李國

【摘要】：“云在指尖”商城的橫空出世引發(fā)了巨大爭議，其到底是商業(yè)新傳奇還是傳銷圈套？對其定性需圍繞“云在指尖”的運作模式，根據(jù)傳銷的基本特征、傳銷的本質(zhì)以及有關(guān)傳銷的立法情況進行分析。以社交網(wǎng)絡平臺為媒介進行傳銷活動，是網(wǎng)絡時代下傳銷的新方式，因而我國相關(guān)法律以及有關(guān)監(jiān)管部門亦應根據(jù)其變化做出相應的調(diào)整。

【關(guān)鍵詞】：云在指尖；電子商城；傳銷；組織、領(lǐng)導傳銷活動罪

一、問題的提出

“微時代”的到來，讓我們進入了一個只需動動手指頭便可輕松融入社交網(wǎng)絡、獲取生活信息甚至贏得商業(yè)渠道的便捷時代。但縱觀我國電子商務對新模式的探討以及微信朋友圈的廣告宣傳方式，當中確實存在很多安全隱患，導致安全隱患產(chǎn)生的原因來自各個方面，有技術(shù)上的漏洞，也有有關(guān)部門對其管理、監(jiān)督上的缺失。近期活躍于微信朋友圈的“云在指尖”商城引起了人們廣大的爭議，對“云在指尖”發(fā)展模式的評價，存在著嚴重分化的兩級觀點。有人認為其運作模式以及宣傳內(nèi)容無異于傳銷，應當予以取締。也有人認為“云在指尖”商城是對電子商務全面超過實體商務起到關(guān)鍵推動作用的全新商業(yè)模式。

二、新型傳銷還是新型商業(yè)傳奇：“云在指尖”商城的法律解析

“云在指尖”宣稱：“移動互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)模式里，消費者既是使用者又是產(chǎn)品的傳播者或者營銷者。云在指尖營銷系統(tǒng)，就是應廣大潮流而打造的一個全民營銷模式，讓每一個消費者都既能享受產(chǎn)品帶來的優(yōu)質(zhì)服務，又能夠通過推廣分享來賺錢?！逼渚唧w操作模式是通過微信添加關(guān)注公眾號“云在指尖”，由對話框界面內(nèi)點擊進入商城，在該商城內(nèi)購滿128元即成為其會員，成為會員后獲得“指尖管家”的稱號，并通過各種社交平臺、互聯(lián)網(wǎng)為商城宣傳并發(fā)展新會員。

據(jù)了解，“云在指尖”在廣告中推出的主打運營模式主要有三個，分別是O2O、F2C、會員制。O2O是指又被稱為線上線下電子商務，區(qū)別于傳統(tǒng)的B2C、B2B、C2C等電子商務模式，O2O就是把線上的消費者帶到現(xiàn)實的商店中去：在線支付線下（或預訂）商品、服務，再到線下去享受服務。我國《中華人民共和國反傳銷法》第七條對屬于傳銷的行為進行了界定：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。根據(jù)法律規(guī)定，界定“云在指尖”的入會制度是否屬于傳銷，首先要解決的爭議點是，其形成會員制是否是為了牟取“非法利益”。事實上，“云在指尖”宣揚會員制的主要目的不是在于通過其服務、折扣留住消費者成為其商城的長久客戶，而是在于通過一層又一層的新會員來賺取“會費”。但事實上，商城的趨向并不在于做長久客戶，其主要目的是不斷鎖定新的客戶來消費128元獲得初始入會資格，形成消費金字塔，這樣位于金字塔頂端的人即可獲取高額資金回報，而處于金字塔底端的人則成為被剝削者。因此，從這方面看，指尖商城顯然是符合獲取“非法利益”這一目的要件的。雖然“云在指尖”涉及傳銷，但筆者并不認為應當根據(jù)其“層級代理”的劃分方法來處罰一般的推廣者，因為從某種程度上來說，由于國家監(jiān)督管理的缺失以及法律的不完善，在一定程度上，這些人也是受害者。但是對于商城的組織者和主要管理人員，筆者認為應當根據(jù)我國《刑法》第二百二十四條之一的規(guī)定予以處罰：“組織、領(lǐng)導以傳銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”本罪的罪主體是一般主體，追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者，對一般參加者，則不予追究。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，組織、從事傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。但不是所有的傳銷行為都構(gòu)成犯罪，情節(jié)一般的，屬于一般違法行為，由工商行政管理部門予以行政處罰；只有行為人實施傳銷行為情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責任。

三、對我國當前打擊利用網(wǎng)絡傳銷犯罪的思考

與傳統(tǒng)傳銷相比，網(wǎng)絡傳銷同樣具有商業(yè)欺詐的性質(zhì)，并且會對社會產(chǎn)生極大危害。由于網(wǎng)絡具有虛擬性、開放性等特點，所以網(wǎng)絡傳銷在涉案金額、人數(shù)、表現(xiàn)形式、參與人員、方法以及手段等方面都和傳統(tǒng)傳銷具有差異，因此，網(wǎng)絡傳銷模式與傳統(tǒng)傳銷模式在特征方面并不相同。如微信平臺、微博、各大貼吧中都不乏涉及到傳銷的宣傳信息，得益于宣傳的便利性，參與程度也隨之增高。再者網(wǎng)絡傳銷通過即時通信工具來開展傳播和培訓工作，提高了網(wǎng)絡傳銷的隱蔽性，同時也使其組織內(nèi)部的結(jié)構(gòu)也更加嚴密?，F(xiàn)階段我國網(wǎng)絡傳銷有兩個特點，一是傳銷模式的復雜化，常常與電商、虛擬商品等相結(jié)合，如前述“云在指尖”，以利用電商網(wǎng)絡新形式F2C、020等技術(shù)為噱頭，使普通消費者難以辨清其傳銷實質(zhì)。二是利用社交網(wǎng)絡平臺進行宣傳，隱蔽性、便捷性強。以微信為例，信息主要通過一對一分享、群消息共享以及朋友圈信息分享進行，由于朋友圈以及微信通訊都是屬于個人的隱私部分，因此有關(guān)部門以及微信平臺難以及時且全面對各類消息進行審查。另一方面，由于微信在我國手機覆蓋率已高達90%，因而通過朋友圈、微信消息分享的信息的傳播速度亦非常快，一旦形成不良的消息分享鏈，其影響是非常巨大的。

在立法方面，雖然那我國在《刑法修正案（七）》增設了“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”，但是2001 年 4月施行的《批復》并無明文廢止，因而在司法實踐中，對網(wǎng)絡傳銷犯罪適用罪名實行“雙軌制”，根據(jù)具體犯罪情形認定構(gòu)成“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”或“非法經(jīng)營罪”。筆者認為，這種法律適用模式在一定時期起到了積極的作用，但隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，其缺陷也凸現(xiàn)出來。隨著傳銷活動日益通過網(wǎng)絡與虛擬商品、電子商城聯(lián)系一起，涉案資金往往非常大，這對人們的財產(chǎn)安全的保護也形成了重大的沖擊。而非法經(jīng)營罪的客體為擾亂市場秩序，其側(cè)重點主要是保護市場進出秩序、競爭秩序、交易秩序等，而傳銷罪則涉及到雙重客體，與人們的財產(chǎn)所有權(quán)息息相關(guān)。因此應當對“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”進行修改補充，將利用網(wǎng)絡社交平臺的組織、領(lǐng)導犯罪活動等相關(guān)傳銷方式列入到罪狀中。

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