàng)造大學(xué)教學(xué)研究之特色。新法修正重心包括：課程改革與成績評價(jià)；以辦學(xué)成績決定大學(xué)財(cái)政支持；大學(xué)組織分權(quán)化。在組織法分權(quán)改革方面，修訂后的《高等學(xué)?？偩V法》第58條第1款規(guī)定：“大學(xué)是公法社團(tuán)法人，同時(shí)也是國家設(shè)施，或以其他法律形式設(shè)立，且在法律范圍內(nèi)享有自治權(quán)。”［11］其中，或以其他形式設(shè)立大學(xué)的條款，賦予各州《高等學(xué)校法》關(guān)于高等學(xué)校法人形態(tài)以較大的形成自由。

此后，隨著2006年德國《基本法》的修訂，聯(lián)邦不再享有訂立高等教育一般原則的權(quán)力，《高等學(xué)?？偩V法》至此失去了憲法依據(jù)。2007年5月9日聯(lián)邦議會法律草案決議廢除《高等學(xué)?？偩V法》，宣告其于2008年10月1日失效。變革后的聯(lián)邦高等教育管理權(quán)替代方案是《分發(fā)大學(xué)名額之國家契約》和《2020年規(guī)定學(xué)校協(xié)定》。至此，德國公立大學(xué)的公法人形態(tài)全部放開，公法財(cái)團(tuán)法人形態(tài)成為一些州的制度選擇。例如，“黑森州議會2009年12月14日頒布《黑森州高等學(xué)校法》、《達(dá)姆施塔特工業(yè)大學(xué)組織繼續(xù)發(fā)展法修正案》及《其他相關(guān)法規(guī)修正案》等一攬子法律規(guī)范，進(jìn)一步全面推進(jìn)本州的大學(xué)改革。在2010年1月1日開始施行的《高等學(xué)校法》第九章（第81-90條）明確了法蘭克福大學(xué)的公法財(cái)團(tuán)大學(xué)身份，由此開始了財(cái)團(tuán)大學(xué)改革的進(jìn)程?！保?］公法財(cái)團(tuán)的法人形態(tài)設(shè)置表明，各州開始高度重視高等學(xué)校法人制度的效率功能，“競爭、效率與效益”成為各州高等教育改革的重要目標(biāo)，而目標(biāo)協(xié)議與契約管理等“新調(diào)控模式”成為德國高等教育治理體制變革的基本路徑?！靶抡{(diào)控模式”的部分引入，使得國家管制的傳統(tǒng)格局被打破，公立大學(xué)成為功能自治的行政主體。而公法思路的恪守，則能夠避免大學(xué)走向過度“市場化”的陷阱，保障公立大學(xué)的公益屬性與學(xué)術(shù)治理體系的相對獨(dú)立。

2.法國公立高等學(xué)校法律地位的厘定與行政合同理論的流變

傳統(tǒng)上，法國公立大學(xué)被視為行政性公務(wù)法人，具有國家管制與學(xué)術(shù)自治的雙重集權(quán)特征，這種狀況一直維持到1968年“五月風(fēng)暴”的大規(guī)模學(xué)生運(yùn)動之前。受學(xué)生運(yùn)動的沖擊，法國議會被迫于當(dāng)年通過《高等教育方向指導(dǎo)法》，該法確定了大學(xué)的三個(gè)辦學(xué)原則——“自治、參與和多科性”。至此，法國公立大學(xué)與國家的關(guān)系開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，公立大學(xué)的法律地位從傳統(tǒng)的行政性公務(wù)法人向特殊的公務(wù)法人轉(zhuǎn)變?！陡叩冉逃较蛑笇?dǎo)法》第3條規(guī)定：“大學(xué)是具有科學(xué)、文化性質(zhì)的公務(wù)法人。”1984年《薩瓦里法》的頒布，創(chuàng)立了一種新的形式——合同。大學(xué)可以根據(jù)所確定的若干年內(nèi)教學(xué)與科研等方面的發(fā)展目標(biāo)，通過協(xié)商與國家簽訂多年合同，學(xué)校要承諾完成發(fā)展目標(biāo)規(guī)定的任務(wù)，國家要保證提供相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)與人員編制。至此，行政合同開始被引入高等教育領(lǐng)域，成為政府與公立大學(xué)關(guān)系調(diào)適的重要法律機(jī)制。然而，“合同的實(shí)施并不具備法律效力，通常由國家和大學(xué)定期協(xié)商制定，兩者之間，應(yīng)該是一種相互之間的承諾，而不是一種真正的合同。國家對不執(zhí)行目標(biāo)合同的大學(xué)無法實(shí)行制裁，而是主要通過協(xié)商談判機(jī)制來處理雙方關(guān)系?！保?2］

直到2007年《大學(xué)自治與責(zé)任法》的頒布，行政合同制的內(nèi)涵和外延才開始真正發(fā)生改變，并逐漸開始具有法律效力。該法通過實(shí)施“總經(jīng)費(fèi)預(yù)算”和“多年度合同制”重構(gòu)了公立大學(xué)與政府的關(guān)系，促使政府從管制者轉(zhuǎn)變?yōu)榛谄跫s的宏觀調(diào)控者，“以契約治理”為特征的新管理主義理念開始真正被引入法國高等教育治理之中。行政合同制度的“市場競爭”特質(zhì)日益鮮明，而經(jīng)典的“公共服務(wù)”傳統(tǒng)則受到?jīng)_擊。新世紀(jì)以來，法國政府的監(jiān)管焦點(diǎn)日益“從具體細(xì)致的管理，轉(zhuǎn)向?qū)Ω叩冉逃到y(tǒng)的戰(zhàn)略管理；高校正逐漸被期望在政府設(shè)定的寬泛的法律框架下進(jìn)行自我管理，以改變政府對高?？刂票O(jiān)督的角色”［13］。

3.日本國立高等學(xué)校法人化改革與契約式管理的興起

在日本國立高等學(xué)校法人化改革議題提出之前，日本已經(jīng)開始將增強(qiáng)大學(xué)管理的“活性化”、增強(qiáng)大學(xué)權(quán)力、減少行政機(jī)構(gòu)對大學(xué)的干預(yù)列入高等教育改革的重點(diǎn)。“1991年，文部省對《大學(xué)設(shè)置基準(zhǔn)》進(jìn)行了修改，主要涉及三個(gè)方面的內(nèi)容，其中的兩條與高等學(xué)校法人化改革具有密切聯(lián)系。第一，設(shè)置基準(zhǔn)大綱化。所謂大綱化，就是對設(shè)置基準(zhǔn)的條文刪繁就簡，將有關(guān)大學(xué)辦學(xué)的規(guī)定改細(xì)為粗。第二，大學(xué)自我評價(jià)制度的導(dǎo)入?！保?4］顯然，這兩項(xiàng)改革舉措為國立高等學(xué)校法人化改革提供了自治的基礎(chǔ)。而有關(guān)高等學(xué)校法人化的構(gòu)想，其實(shí)在1971年中央教育審議會的咨詢報(bào)告《關(guān)于今后學(xué)校教育整體發(fā)展的基本政策》中就已經(jīng)提出，只是構(gòu)想一經(jīng)提出便遭到文部省的強(qiáng)烈反對。直至1998年日本實(shí)施行政法人化改革，日本國立高等學(xué)校法人化改革被再次提出。借鑒英國政署制度（Executive Agency）的獨(dú)立行政法人化改革于1999年通過《獨(dú)立行政法人通則法》的立法形式得以確立，并試圖將具有準(zhǔn)公共物品屬性的大學(xué)納入獨(dú)立行政法人化改革范疇。然而，改革再次遭到文部省與國立大學(xué)的反對。

此后，關(guān)于國立高等學(xué)校法人化改革的爭論在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成了一致意見，即：尊重國立大學(xué)的組織特性和自治傳統(tǒng)，參照與“準(zhǔn)用”《獨(dú)立行政法人通則法》部分條款的同時(shí)，實(shí)施有別于獨(dú)立行政法人化改革的《國立高等學(xué)校法人法》。國立高等學(xué)校法人化改革之后，文部省與國立大學(xué)以及外部市場的關(guān)系發(fā)生了深刻變革，國立大學(xué)內(nèi)部也逐步改變了由教授力量主導(dǎo)的傳統(tǒng)格局。根據(jù)國立大學(xué)與文部省雙方交涉和溝通的條件設(shè)定契約，即“中期目標(biāo)”，形成基于契約的新型治理模式。至此，國立大學(xué)與社會、市場的互動合作日益增加，“準(zhǔn)市場機(jī)制”開始引入國立大學(xué)治理。

德國、法國與日本作為大陸法系國家，都具有國家管制與學(xué)術(shù)自治、國家主義與行會主義的雙重傳統(tǒng)。受國內(nèi)經(jīng)濟(jì)危機(jī)和英美等國新公共管理運(yùn)動的影響，大陸法系國家的大學(xué)開始從“國家設(shè)施型”大學(xué)向“法人型”大學(xué)轉(zhuǎn)變，通過汲取私法的“契約”元素，更新傳統(tǒng)的公法人制度。它們逐步摸索出一條整合學(xué)術(shù)自由與外部干預(yù)、公共性與自主性之間緊張關(guān)系，超越國家主義與完全“私有化”的“第三條道路”。

（二）公共職能理論與公共機(jī)構(gòu)的范疇拓展：英美法系國家公法疆域的擴(kuò)張

傳統(tǒng)上，英美法系并不存在公法與私法的劃分，行政活動原則上適用和私人活動相同的法律。其所謂公法和私法的區(qū)別，主要是法律規(guī)定的對象不同，不是法律的原則不同。然而，這一傳統(tǒng)在20世紀(jì)中期以來逐漸被打破。英美法系通過更新公共職能與政府行為理論，使原本相對限縮的公法疆域得以不斷拓展?；诖耍⒚婪ㄏ灯毡閷⒐⒋髮W(xué)的法律地位界定為廣義的“公共機(jī)構(gòu)”，在行使公共職能或產(chǎn)生公法爭議時(shí)，需納入公法的規(guī)制范疇。

1.歐盟法的影響與英國公立大學(xué)的法律地位

“在20世紀(jì)70年代以前，歐洲法律，尤其是公法，根本不為英國律師所重視——戴雪在其名著《英憲精義》中早已判定英國沒有也不需要?dú)W陸（尤其是法國）那樣的公法體系?！保?5］然而，隨著歐洲一體化進(jìn)程的加快，歐盟法對英國法的影響日益深入。尤其是英國1998年《人權(quán)法案》的頒布，使得英國法院開始重新審視歐盟法。英國大學(xué)的法律地位因而出現(xiàn)了一些新的問題和變化，涉及特許狀大學(xué)的判例呈現(xiàn)出將其視為“公共當(dāng)局”看待的趨勢。一些學(xué)者的研究支持了這一觀點(diǎn)。例如，克漢和漢尼（Kogan and Hanney）認(rèn)為，直到20世紀(jì)90年代，“大學(xué)已經(jīng)成為公共機(jī)構(gòu)和公共政策框架的一部分”。格雷斯·威廉姆斯（Gareth Williams）則指出，“英國大學(xué)是擁有合法獨(dú)立性和財(cái)產(chǎn)權(quán)的自主機(jī)構(gòu)，其獨(dú)立性和財(cái)政權(quán)分別由皇家特許狀和議會法保證。英國大學(xué)肯定是公共政策框架的一部分，而這使它們成為公共機(jī)構(gòu)?！保?3］

值得關(guān)注的是，“2004年《高等教育法案》取消了視察員裁決大學(xué)與學(xué)生的糾紛以及教師聘任糾紛的權(quán)利，使其與法規(guī)大學(xué)的此類糾紛一并歸由專門設(shè)立的獨(dú)立裁決者辦公室（Office of Independent Adjudicator，OIA）裁決。這實(shí)際上加速了將特許狀大學(xué)納入‘公共當(dāng)局’或‘國家之延伸’機(jī)構(gòu)的進(jìn)程?！保?6］此外，受新公共管理運(yùn)動的沖擊，一些原本由政府承擔(dān)的職權(quán)轉(zhuǎn)移到私人組織或公私混合的機(jī)構(gòu)手中。英國法院也順應(yīng)該趨勢，拓展了司法審查的受案范圍，將權(quán)力的性質(zhì)以及權(quán)力是否具有“公共因素”作為司法審查范圍厘定的標(biāo)準(zhǔn)。“英國法院通過判例擴(kuò)展了其傳統(tǒng)關(guān)于‘公法因素’的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將其從單一的‘權(quán)力來源’標(biāo)準(zhǔn)，豐富為‘雙標(biāo)準(zhǔn)’體系，即同時(shí)對‘權(quán)力來源’與‘職能的本質(zhì)’進(jìn)行判斷?！保?7］據(jù)此，特許狀大學(xué)被作為“復(fù)合性”的“公共當(dāng)局”看待。當(dāng)其與學(xué)生之間發(fā)生關(guān)涉“公共因素”與人權(quán)保護(hù)的糾紛時(shí)，適用公法規(guī)制。

2.行政法的憲制傳統(tǒng)與美國公立大學(xué)的法律地位

受行政法的憲制傳統(tǒng)以及復(fù)合共和制的政治制度結(jié)構(gòu)的深刻影響，“美國的治理體系在很大程度上將它的不信任制度化了。人民不信任所有政府，因此政府的權(quán)力受到了限制、分割、制衡和平衡?！保?8］在美國人的觀念里，只有政府權(quán)力才足夠危險(xiǎn)，值得用憲法來約束；而私人行為，若非和政府緊密結(jié)合，則并不具備那種危險(xiǎn)的尺度。正因?yàn)槿绱?，美國公立大學(xué)作為廣義的公共機(jī)構(gòu)，往往受到公共制度組織的較多規(guī)制。公立高校與私立高校區(qū)分的傳統(tǒng)，在諸如正當(dāng)法律程序、平等保護(hù)、言論自由等憲法條款的適用中體現(xiàn)得尤為明顯。當(dāng)然，公立大學(xué)的憲法規(guī)制也經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的博弈歷程。長期以來，法院并未將公立大學(xué)與其師生的糾紛納入憲法的規(guī)制，而是形成了諸如“特權(quán)理論”、“優(yōu)先權(quán)理論”、“代替父母理論”等理論，將公立大學(xué)的師生與普通公民區(qū)分開來。直到20世紀(jì)60年代以后，美國法院才開始通過一系列判例確立了憲法理論。例如，美國公立大學(xué)教師具有“公共雇員”的法律地位，受憲法正當(dāng)程序條款的保護(hù)。

美國不同公立大學(xué)之間法律地位的差異，決定了其所受公共規(guī)制的范圍、類型與強(qiáng)度不同。具有州憲法自治高等學(xué)校法律地位的公立大學(xué)，往往直接受憲法規(guī)制而享有更多的自治權(quán)，如密歇根大學(xué)。對這類公立大學(xué)而言，州憲法往往是其需要服從的最主要的公共規(guī)制。除非州憲法有明確規(guī)定，其他包括“州行政法”（state administrative law）在內(nèi)的法律法規(guī)通常不能對其形成規(guī)制效力，它甚至超越州立法機(jī)構(gòu)的控制。然而，具有州憲法自治高等學(xué)校法律地位的公立大學(xué)畢竟只是少數(shù)，大部分公立大學(xué)是依據(jù)州普通法規(guī)成立的，必須接受普通法規(guī)層面的規(guī)制。而那些屬于“州的機(jī)構(gòu)”的公立大學(xué)，則必須服從“州行政程序法”（state administrative procedure law）以及“州行政法”中的相關(guān)規(guī)定，如關(guān)于公開會議和公開記錄的法律規(guī)定。［19］

三、介乎公私之間：全球化時(shí)代公立大學(xué)治理的“混合法規(guī)制”

全球化時(shí)代的到來，使世界各國公立高等學(xué)校法律地位的變革呈現(xiàn)出“同質(zhì)異形”的現(xiàn)代化［20］進(jìn)程。世界各國都在尋求介乎公私之間的公立高等學(xué)校法人制度，以整合公立大學(xué)在公共性與自主性、學(xué)術(shù)自由與社會干預(yù)、合法性與有效性之間的潛在沖突。公私法域的界分與交融，作為世界各國公立高等學(xué)校法律地位演進(jìn)與“互動式”法權(quán)治理格局生成的制度邏輯，表現(xiàn)為公立大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵與法律價(jià)值的持續(xù)博弈?！巴ㄟ^立法將大學(xué)政治論與認(rèn)識論哲學(xué)有機(jī)地融合在一起，是大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵法律化轉(zhuǎn)型的重要表現(xiàn)。不同法域下高等教育的法律條款，清晰地反映了大學(xué)組織在各國法律框架下的屬性和變遷過程?！保?1］有別于傳統(tǒng)的將公法與私法截然對立的法律地位變革思路，世界各國都正在通過公法秩序與私法秩序的“相互援助”和交融，充分釋放公法與私法各自的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)公立大學(xué)治理的“混合法規(guī)制”。

1.超越公私二元對立之爭：公立高等學(xué)校法律地位的公私交融

正如前文所言，20世紀(jì)80年代以來，世界各國公立高等教育的市場化浪潮并不意味著公立大學(xué)都正在走向“私法人化”。它更多昭示著公立大學(xué)資源配置模式中競爭機(jī)制的引入和績效責(zé)任的強(qiáng)化，而在法律責(zé)任、法律關(guān)系調(diào)整以及自主權(quán)的監(jiān)管體系等方面，它依舊部分受公法規(guī)制。公立高校與私立高校界分的經(jīng)典命題在法律規(guī)制層面獲得重新詮釋?；诠椒ㄓ虻慕绶郑澜绺鲊拘纬闪岁P(guān)于公立大學(xué)作為“廣義公法人”的共識。當(dāng)然，這種共識也正在受到一些挑戰(zhàn)。2006年《新加坡國立大學(xué)公司化法案》對新加坡國立高等學(xué)校法律地位的變革就未采用所謂“廣義公法人”的思路。該法案指出，新加坡國立大學(xué)的法律地位將由政府全資投入的法人機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)橛袚?dān)保的企業(yè)型責(zé)任有限公司。新的法人制度設(shè)計(jì)，將新加坡國立大學(xué)界定為“非營利性公司”（non-for-profit company）［22］，超越了傳統(tǒng)公法學(xué)與民商法學(xué)思路之間“非此即彼”的公私之爭，實(shí)現(xiàn)了公立大學(xué)、政府與市場力量的動態(tài)平衡。應(yīng)該認(rèn)識到，單純的公法人抑或私法人制度設(shè)計(jì)，不僅存在對高等學(xué)校法人制度的“誤讀”可能，也難以有效整合大學(xué)的多元價(jià)值訴求。［23］

受大陸法系影響，我國的法人制度也強(qiáng)調(diào)公法與私法的分類，但更具有延展性，也更具有功能導(dǎo)向。這為中國公立大學(xué)借鑒公私法域界分與交融的域外法律體系變革理念、實(shí)現(xiàn)法人制度變革的“本質(zhì)回歸”提供了廣闊的制度空間。公立大學(xué)的組織特性、功能演進(jìn)以及辦學(xué)自主權(quán)的多頭法源，則構(gòu)成公立高等學(xué)校法人制度變革的邏輯起點(diǎn)。目前，我國公立大學(xué)作為公益二類事業(yè)單位法人的法律地位，并未破解其作為“雙界性法人”所衍生的“公法化不足”與“私法化過度”的錯(cuò)位難題。從長遠(yuǎn)而言，可結(jié)合我國高等學(xué)校法人制度變革的現(xiàn)實(shí)困局，制定《公立高等學(xué)校法人法》，單獨(dú)設(shè)立公立高校法人這一有別于傳統(tǒng)公法人與私法人的“法人類型”。超越公私法的二元對立，形成介乎公私之間的，應(yīng)公即公、應(yīng)私即私的“特殊法人”制度設(shè)計(jì)。［24］

2.契約治理的興起：公立大學(xué)與政府法律關(guān)系的公私交融

契約治理的引入，旨在整合公法的公益屬性和契約的合意屬性，實(shí)現(xiàn)公立大學(xué)公共性與自主性雙重價(jià)值訴求的平衡。以德國為例，隨著《高等學(xué)校總綱法》的廢除與失效，德國聯(lián)邦政府與大學(xué)之間的合作關(guān)系開始通過《2020年大學(xué)協(xié)定》實(shí)現(xiàn)，各州必須完成協(xié)議的要求，以實(shí)現(xiàn)國家許可范圍內(nèi)大學(xué)自我管理權(quán)限的擴(kuò)大。通過目標(biāo)協(xié)議，聯(lián)邦、州、大學(xué)、學(xué)院以及系所之間形成了以目標(biāo)為聯(lián)結(jié)的紐帶關(guān)系，國家監(jiān)督與大學(xué)自治之間逐漸形成基于“目標(biāo)合同”的戰(zhàn)略伙伴關(guān)系。中國公立大學(xué)與政府關(guān)系重構(gòu)的最新動向，正在汲取國際領(lǐng)域的變革經(jīng)驗(yàn)，將合同式的目標(biāo)管理引入高等教育治理。在2014年國家教育體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)和擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)完善高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的意見》（以下簡稱《意見》）中，頗具創(chuàng)新性地提出了關(guān)于公立大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)的協(xié)議賦權(quán)模式。基于協(xié)議的賦權(quán)模式是一種體現(xiàn)協(xié)商、合意精神的特殊的行政契約。應(yīng)進(jìn)一步借鑒域外行政合同制度與契約治理的有益經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)公立大學(xué)與政府關(guān)系的法治化以及公權(quán)力行使的契約化。

3.邁向公共雇員制：公立大學(xué)教師法律地位的公私交融

考慮到公立大學(xué)教師職業(yè)所特有的公益性乃至公共職能屬性及其學(xué)術(shù)權(quán)利保障的需求，世界各國關(guān)于公立大學(xué)教師法律地位的制度安排都沒有采取民商法的思路，即采取契合勞資關(guān)系的雇傭制，而是通過公共雇員制度的設(shè)計(jì)盡可能緩解公立大學(xué)教師的職業(yè)屬性在公共性和自主性之間的矛盾和沖突，促進(jìn)社會公共利益、學(xué)術(shù)自由與績效責(zé)任等多重價(jià)值的整合。例如，美國公立大學(xué)作為廣義的“公共機(jī)構(gòu)”，其教師具有公共雇員的法律地位。而在英國，公立大學(xué)與教師之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出公、私法因素的混合，被視為一種“契約與身份的混合”。既適用普通法原則，又受特定法規(guī)的拘束。公法的適用，主要體現(xiàn)在雇傭保護(hù)與反歧視立法領(lǐng)域。［22］目前，我國公立高校教師的法律地位也逐漸呈現(xiàn)出公私融合的特征，傾向于將其定位為特別的公共雇員，這在2014年國務(wù)院頒布實(shí)施的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》中有較為鮮明的體現(xiàn)。聘用新制所具有的多重法律屬性，“使事業(yè)單位工作人員在一定程度上變成了公共雇員，在公立大學(xué)就應(yīng)當(dāng)是公立大學(xué)的公共教育雇員。這種公共雇員制，既是對傳統(tǒng)事業(yè)單位成員制的改革，也有別于基于勞資關(guān)系的雇傭制?！保?5］

鑒于公立大學(xué)教師職業(yè)所具有的公益屬性與專業(yè)屬性并存的雙重屬性，應(yīng)將其法律地位定位為特別的公共雇員，其與公立高校簽訂的聘任合同應(yīng)界定為特殊的行政合同。公立大學(xué)與教師之間的契約關(guān)系，“絕非民事關(guān)系中平等主體之間的契約，而是在管理關(guān)系基礎(chǔ)上的契約。它是行政契約的一種擴(kuò)張和延伸方式。此類契約受法律、法規(guī)的限制、制約更多?！保?6］當(dāng)教師與公立高校發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體糾紛的性質(zhì)和類型，選擇適用公法或私法規(guī)范。若涉及公立高校的“高權(quán)行為”或公共職能行使的“公法爭議”，如職稱評定糾紛，應(yīng)適用公法規(guī)范。除此之外的其他類型糾紛，則應(yīng)納入私法規(guī)范的范疇。隨著公立大學(xué)從“授權(quán)性行政主體”向“自治性行政主體”的轉(zhuǎn)變，公共職能的履行將被限縮在較小的范圍。公立高校與教師之間的大量糾紛，將更多地被視為民事爭議。

4.呼喚公法契約關(guān)系：公立大學(xué)與學(xué)生法律關(guān)系的公私交融

當(dāng)前，世界各國公立大學(xué)與學(xué)生之間法律關(guān)系的演進(jìn)，都已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論或“特權(quán)理論”。取而代之的是“契約理論”、“憲法理論”等符合法治思維、彰顯法治理性、保障學(xué)生權(quán)益的理論。［27］隨著高等教育大眾化時(shí)代的到來，公立大學(xué)與學(xué)生的法律關(guān)系也呈現(xiàn)出復(fù)雜的公私交融趨勢。各國學(xué)界和法院正逐步形成將公立大學(xué)與學(xué)生之間的法律關(guān)系界定為特殊的“契約關(guān)系”的共識。例如，日本“在過去的學(xué)說、判例上有私法上的附合契約、行政契約、學(xué)說身份取得契約、私法上的無名契約以及教育法特殊契約等不同見解”。其中，兼子仁教授提倡的“教育法上的特殊契約”是最具影響力的學(xué)說。我國臺灣學(xué)者李仁淼則認(rèn)為，應(yīng)將公立學(xué)校與學(xué)生的在學(xué)契約關(guān)系界定為行政契約關(guān)系。［28］

在英美法系國家，契約理論廣泛地適用于高校與學(xué)生的法律關(guān)系。在英國，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系“已經(jīng)被數(shù)個(gè)領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學(xué)生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是《合同法》、《房屋租賃法》、《歧視法》、《侵權(quán)法》、《人權(quán)法》、與數(shù)據(jù)保護(hù)和信息自由相關(guān)的法律，以及《知識產(chǎn)權(quán)法》”［3］。高校與學(xué)生的契約關(guān)系被視為公法與私法因素的混合物?！皩W(xué)生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學(xué)在法規(guī)范圍內(nèi)恰當(dāng)行事的公法上的權(quán)利?！保?9］在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學(xué)”（Clark v University of Lincolnshire＆Humberside）一案中，有人認(rèn)為，大學(xué)是一個(gè)公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應(yīng)當(dāng)適用公法，司法審查的范圍也應(yīng)該限制在三個(gè)月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀點(diǎn)并指出，在高校與學(xué)生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學(xué)生可以提出有關(guān)合同的要求。［30］在美國，公立院校與私立院校均和學(xué)生有明示的合同關(guān)系。最常見的例子可能是宿舍合同、餐飲合同、貸款協(xié)議。在司法實(shí)踐中，法院傾向于將學(xué)生手冊或者學(xué)校目錄作為合同，無論是明示的還是默示的。而合同理論的適用也從私立院校拓展到公立大學(xué)與社區(qū)學(xué)院。有法院甚至創(chuàng)新性地提出“準(zhǔn)合同”理論來審查學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，并且采用“善意標(biāo)準(zhǔn)”作為司法審查的原則。［31］中國公立大學(xué)與學(xué)生法律關(guān)系的界定，應(yīng)積極回應(yīng)域外兩大法律體系的最新進(jìn)展，順應(yīng)公私法域界分與交融的國際趨勢，將其定位為擬制的公法契約關(guān)系。

四、結(jié)論與討論

法律地位抑或法人制度作為一種法技術(shù)手段，內(nèi)嵌著多元且沖突的治理訴求，也是大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵不斷法律化的載體與表現(xiàn)。公私法域的界分與交融，作為世界各國公立高等學(xué)校法律地位演進(jìn)的共同邏輯，重構(gòu)了國家、大學(xué)與市場之間的法理關(guān)系，形塑了新的審視高等教育的法理框架，蘊(yùn)藏著重要的治理價(jià)值［32］。在這一新的法理框架中，政府的監(jiān)管與財(cái)政責(zé)任、大學(xué)的公益屬性與社會服務(wù)價(jià)值、大學(xué)學(xué)術(shù)治理體系的相對獨(dú)立性以及法治框架下大學(xué)及其師生權(quán)益的有效保障都得以實(shí)現(xiàn)。公立大學(xué)治理在公共性與自主性、合法性與有效性、自治功能與績效功能之間獲得了適切的動態(tài)平衡。公私截然分立的自由主義與國家直接干預(yù)主義等傳統(tǒng)法理框架，都無法直接“套用”到公立大學(xué)治理的法律實(shí)踐之中。

考慮到我國法律體系尤其是法人制度的特殊性，簡單地將公立大學(xué)定位為“公法人”顯然不具有可行性。可考慮將公立大學(xué)界定為介乎公私之間、兼具公共職能與學(xué)術(shù)自治雙重屬性的“特殊法人”與“混合型機(jī)構(gòu)”。基于此，我國公立高等學(xué)校法律地位變革的治理意涵在于，基于大學(xué)各類任務(wù)的屬性及其對相對人的權(quán)益影響程度，建構(gòu)外部規(guī)制與內(nèi)部規(guī)制、國家法律秩序與大學(xué)自治秩序、硬法與軟法以及公法與私法等各類“法秩序”之間理性界分與良性互動的任務(wù)導(dǎo)向型“混合法”規(guī)制結(jié)構(gòu)。促進(jìn)國家公權(quán)力的法律規(guī)制與大學(xué)內(nèi)部自我規(guī)制之間的合作與制衡，健全和細(xì)化各類規(guī)制的內(nèi)部構(gòu)造，形塑契合公立大學(xué)自主權(quán)規(guī)制與保障要求的適切的法律規(guī)制結(jié)構(gòu)。矯正“公法化不足”與“私法化過度”、“軟法硬化”與“硬法軟化”等公立大學(xué)自主權(quán)法律規(guī)制的結(jié)構(gòu)性失衡，破解我國高等教育治理的諸多供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革難題。

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·專題·

收稿日期：2016-03-21

基金項(xiàng)目：國家自然科學(xué)基金青年項(xiàng)目“從他組織到自組織：研究型大學(xué)協(xié)同創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)演化機(jī)理及其政策激勵(lì)研究”（71503230）；國家自然科學(xué)基金項(xiàng)目“面向創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274）。

作者簡介：姚榮，1990年生，男，江蘇泰州人，中國人民大學(xué)教育學(xué)院博士研究生，主要從事教育法律與政策研究。

Boundary and Merge of Public and Private Sector:Evolution Logic and Governance Implications of Legal Status of Public University in the Era of Globalization

YAO Rong
（School of Education，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract:The evolution of the legal status of public university in the era of globalization displays the modern features with homogeneous nature and heterogeneous form.On the one hand，with a clear boundary set between public sector and private sector and the independent value of public law reaffirmed，the role of public law in safeguarding public welfare at public universities is recognized.Public Corporation in the broad sense（including public institutions）is the consensus on the legal status of public universities around the world.On the other hand，the differences in legal traditions，legislative techniques and philosophical connotations between Continental Legal System and Anglo-Saxon Legal System result in the relative uniqueness of the legal status of public universities in different nations.The merge between public law and private law is reflected by the update of public corporation system and the adjustment of property of public legal system in Continental Legal System and by the expansion of the scope of public law and the enhancing trend of public law regulation in Anglo-Saxon Legal System.The“mixed legal regulation”of public and private sector will be the legal framework for public university governance around the world.The evolution of the legal status of public universities will gradually transform the legal relationshipbetween public university and government and the legal relationship within public university，and ease the inherent tension between legitimacy and effectiveness as well as between publicity and autonomy in public university governance.

Key words:Era of Globalization；Boundary and Merge of Public and Private Sector；Public University；Legal Status；Modern Features with Homogeneous Nature and Heterogeneous Form