廖宇羿??

與個(gè)人信息保護(hù)在法律制度建構(gòu)層面的進(jìn)展相對(duì)比，在理論層面尚有許多基礎(chǔ)性的問題存在爭(zhēng)議，其中尤為突出的是個(gè)人信息的保護(hù)范圍問題。域外的相關(guān)理論演進(jìn)表明，個(gè)人信息和個(gè)人隱私在保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)上存在著顯著的不同，個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)表現(xiàn)為在人際交往過程中對(duì)于自身信息利用的控制。以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢視，我國(guó)現(xiàn)有民事法律框架中的隱私權(quán)無法完全涵蓋取向于積極利用和掌控的個(gè)人信息。通過借鑒德國(guó)確立信息自決權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)從憲法所規(guī)定的人格尊嚴(yán)條款出發(fā)，勾連個(gè)人信息與人格尊嚴(yán)之間的關(guān)系，從“可識(shí)別性”和“交互性”兩個(gè)角度準(zhǔn)確地界定個(gè)人信息的保護(hù)范圍。

個(gè)人信息；個(gè)人隱私；領(lǐng)域理論；信息自決權(quán)；可識(shí)別性

DF5A0070-07

〔基金項(xiàng)目〕

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究”（14ZDC008）

〔作者簡(jiǎn)介〕廖宇羿，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生， 北京100876。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，尤其是伴隨著“大數(shù)據(jù)”概念的提出和“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的鋪開，個(gè)人信息在社會(huì)生活中占據(jù)了愈來愈重要的地位，對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)化法律保護(hù)的重要性和必要性也日益突出。繼2009年通過的《刑法修正案（七）》增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息的犯罪，突破性地確立了對(duì)個(gè)人信息全面刑法保護(hù)的原則之后〔1〕，2015年公布的《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》也首次明確規(guī)定：“任何個(gè)人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取公民個(gè)人信息，不得出售或者非法向他人提供公民個(gè)人信息?！比欢?，與法律制度建構(gòu)層面的進(jìn)展形成鮮明對(duì)比的是，在個(gè)人信息保護(hù)的理論層面尚有許多基礎(chǔ)性的問題存在爭(zhēng)議，其中尤為突出的是個(gè)人信息的保護(hù)范圍問題。對(duì)此，一方觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人信息等同于個(gè)人隱私，并進(jìn)一步主張法律之所以保護(hù)個(gè)人信息正是因?yàn)槠渖婕傲藗€(gè)人的隱私；另一方觀點(diǎn)則認(rèn)為個(gè)人信息與個(gè)人隱私之間存在著明確的界分，對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)不能夠附屬于隱私權(quán)之下?！?〕應(yīng)當(dāng)看到，盡管對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)是一個(gè)多法律部門共同協(xié)作的任務(wù)，但是在其中發(fā)揮基礎(chǔ)和核心作用的無疑是民法〔3〕，因此對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)范圍的研究，也勢(shì)必要首先從民法的視角加以切入。

一、“等同說”與“區(qū)分說”的初步重述

主張個(gè)人信息等同于個(gè)人隱私的學(xué)者大都援引了美國(guó)有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的立法模式?！?〕美國(guó)并不存在一部統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，而是經(jīng)由《消費(fèi)者隱私保護(hù)法》《學(xué)生隱私保護(hù)法》《雇員隱私保護(hù)法》等一系列單獨(dú)的立法形成了眾多相互獨(dú)立的以隱私權(quán)為基礎(chǔ)的個(gè)人信息保護(hù)制度，美國(guó)法院也在其作出的諸多判決中通過解釋盡力將個(gè)人信息歸屬于隱私權(quán)之下。

美國(guó)法上有關(guān)隱私權(quán)的理論源于薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯于1890年發(fā)表在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上的《隱私權(quán)》一文，在該文中兩位作者基于生活權(quán)和獨(dú)處權(quán)理論，論證認(rèn)為隱私權(quán)的目的在于保護(hù)個(gè)人有權(quán)選擇自己的生活，不受外界的干涉或侵害，除非此種侵害存在明確的社會(huì)需要和合法依據(jù)。〔5〕隨后，著名侵權(quán)法學(xué)家普羅瑟于1960年發(fā)表了《論隱私》一文，通過整理60余年來有關(guān)隱私權(quán)的判決，將侵害隱私權(quán)的行為歸納為“侵犯隱秘”、“公開揭露”、“扭曲形象”和“無權(quán)在商業(yè)上使用他人姓名或肖像”四種類型〔6〕，由于普羅瑟教授同時(shí)是美國(guó)侵權(quán)法重述的主編，因此他的上述歸納也就進(jìn)而確立了美國(guó)法上個(gè)人隱私的保護(hù)范圍。

從中可以看出，美國(guó)法上的隱私權(quán)所保護(hù)的范圍相當(dāng)廣闊，具有很強(qiáng)的延展性，相當(dāng)于是一個(gè)框架性的權(quán)利，再加上美國(guó)的判例法制度可以靈活地應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的各種新型問題。而主張個(gè)人信息等同于個(gè)人隱私的學(xué)者也正是基于這一點(diǎn)指出，我們不應(yīng)當(dāng)人為地對(duì)“隱私”的概念進(jìn)行限縮和閹割，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其所具有的私生活自由權(quán)的本質(zhì)，在此框架下開展對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)?！?〕同時(shí)，這部分學(xué)者還基于我國(guó)現(xiàn)行民事法律已經(jīng)漸次確認(rèn)了隱私權(quán)的事實(shí)，主張我們應(yīng)當(dāng)遵循“奧卡姆剃刀”原則，破除解決任何問題都要設(shè)立一項(xiàng)新權(quán)利的思路，盡量在既有的法律框架內(nèi)解決個(gè)人信息的保護(hù)問題。〔8〕

在筆者看來，上述觀點(diǎn)確實(shí)有其合理性所在，但是也面臨著一個(gè)難題：美國(guó)法上的“隱私權(quán)”和我國(guó)民事法律中所規(guī)定的“隱私權(quán)”具有明顯不同的內(nèi)涵。如前所述，美國(guó)法上的隱私權(quán)更多的是一個(gè)框架性的權(quán)利，其具體內(nèi)涵往往有待于具體判例的填充；而在我國(guó)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的規(guī)定，隱私權(quán)是一項(xiàng)具體人格權(quán)，盡管其明確的內(nèi)涵同樣有待于司法的填補(bǔ)，但是結(jié)合《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》、《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任問題的解釋》等規(guī)范性文件的規(guī)定，其保護(hù)的范圍大致還是可以確定下來的，美國(guó)法上的“扭曲形象”和“無權(quán)在商業(yè)上使用他人姓名或肖像”就顯然不是我國(guó)的隱私權(quán)所能夠囊括的。在這種情況下，試圖通過在既有法律規(guī)范框架之內(nèi)擴(kuò)充隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延使之發(fā)揮保護(hù)個(gè)人信息的作用，無疑面臨著巨大的解釋難題。

基于這一理由，另一部分學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分個(gè)人信息和個(gè)人隱私的保護(hù)范圍，并對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)范圍進(jìn)行單獨(dú)的界定。此種主張又可以細(xì)分為兩類觀點(diǎn)。第一類觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人信息與個(gè)人隱私之間存在著一個(gè)包容關(guān)系，個(gè)人信息包含個(gè)人隱私，個(gè)人隱私是個(gè)人信息的下位概念?！?〕第二類觀點(diǎn)則認(rèn)為兩者之間并不存在上下位階的關(guān)系，而是在相互重合的基礎(chǔ)上又互有界分?！?0〕兩類觀點(diǎn)的共同點(diǎn)是都認(rèn)為有相當(dāng)一部分的個(gè)人信息是難以歸入到隱私權(quán)的范疇之中的，典型例子是經(jīng)本人同意在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)為特定或不特定的社會(huì)人群所周知的個(gè)人姓名、電話號(hào)碼等信息，由于已經(jīng)不再具有私密性，因此已與個(gè)人隱私無關(guān)，但無疑仍屬于個(gè)人信息的范疇。學(xué)者們還進(jìn)一步探討了造成此種界分的原因，指出這是由于個(gè)人信息和個(gè)人隱私的不同價(jià)值取向所致：個(gè)人信息的保護(hù)重心在于對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的保護(hù)，所注重的是自主支配和處分個(gè)人信息這一具體對(duì)象；而個(gè)人隱私的保護(hù)重心則在于防范個(gè)人的秘密不被非法披露，重在維護(hù)私人生活安寧?！?1〕

筆者認(rèn)為，基于我國(guó)既有民事法律框架的限制，隱私權(quán)的內(nèi)涵擴(kuò)張存在著法解釋學(xué)上難以逾越的界限，因此雖然通過隱私權(quán)也能夠滿足一定程度上的個(gè)人信息保護(hù)的需要，但是它和現(xiàn)實(shí)需求之間的差距無法得到進(jìn)一步的彌補(bǔ)。因而將個(gè)人信息與個(gè)人隱私相區(qū)分，通過單獨(dú)界定個(gè)人信息的范圍來實(shí)現(xiàn)對(duì)其的周全保護(hù)無疑是一條更為妥當(dāng)?shù)穆窂健＝酉聛肀疚膶⒃谥仃U述個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值取向的基礎(chǔ)之上，深入探究我國(guó)民事法律框架之下個(gè)人信息與個(gè)人隱私之間的界分。

二、個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)

（一）個(gè)人信息控制理論

如前所述，美國(guó)通過一系列單行立法和司法判決形成了以隱私權(quán)為基礎(chǔ)的個(gè)人信息保護(hù)制度。此一隱私權(quán)脫胎于普通法中的生活權(quán)和獨(dú)處權(quán)，因此其內(nèi)涵最初被界定為保護(hù)個(gè)人的獨(dú)處和幽居。但是隨后學(xué)者們的分析視角開始發(fā)生了變化，

以人際關(guān)系為切入點(diǎn)，學(xué)者們開始對(duì)隱私權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)重新進(jìn)行審視。在人與人的交往過程中，個(gè)體需要掌控其自我披露的程度，以便合理地維持自身與他人之間的人際關(guān)系。個(gè)體可以選擇完全不進(jìn)行自我披露，徹底杜絕他人對(duì)于自身的接近，此時(shí)所對(duì)應(yīng)的正是原初意義上的美國(guó)法中的隱私權(quán)；但是在更多的情況下，完全不進(jìn)行自我披露并不符合個(gè)體的利益，為了在社會(huì)中生存和發(fā)展，個(gè)體需要向外界披露必要程度的個(gè)人信息，“必要程度”這一限定也就意味著此時(shí)的隱私權(quán)所保護(hù)的核心是主體對(duì)于自身信息傳播與披露的控制。從功能面向上而言，隱私權(quán)不再僅僅表現(xiàn)為被動(dòng)地防御外界對(duì)于獨(dú)處的侵犯，而更多地體現(xiàn)為積極主動(dòng)地控制個(gè)人信息的傳播。除了“侵犯隱秘”和“公開揭露”這兩種對(duì)應(yīng)了原初意義上隱私權(quán)的行為之外，“扭曲形象”和“無權(quán)在商業(yè)上使用他人姓名和肖像”這兩種侵犯了主體對(duì)于個(gè)人信息控制的行為也被納入到侵犯隱私權(quán)的范疇之中?？梢哉f，這一分析視角的轉(zhuǎn)變跨出了美國(guó)通過隱私來保護(hù)個(gè)人信息的關(guān)鍵一步?！?2〕

（二）領(lǐng)域理論

在德國(guó)，最初學(xué)理上所提煉的個(gè)人信息價(jià)值基礎(chǔ)與美國(guó)法中脫胎于獨(dú)處權(quán)的原初意義上隱私權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)相類似。德國(guó)學(xué)者從人格的活動(dòng)與發(fā)展領(lǐng)域之視角來思考這一問題，認(rèn)為個(gè)體一方面表現(xiàn)為一個(gè)私主體，另一方面又表現(xiàn)為社會(huì)整體的一個(gè)成員，因此其人格的活動(dòng)與發(fā)展領(lǐng)域有所不同。而為了確保個(gè)體的人格能夠自由地發(fā)展，在多種領(lǐng)域之中必須保有一個(gè)內(nèi)部空間，作為私主體的個(gè)人能夠在這一空間之中抵御外部環(huán)境的干預(yù)和侵入，充分享有安寧和寂靜?！?3〕

德國(guó)學(xué)者通過“同心圓”的方式將個(gè)體人格的活動(dòng)領(lǐng)域區(qū)分為“隱秘領(lǐng)域”、“秘密領(lǐng)域”和“個(gè)人領(lǐng)域”，其中的隱秘領(lǐng)域與“人之尊嚴(yán)”這一德國(guó)《基本法》所確立的核心基本權(quán)利密切相關(guān)，因此也處于“同心圓”的最核心地帶，受到絕對(duì)的保護(hù)，對(duì)其的任何形式侵害都不可能被正當(dāng)化。相比較而言，對(duì)于秘密領(lǐng)域和個(gè)人領(lǐng)域的侵犯，則需要通過相互利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)來決定是否具有可非難性?！?4〕不難看出，這一“領(lǐng)域理論”為個(gè)人所提供的主要也是被動(dòng)的防御權(quán)能，不同“領(lǐng)域”之間的區(qū)別僅僅表現(xiàn)為與“人之尊嚴(yán)”的關(guān)系遠(yuǎn)近，越接近該核心地帶所受到的保護(hù)層級(jí)就越高，越遠(yuǎn)離該核心地帶則越有可能通過利益權(quán)衡而失去法律的保護(hù)，從中并沒有體現(xiàn)出個(gè)人的任何積極作為。

更為重要的是，盡管德國(guó)聯(lián)邦法院及憲法法院采納了學(xué)理上對(duì)于不同領(lǐng)域的區(qū)分，并借此作出了一系列有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的判決。但是隨著審判實(shí)踐的發(fā)展，法院一方面發(fā)現(xiàn)對(duì)于不同領(lǐng)域之間的區(qū)分在法解釋學(xué)上面臨著越來越大的困難，難以判定某種個(gè)人信息究竟屬于何種領(lǐng)域；另一方面也意識(shí)到所謂的“隱秘領(lǐng)域”受絕對(duì)保護(hù)的主張?jiān)趯?shí)踐中越發(fā)難以成立，個(gè)人對(duì)于自身信息并不享有絕對(duì)的不受限制的支配權(quán)。因此德國(guó)聯(lián)邦憲法法院開始逐漸揚(yáng)棄領(lǐng)域理論，在審判實(shí)踐中將其加以相對(duì)化，而學(xué)者們也開始為個(gè)人信息保護(hù)尋找新的價(jià)值基礎(chǔ)。

（三）自我表現(xiàn)理論

領(lǐng)域理論的主要問題在于試圖在不同的領(lǐng)域之間作截然的區(qū)分，并對(duì)其中的最核心領(lǐng)域賦予完全絕對(duì)化的保護(hù)，而該理論的出發(fā)點(diǎn)——個(gè)人信息與人格發(fā)展之間的密切關(guān)系仍有具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因此學(xué)者們?cè)趯?duì)這一理論進(jìn)行揚(yáng)棄之時(shí)依舊是以人格發(fā)展和人之尊嚴(yán)作為立論的出發(fā)點(diǎn)。

基本法所規(guī)定的人之尊嚴(yán)和自由發(fā)展人格只有通過個(gè)人的“自我表現(xiàn)”才能夠存在?！?5〕隨后的學(xué)者進(jìn)一步指出“自我表現(xiàn)”的實(shí)質(zhì)在于對(duì)個(gè)人信息的利用，因?yàn)椤白晕冶憩F(xiàn)”存在于個(gè)人和外部環(huán)境的雙向交互場(chǎng)景之中，一方面?zhèn)€人會(huì)通過作出行為來影響外部環(huán)境，另一方面外部環(huán)境也會(huì)對(duì)個(gè)人作出的行為給予反饋，而個(gè)人信息在這一交互過程之中發(fā)揮了重要的媒介作用?！?6〕這與美國(guó)法上的個(gè)人信息控制理論已經(jīng)非常相近。自我表現(xiàn)理論同樣脫離了單純的、被動(dòng)的防御姿態(tài)，將自身置于人際交往的互動(dòng)場(chǎng)景之中，從而使得個(gè)人信息與領(lǐng)域理論中的隱秘性脫鉤，無論個(gè)人信息的具體內(nèi)容是否涉及信息主體的個(gè)人隱秘，它都受到法律的保護(hù)，因?yàn)閭€(gè)人享有對(duì)其加以合理利用進(jìn)而掌控自我表現(xiàn)的利益。

至此，兩大法系的代表國(guó)家美國(guó)和德國(guó)在個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)這一問題上最終殊途同歸，將其確定為在人際交往過程中對(duì)于自身信息利用的控制。美國(guó)自始在隱私權(quán)這一大框架之下展開相應(yīng)的保護(hù)，但是在其中漸次區(qū)分出了偏重于消極防御的原初意義上之隱私和偏重于積極控制的現(xiàn)代意義上之個(gè)人信息。德國(guó)在人之尊嚴(yán)和人格發(fā)展這一核心價(jià)值的指引之下，也經(jīng)歷了個(gè)人信息與個(gè)人隱秘的脫鉤過程。那么我國(guó)民事法律框架之下的隱私權(quán)是否能夠完整地涵蓋取向于積極控制的個(gè)人信息呢？

三、我國(guó)民法上隱私權(quán)的內(nèi)涵及其局限

在我國(guó)現(xiàn)有的民事法律框架之中，規(guī)定了隱私權(quán)的核心條款是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款，但是該款規(guī)定本身并沒有從正面對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)涵作出進(jìn)一步的闡述。在學(xué)理上，既有強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)所具有的排除他人對(duì)個(gè)人隱秘生活進(jìn)行干預(yù)的權(quán)能的觀點(diǎn)〔17〕，也有突出隱私權(quán)所具有的保證個(gè)人對(duì)其自身信息進(jìn)行掌控和支配的權(quán)能的觀點(diǎn)〔18〕，筆者則認(rèn)為，我們必須要充分關(guān)照到相應(yīng)的責(zé)任條款，進(jìn)而檢視隱私權(quán)是否能夠完整地涵蓋取向于積極控制和掌控的個(gè)人信息。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，我們可以將侵害隱私權(quán)的責(zé)任方式區(qū)分為兩類。第一類是規(guī)定于第15條的一般性責(zé)任，主要包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。其中的停止侵害僅僅旨在停止侵權(quán)人對(duì)于隱私權(quán)主體的個(gè)人隱私的侵害，而并沒有涉及對(duì)隱私受侵害狀態(tài)的補(bǔ)救；而賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任方式雖然涉及對(duì)隱私受侵害狀態(tài)的補(bǔ)救，但是這種補(bǔ)救并沒有從積極的角度去保障隱私權(quán)主體對(duì)于自身隱私信息的控制和利用。換言之，這類一般性責(zé)任無法保證個(gè)人對(duì)自身信息傳播和利用的自我掌控。

《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的第二類責(zé)任方式主要體現(xiàn)在第36條，根據(jù)該條第2款的規(guī)定，被侵權(quán)的隱私權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，制止網(wǎng)絡(luò)用戶繼續(xù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施隱私侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)說，相較于第15條的一般性責(zé)任而言，該款規(guī)定在一定程度上保障了信息主體阻止個(gè)人信息通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)繼續(xù)擴(kuò)散的意思自由，從而體現(xiàn)了個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息處理和擴(kuò)散的自主性。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，這類責(zé)任方式的適用范圍相當(dāng)狹隘，只適用于被他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在其他情形下無法適用。更為重要的是，該款規(guī)定對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)同樣是不完整的，信息主體依據(jù)該款規(guī)定有權(quán)阻止其個(gè)人信息通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)一步擴(kuò)散，卻無法對(duì)已經(jīng)擴(kuò)散和公開出去的個(gè)人信息進(jìn)行維護(hù)和修正。

我們還可以從舉證責(zé)任分配的角度來進(jìn)一步分析該問題。在實(shí)踐中，個(gè)體之間的個(gè)人信息侵權(quán)行為只占少數(shù)，絕大多數(shù)情形下都是收集、儲(chǔ)存了大量個(gè)人信息的信息業(yè)者乃至于政府對(duì)于個(gè)人的侵權(quán)，由于前者在技術(shù)、資源甚至于正當(dāng)性方面都具有顯著的優(yōu)勢(shì)，因此一旦發(fā)生侵權(quán)行為，被侵權(quán)的個(gè)人一方在舉證方面就面臨著相當(dāng)?shù)睦щy。與之相類似的還有醫(yī)療侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)等情形，在這些場(chǎng)合中當(dāng)事人之間在舉證能力上都面臨著不對(duì)等關(guān)系?！肚謾?quán)責(zé)任法》對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)和環(huán)境侵權(quán)都規(guī)定了特殊的舉證責(zé)任規(guī)則，使個(gè)人承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任，但是對(duì)于隱私權(quán)并沒有任何特殊的制度設(shè)計(jì)，從而使得個(gè)人信息的保護(hù)效果大打折扣。

綜合以上幾點(diǎn)我們可以看到，從我國(guó)隱私權(quán)的現(xiàn)有制度架構(gòu)出發(fā)，對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)只能止步于防御他人對(duì)信息隱私的侵害，而無法進(jìn)一步拓展到對(duì)于個(gè)人信息的積極控制和維護(hù)，同時(shí)也沒有基于個(gè)人信息侵權(quán)的特點(diǎn)為其設(shè)計(jì)特殊的舉證責(zé)任規(guī)則。表面上看起來我國(guó)和美國(guó)一樣都是在隱私權(quán)的框架之下展開對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)，但是我國(guó)實(shí)際上是削個(gè)人信息之“足”以適狹義隱私之“履”，這決定了隱私權(quán)保護(hù)模式在面對(duì)現(xiàn)實(shí)中個(gè)人信息保護(hù)需求的乏力。因此，本文主張應(yīng)當(dāng)給予個(gè)人信息保護(hù)所特有的價(jià)值取向，創(chuàng)設(shè)單獨(dú)的個(gè)人信息權(quán)，進(jìn)而單獨(dú)厘定個(gè)人信息的保護(hù)范圍。對(duì)此，德國(guó)法上基于“自我表現(xiàn)”理論確立“信息自決權(quán)”的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。

四、“信息自決權(quán)”的確立與應(yīng)用

（一）信息自決權(quán)的確立

德國(guó)民法中并沒有關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定，1957年，德國(guó)聯(lián)邦法院在“讀者來信案”中指出，《基本法》第1條第1款所規(guī)定的“人之尊嚴(yán)”和第2條第1款所規(guī)定的“自由發(fā)展人格”是一種私權(quán)利，進(jìn)而以《基本法》第1、2條為基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)了所謂的“一般人格權(quán)”，并指出《德國(guó)民法典》第823條第1款中規(guī)定的“其他權(quán)利”即所謂的“一般人格權(quán)”。

類似的，德國(guó)法上也沒有隱私或個(gè)人信息的概念，司法判例從前述一般人格權(quán)出發(fā)，認(rèn)為其為了保護(hù)個(gè)人生活領(lǐng)域而發(fā)生了內(nèi)化，演變?yōu)樗^的“私人性”；同時(shí)通過借鑒學(xué)理上之領(lǐng)域理論，司法判例認(rèn)為“私人性”使得個(gè)人享有一個(gè)自我生活形成的自主領(lǐng)域，能夠排除他人的干預(yù)而自由地發(fā)展其人格。〔19〕這就是一般人格權(quán)的內(nèi)化過程。

隨著審判實(shí)踐的發(fā)展，領(lǐng)域理論日漸呈現(xiàn)出在法解釋學(xué)上的缺陷，因此德國(guó)聯(lián)邦憲法法院開始逐漸將其加以相對(duì)化，最典型的判例就是“人口普查案”。 在該案中，聯(lián)邦憲法法院判定德國(guó)于1983年制定的旨在全面普查人口資料的《人口普查法》違憲，提出在個(gè)人信息的收集和處理日漸數(shù)字化的現(xiàn)代社會(huì)，《基本法》所規(guī)定的人格自由發(fā)展之保障取決于個(gè)人能夠有效地抵御其信息被無限制地收集、儲(chǔ)存、利用和傳播，因此需要將“一般人格權(quán)”進(jìn)一步具體化為個(gè)人基于意思自由決定何時(shí)、在何種范圍內(nèi)公開其生活事實(shí)的“信息自決權(quán)”。信息自決權(quán)的確立無疑體現(xiàn)了自我表現(xiàn)理論所主張的自主使用個(gè)人信息的價(jià)值取向，其意義不僅僅在于進(jìn)一步具體化了一般人格權(quán)，更在于揚(yáng)棄了領(lǐng)域理論的方法論，不再對(duì)個(gè)體人格的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)行截然的區(qū)分，而是以個(gè)人信息的利用或結(jié)合可能性作為判定標(biāo)準(zhǔn)。從中我們不難歸納出聯(lián)邦憲法法院所認(rèn)可的個(gè)人信息保護(hù)范圍，即保護(hù)那些對(duì)于個(gè)人和外部環(huán)境的交互過程具有影響力、有助于個(gè)人人格自由發(fā)展的信息。聯(lián)邦憲法法院的這一判決對(duì)于聯(lián)邦法院的司法實(shí)踐產(chǎn)生了重要的影響，也使得德國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)呈現(xiàn)出由領(lǐng)域理論向信息自決發(fā)展的趨勢(shì)，擴(kuò)大了個(gè)人信息的概念，逐步建構(gòu)起以信息自決權(quán)為核心的個(gè)人信息保護(hù)法律體系。

（二）信息自決權(quán)在我國(guó)的應(yīng)用前景

德國(guó)法上發(fā)展出一般人格權(quán)乃至于信息自決權(quán)的特殊背景在于德國(guó)民法中并沒有關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定，其規(guī)范基礎(chǔ)系源于《基本法》條款的效力界域向私法領(lǐng)域的擴(kuò)張，進(jìn)而經(jīng)由《基本法》所規(guī)定的“人之尊嚴(yán)”和“自由發(fā)展人格”與自我表現(xiàn)之間的內(nèi)在聯(lián)系厘定了個(gè)人信息的保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，這一機(jī)理同樣可以在我國(guó)的民事法律框架內(nèi)得到應(yīng)用。

首先，雖然我國(guó)通過最高人民法院于2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》）明確接納了一般人格權(quán)理論，同時(shí)在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款明確規(guī)定了隱私權(quán)，但是這并不意味著有關(guān)個(gè)人信息的保護(hù)就不再需要考慮存在于民事法律秩序背后的憲法規(guī)范的影響。事實(shí)上，憲法規(guī)范的效力向私法領(lǐng)域的擴(kuò)張并非德國(guó)法上獨(dú)有的現(xiàn)象，這根源于憲法的最高法律效力這一特性。在德國(guó)法的理論中，憲法通過基本權(quán)利篇章構(gòu)建出了一套客觀價(jià)值秩序，其中心落于處在社會(huì)共同體之中的人之人格的自由發(fā)展及其尊嚴(yán)，由此必須作為憲法基礎(chǔ)決定而對(duì)包括私法領(lǐng)域在內(nèi)的所有法領(lǐng)域發(fā)生效力。而我國(guó)《憲法》明確規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，這同樣體現(xiàn)了憲法所構(gòu)建的客觀價(jià)值秩序的效力向所有法領(lǐng)域擴(kuò)張的精神，同時(shí)，我國(guó)《憲法》第38條也明確規(guī)定“人格尊嚴(yán)不受侵犯”，因此有關(guān)個(gè)人信息的保護(hù)勢(shì)必需要考慮到這一基本權(quán)利規(guī)范所帶來的影響。

其次，我國(guó)民事法律體系業(yè)已確認(rèn)的一般人格權(quán)和隱私權(quán)都無法滿足個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。隱私權(quán)受制于單項(xiàng)具體人格權(quán)的性質(zhì)和維護(hù)私人生活安寧的價(jià)值取向，無法發(fā)揮類似于美國(guó)法上隱私權(quán)的統(tǒng)攝功能?；蛟S正是意識(shí)到了這一點(diǎn)，我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)嘗試運(yùn)用一般人格權(quán)來解決隱私權(quán)所無法涵蓋的個(gè)人信息保護(hù)問題。在“王某某訴上海某某物業(yè)顧問有限公司一般人格權(quán)糾紛案”之中，被告物業(yè)公司的業(yè)務(wù)員從網(wǎng)上獲知原告在出租房產(chǎn)信息中公布的手機(jī)聯(lián)系方式之后，每天連續(xù)不斷地向原告撥打電話推銷商鋪。法院圍繞著被告的行為是否侵犯了原告的合法權(quán)益及侵犯了何種權(quán)益這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)指出，“個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)屬于一般人格權(quán)的重要內(nèi)涵，屬于法律保護(hù)的合法權(quán)益?！边M(jìn)而通過一般人格權(quán)而非隱私權(quán)的路徑支持了原告要求賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求。顯然，法院的這一“曲線”的做法實(shí)屬無奈，畢竟作為一項(xiàng)框架性權(quán)利的一般人格權(quán)不可能普適性地替代具體權(quán)利的司法適用，同時(shí)從法院的論證中我們也可以看出盡管其將本案的案由確定為一般人格權(quán)，但是在論述與個(gè)人信息相關(guān)的內(nèi)涵時(shí)還是帶有很強(qiáng)烈的隱私權(quán)的色彩。這也就意味著，想要真正界定清楚法院所稱的“超出合理使用范圍使用他人個(gè)人信息，并對(duì)個(gè)人正常生活造成侵?jǐn)_的行為”所侵犯的權(quán)益屬性，就必須在憲法所確立的人格尊嚴(yán)權(quán)的基礎(chǔ)之上構(gòu)建新的個(gè)人信息權(quán)。

也正因?yàn)槿绱?，在隱私權(quán)之外構(gòu)建一項(xiàng)新的個(gè)人信息權(quán)就不是像批評(píng)者所稱的那樣會(huì)導(dǎo)致“法典化的權(quán)利體系和內(nèi)在邏輯的支離破碎”、“法律適用上的疊床架屋”〔20〕，而恰恰是在充分考慮了我國(guó)現(xiàn)有人格權(quán)法律體系的內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)之上，站在民法典編纂開啟的歷史節(jié)點(diǎn)之上的正確選擇。當(dāng)然，批評(píng)者的觀點(diǎn)并非全然沒有合理性，我們?cè)谝罁?jù)憲法中有關(guān)人格尊嚴(yán)的規(guī)范構(gòu)建個(gè)人信息權(quán)并厘定其保護(hù)范圍之時(shí)，也需要考慮現(xiàn)有的一般人格權(quán)和隱私權(quán)以及其他部門法中業(yè)已存在的“個(gè)人信息”概念之間的關(guān)系，確保新的規(guī)范能夠與既有的法秩序在概念、邏輯和體系上相互融洽，以一種合乎固有法律思維的方式去進(jìn)行表達(dá)。

五、基于“人格尊嚴(yán)”的個(gè)人信息保護(hù)范圍

（一）我國(guó)憲法上“人格尊嚴(yán)”的解釋方案

我國(guó)《憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”盡管與德國(guó)《基本法》第1條第1款所規(guī)定的“人之尊嚴(yán)”存在著相似性，但是兩者之間還是存在著許多區(qū)別。例如德國(guó)《基本法》在第1條第1款就規(guī)定了“人之尊嚴(yán)”，因此通說認(rèn)為其是憲法秩序內(nèi)的最高價(jià)值，對(duì)人的尊重和保護(hù)是基本法的建構(gòu)性原則；而我國(guó)《憲法》則是在基本權(quán)利章的第38條規(guī)定了“人格尊嚴(yán)”，兩者在憲法體系中的地位顯然有所不同；又如德國(guó)《基本法》關(guān)于“人之尊嚴(yán)”的保護(hù)表述是“不可侵犯”，這意味著國(guó)家公權(quán)力根本不得對(duì)其進(jìn)行干預(yù)；而我國(guó)《憲法》所規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”則有可能經(jīng)由第51條的規(guī)定受到限制，兩者的保護(hù)范圍也有所不同。因此，在基于“人格尊嚴(yán)”的憲法規(guī)范來界定我國(guó)個(gè)人信息的保護(hù)范圍之時(shí)，盡管可以借鑒德國(guó)法推導(dǎo)出“信息自決權(quán)”的機(jī)理，但是顯然不能直接照搬德國(guó)對(duì)于“人之尊嚴(yán)”的解釋方案，而必須以我國(guó)《憲法》第38條的文本為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。

第38條的文本是“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！睋?jù)此，主流觀點(diǎn)認(rèn)為本條的前一句是一般性的規(guī)定，后一句則通過明確列舉禁止性事項(xiàng)的形式對(duì)前一句的內(nèi)涵進(jìn)行說明，因此依據(jù)文義解釋，人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵即為“不受侮辱、誹謗和誣告陷害的權(quán)利”?！?1〕從制憲背景的角度來看，1982年憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)在很大程度上是吸取了“文化大革命”期間各種侵犯公民尊嚴(yán)的慘痛教訓(xùn)，因此將人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵確定如此大體也可以得到歷史解釋的支持。但是如此一來，第38條所規(guī)定的人格尊嚴(yán)的規(guī)范含義就顯得相當(dāng)狹窄，很難想象其能夠支撐起包括個(gè)人信息權(quán)在內(nèi)的整個(gè)人格權(quán)體系。因此，有學(xué)者基于憲法解釋學(xué)上的如下假定——每一個(gè)憲法條文都有其單獨(dú)存在的規(guī)范意義——指出第38條所包含的前后兩句之間具有相對(duì)獨(dú)立性，后一句并非是對(duì)前一句內(nèi)涵的完全列舉，而只是特別地規(guī)定了制憲者認(rèn)為需要著重強(qiáng)調(diào)的集中侵犯公民人格尊嚴(yán)的行為?！?2〕與此同時(shí)，“禁止用任何方法”中“任何”這一并不常見的表述也為基于保護(hù)目的的擴(kuò)大解釋提供了可能的空間。

如此一來，“不受侮辱、誹謗和誣告陷害的權(quán)利”就只是人格尊嚴(yán)的核心而非全部?jī)?nèi)容，對(duì)其完整內(nèi)涵的探討則需要借助體系解釋和目的解釋的方法來完成。我們可以注意到，我國(guó)《憲法》明確了人民主權(quán)原則，鮮明地體現(xiàn)了將人民視為主體和目的的政治哲學(xué)思想，《憲法》中所規(guī)定的以自由權(quán)為核心的各項(xiàng)基本權(quán)利，體現(xiàn)了保障公民個(gè)人的自由領(lǐng)域免受公權(quán)力侵犯的精神，背后所預(yù)設(shè)的正是公民作為一個(gè)獨(dú)立的主體有能力自主作出決定、自由做出選擇。因此，我國(guó)《憲法》第38條所規(guī)定的人格尊嚴(yán)的完整可以被理解為公民作為具有獨(dú)立意志的主體而享有的得到尊重的權(quán)利。〔23〕

（二）人格尊嚴(yán)與個(gè)人信息的關(guān)系

基于此，我們可以進(jìn)一步來梳理個(gè)人信息與我國(guó)憲法中人格尊嚴(yán)的關(guān)系。人格尊嚴(yán)的前提在于公民是一個(gè)具有獨(dú)立意志的主體，當(dāng)每一個(gè)公民都是作為互不關(guān)聯(lián)的個(gè)體而單獨(dú)存在之時(shí)，這一預(yù)設(shè)前提并不會(huì)產(chǎn)生什么問題；但是在現(xiàn)實(shí)生活中，每一個(gè)個(gè)體都不可避免地處在與其他個(gè)體和整個(gè)社會(huì)環(huán)境相互交流的過程之中，在這一過程之中信息作為交流和互動(dòng)的重要載體會(huì)對(duì)個(gè)體的意志和思想產(chǎn)生不容忽視的影響，而作為信息核心的個(gè)人信息自然也就與獨(dú)立意志之間建立起了緊密的聯(lián)系。當(dāng)對(duì)個(gè)人信息的不當(dāng)利用導(dǎo)致個(gè)體在與其他個(gè)體和社會(huì)環(huán)境的交互過程中受到了不利于其獨(dú)立意志的消極影響之時(shí)，就會(huì)進(jìn)而干預(yù)乃至于侵犯到其人格尊嚴(yán)。

（三）個(gè)人信息保護(hù)范圍的界定與類型化區(qū)分

因此，筆者認(rèn)為我國(guó)民法中個(gè)人信息的保護(hù)范圍可以大體界定為與公民個(gè)體的獨(dú)立意志和交互行為的獨(dú)立自主具有密切聯(lián)系的信息。對(duì)于這一界定，可以從以下幾個(gè)方面加以理解：第一，可識(shí)別性?？勺R(shí)別性應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為個(gè)人信息的首要特征，因?yàn)槿绻?jīng)由某種信息無法與某個(gè)特定個(gè)體的人格和身份建立起聯(lián)系，也就無法想象對(duì)其的利用何以能夠影響到該個(gè)體的獨(dú)立意志及其與外界交互行為的獨(dú)立自主。從與現(xiàn)有法律規(guī)定相銜接的角度來看，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2015年4月征求意見稿）等目前主要的對(duì)個(gè)人信息給出定義的法律及規(guī)范性文件均將“可識(shí)別性”明確為一項(xiàng)主要特征。

參見《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第1條第1款；

《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》第65條第5項(xiàng)；

《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》第4條；

《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2015年4月征求意見稿）第20條。

當(dāng)然，可識(shí)別性應(yīng)當(dāng)被理解為經(jīng)由一切可能被信息獲取者合理利用的方法而識(shí)別出個(gè)人身份的可能性。第二，交互性。交互性是將個(gè)人信息與個(gè)人隱私區(qū)分開來的一項(xiàng)重要特征。個(gè)人隱私同樣可能具有可識(shí)別性的特征，但是具有明顯的私密性，隱私主體通常而言并沒有意愿將其置于交互場(chǎng)景之中；而個(gè)人信息發(fā)揮自身作用的空間就是信息主體與外界的交互過程，信息主體的權(quán)益在于依循自身的意愿對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行合理的利用，以便在社會(huì)交往過程中占據(jù)一個(gè)有利的地位。明確交互性這一特征的意義，在于避免個(gè)人信息權(quán)的創(chuàng)設(shè)引發(fā)批評(píng)者所指責(zé)的法律適用上疊床架屋的弊病，各方學(xué)者都承認(rèn)個(gè)人信息與個(gè)人隱私的保護(hù)范圍之間具有交錯(cuò)性，但由于兩者在諸多層面尤其是保護(hù)方式上存在著顯著的不同，因此對(duì)于那些明顯歸屬于隱私范疇的客體，則應(yīng)當(dāng)交由個(gè)人隱私加以保護(hù)。

與個(gè)人信息的保護(hù)范圍密切相關(guān)的另一個(gè)問題是對(duì)于個(gè)人信息的限制。對(duì)于個(gè)人隱私而言，在立法政策上傾向于將其設(shè)計(jì)成一種絕對(duì)性的權(quán)利，盡管隨著知情權(quán)和言論自由的價(jià)值被逐漸發(fā)掘，個(gè)人隱私開始逐漸受到公共利益的限制，但是總體上所受到的還是一種近乎“絕對(duì)”的保護(hù)。而個(gè)人信息所面臨的是一個(gè)相當(dāng)不同的環(huán)境，除了與個(gè)人隱私共享的人格尊嚴(yán)價(jià)值、商業(yè)價(jià)值之外，個(gè)人信息還具有顯著的國(guó)家治理價(jià)值。對(duì)于國(guó)家而言，想要進(jìn)行完善的社會(huì)治理就必須將國(guó)家行動(dòng)建基于豐富的社會(huì)知識(shí)之上，而隨著社會(huì)形態(tài)的變遷，個(gè)人在國(guó)家眼里越來越“特征化”，由個(gè)人特征積聚而成的個(gè)人信息也就成為了最為重要的社會(huì)知識(shí)之一。為了獲取這種社會(huì)知識(shí)，國(guó)家自然需要積極、主動(dòng)地參與到收集、處理和利用個(gè)人信息的過程中去，而這不可避免地會(huì)構(gòu)成對(duì)于個(gè)人信息的限制，因此個(gè)人信息保護(hù)范圍的完整厘定還需要進(jìn)一步考慮個(gè)人與國(guó)家這一新的利益衡量格局。

結(jié)合個(gè)人信息的可識(shí)別性、交互性特征與新的利益衡量格局對(duì)其構(gòu)成的限制，我們可以進(jìn)一步將其劃分為“敏感性個(gè)人信息”與“一般性個(gè)人信息”。敏感性個(gè)人信息指的是易于識(shí)別出個(gè)人身份、信息主體的自主利用意愿強(qiáng)、國(guó)家獲取程度相對(duì)較低的個(gè)人信息；而一般性個(gè)人信息指的則是不易于識(shí)別出個(gè)人身份、信息主體的自主利用意愿弱、國(guó)家獲取程度相對(duì)較高的個(gè)人信息。對(duì)個(gè)人信息做如上類型化區(qū)分的意義在于采取分殊化的治理策略，對(duì)于敏感性個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)的面向，對(duì)于一般性個(gè)人信息則應(yīng)當(dāng)在保護(hù)的基礎(chǔ)上注重利用的面向，如此才能夠協(xié)調(diào)存在于個(gè)人信息場(chǎng)域之中的新型利益衡量格局，最終實(shí)現(xiàn)利益平衡。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）