戴 瀅吳超超

（310023 1.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 2.浙江工業(yè)大學(xué)健行學(xué)院 浙江 溫州）

論德國(guó)基本法第三人效力理論的源起以及法律理論研究

戴 瀅1吳超超2

（310023 1.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 2.浙江工業(yè)大學(xué)健行學(xué)院 浙江 溫州）

傳統(tǒng)的法律效力理論認(rèn)為，法律規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系不包括沒(méi)有國(guó)家在內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。因而國(guó)家在以傳統(tǒng)理念來(lái)實(shí)行社會(huì)管理時(shí)，越來(lái)越多的采用私法的方式來(lái)達(dá)到行政目的，這在一定程度上造成了私法主體的壟斷地位。而第三人效力理論源起于德國(guó)，根據(jù)二戰(zhàn)后的特殊背景，由民法典的思想熏陶，以及多年來(lái)司法判例的雙重推動(dòng)下逐步形成。

第三人效力；憲法適用；德國(guó)基本法；基本權(quán)利；憲法司法化；憲法的規(guī)范對(duì)象

一、對(duì)第三人效力理論的闡釋

1.直接效力模式

從字面上可以理解，直接效力模式指法院可將基本權(quán)利作為裁判依據(jù)，直接適用于私法關(guān)系。主張這種理論的人認(rèn)為，基本權(quán)利主要是個(gè)人等私主體針對(duì)公權(quán)力所享有的權(quán)利。

2.間接效力模式

相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，憲法規(guī)范國(guó)家和個(gè)人關(guān)系是原則，基本權(quán)利適用在私人主體之間是立憲者所為的一種例外，因?yàn)榛緳?quán)利本身起著一種構(gòu)建法律秩序的作用，而所有的法律秩序應(yīng)該是由實(shí)定法構(gòu)建起來(lái)的強(qiáng)制性的秩序。

3.國(guó)家行為模式

從字面上理解就可以看出，它指的是基本權(quán)利主要規(guī)范的是公民個(gè)人與政府之間的關(guān)系。舉個(gè)例子，你擁有一套房子，它是你的，任何私主體都不能侵犯它，你在這個(gè)房子上針對(duì)任何私主體所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，僅僅是民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面，你所擁有的這棟房子，公權(quán)力也不能隨意侵犯它，那么你在這棟房子上所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，則是憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

4.源起及形成因素

據(jù)歷史記載，第三人效力問(wèn)題的原產(chǎn)地是基本法生效后的德國(guó)。德國(guó)制憲者在1949年的制憲過(guò)程中考慮到，一方面要杜絕希特勒式的個(gè)人專權(quán)以及外來(lái)侵略的可能，另一方面要對(duì)魏瑪憲法取其精華，去其糟粕，制訂出一部真正能保護(hù)公民權(quán)利的根本大法。在這種歷史背景下，德國(guó)基本法的條款就特別強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的制定，在一定程度上保障了人權(quán)條款在憲法中的地位，為第三人效力的憲政實(shí)踐埋下了伏筆。

其次，我們知道憲法權(quán)利產(chǎn)生的土壤是普通法法律，其中最具代表性的便是民法典。因此，在民法典中的普通法律傳統(tǒng)便在一定程度上影響了憲法內(nèi)容。

因此，理性和判例的雙重推動(dòng)，促成了擁有優(yōu)勢(shì)地位的團(tuán)體及個(gè)人的產(chǎn)生，這也充分反映了像德國(guó)這類“福利國(guó)家”之特定時(shí)期的內(nèi)在社會(huì)需求。這也是第三人效力理論形成的根本原因。

二、第三人效力理論在德國(guó)的司法效力體現(xiàn)

德國(guó)最典型的運(yùn)用到第三人效力是的單身?xiàng)l款案。當(dāng)時(shí)的案審法官正是直接效力說(shuō)的支持者尼伯代，他從人類尊嚴(yán)構(gòu)成基本法的最高目標(biāo)出發(fā)，認(rèn)為基本權(quán)利是最高層的規(guī)范，因此，基本權(quán)利條款應(yīng)在私人間得到直接適用。在著名的呂特案中也是根據(jù)當(dāng)時(shí)的憲法法院歸納說(shuō)，公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時(shí)候，法院必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)待，由于呂特的社會(huì)目的性高于哈蘭的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性，因此判呂特勝。

德國(guó)當(dāng)代理論主流觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法能直接并完全適用于公法領(lǐng)域；而在私法領(lǐng)域，憲法在私法領(lǐng)域僅間接適用，但它具備某種受到削弱的效力，稱之為輻射效力，實(shí)際上這也是第三人稱效力的另一種描述形式。

三、我國(guó)適用第三人效力的具體路徑選擇

通過(guò)對(duì)上述現(xiàn)狀的分析，答案也逐漸浮出水面——第三人效力在我國(guó)得以適用，必須實(shí)現(xiàn)憲法司法化。截至2005年以前，憲政論叢里面收集的案旨在證明我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的法院在裁判文書(shū)中不援引憲法的習(xí)慣做法對(duì)于我國(guó)的司法體制是沒(méi)有益處的；筆者認(rèn)為，法院在審理案件的過(guò)程中是可以引用憲法的。由此可見(jiàn)，僅僅是從表面上反對(duì)或者贊同憲法司法化，而發(fā)覺(jué)其深層的效益影響是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

正是因?yàn)槿狈碚摰闹?，我?guó)的憲法司法化問(wèn)題才一直處于膚淺的層面，而“對(duì)第三人效力”理論正是解決憲法司法化問(wèn)題的最好理論基石。如果第三人效力的理論觀念真正滲入到公民的思想中，明白憲法條文實(shí)際上是可以進(jìn)入私法領(lǐng)域，調(diào)節(jié)私人的關(guān)系，更好地保障公民的基本權(quán)利，增強(qiáng)了中國(guó)民眾的憲法意識(shí)，得到普遍認(rèn)可，那么實(shí)現(xiàn)憲法司法化就更具有了可操作性。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，第三人效力的理論研究對(duì)突破傳統(tǒng)綱領(lǐng)性的憲法理論，使憲法變得制度化，細(xì)則化還是有重要的理論根基的。但我國(guó)憲法司法化制度的實(shí)現(xiàn)決不可能是一蹴而就的，它需要我們走出一個(gè)個(gè)困境，對(duì)我國(guó)國(guó)情做深入的分析以及借鑒外國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)。如何更加合理地適用第三人效力理論，仍然值得更多的人加以研究。

［1］林來(lái)梵從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法法律出版社［M］.2001.

［2］叢廣林，德國(guó)《基本法》“第三人效力”的成因分析［J］.東方論壇，2012.

［3］陳道英，秦前紅對(duì)憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)第三人效力的再認(rèn)識(shí)［M］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006.

［4］張千帆.論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響［J］.比較法研究，2004.

戴瀅，（1997～），浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)（2015級(jí)本科在讀），籍貫：浙江溫州

吳超超，（1995～），浙江工業(yè)大學(xué)，健行學(xué)院法學(xué)專業(yè)（2013級(jí)本科在讀），籍貫：浙江溫州