張 倩
(100875 北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京)
法律移植本土化問題解決方式之探究
張 倩
(100875 北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京)
全球化使得國與國之間的聯(lián)系變得更加緊密,立足于本國的立場而言,法律移植不失為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化、構(gòu)建國內(nèi)良好經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境的法律手段之一。但是,在法律移植的過程中出現(xiàn)了很多的問題。比如說“現(xiàn)代西方”和“傳統(tǒng)中國”之間的矛盾等等。我們?cè)鯓硬拍芙鉀Q這些問題,以期達(dá)到有效的法律移植效果呢?本文擬通過對(duì)老子“無為而治”思想的介紹,尋找法律移植的本源土壤,力圖從發(fā)展流變的過程中尋求可能得出的答案,以探索解決其問題。
全球化;法律移植;無為而治
“無為而治”是老子思想的基礎(chǔ)?!盁o為而治”即是要依照原則來治理,這個(gè)原則即為“道”。老子曾經(jīng)提出“人法地,地法天,天法道,道法自然”(《道德經(jīng)》第25章)。首先來講“自然”。老子的“自然”主要指的是自然生長之物,是植物、是動(dòng)物、是人類、是社會(huì)、是宇宙,是宇宙萬物相互交融、和諧生長、繁榮昌盛的狀態(tài)。其次是“道”?!暗馈痹诶献拥膶W(xué)說之中,是極為核心的存在。它是有形的可被感知的,卻又是無形的只可被敘述的。它給人的感覺更類似于一種規(guī)律,一種亙古以來已經(jīng)存在的,支配地球萬物按其自身的規(guī)律運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)律。最后是“道法自然”。道以自然為法,即是自然的萬物,花開花落、相生相克都是有自身的規(guī)律的,自然而成的,是不可被改變的。道不是被認(rèn)為創(chuàng)造出來的,而只是一種發(fā)現(xiàn),是對(duì)于自然的觀察然后發(fā)現(xiàn)的萬物自生的規(guī)律?!暗婪ㄗ匀弧睆?qiáng)調(diào)了事物的真,事物本身的延續(xù)性,強(qiáng)調(diào)了“理應(yīng)如此”。很自然的,這樣的一種觀點(diǎn),就弱化了外力的作用,認(rèn)為強(qiáng)加的外力是不會(huì)對(duì)事物的發(fā)展起到幫助作用的,相反的,還可能擾亂本來的“自然的道”,使其本體造成紊亂,影響事物的發(fā)展。據(jù)此思想,老子在于治國方面曾提出“我無為而民自化,我好靜而民自正,我無事而民自富,我無欲而民自樸”,“以正治國,以奇用兵,以無事取天下”。老子也曾提出“法令滋彰,盜多有”這樣的說法,由此可見他對(duì)于國家過度的干預(yù)、人為的因素過多的施加于已經(jīng)成形的“自然之道”有多么的厭惡。
有位學(xué)者曾經(jīng)對(duì)“text”與“context”的關(guān)系做過深入的研究。他的主體觀點(diǎn)大致是這樣的,如果離開文本的背景,即上下文的環(huán)境,單純的理解文本本身的話,可能會(huì)得出南轅北轍的釋義。法律也是一樣。法律并不是單純的文本,或是單純的邏輯的書面表達(dá)形式。它是有其自身的生長土壤的。經(jīng)濟(jì)的全球化將世界的各國卷入了相互聯(lián)系、相互互動(dòng)的發(fā)展浪潮之中。這樣的聯(lián)系與接觸,使得本是獨(dú)立的法律土壤產(chǎn)生了交流與延展。因此,我們可以說現(xiàn)代的法律土壤可以分為兩個(gè)部分:一是原本的固有的土壤,比如傳統(tǒng)文化;二是新生的延展的土壤,比如舶來文明。這是隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展所帶來的社會(huì)的變化,是自然發(fā)展而來的,不是人為設(shè)定的,是現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)現(xiàn)狀。根據(jù)老子的理論,我們?cè)诎l(fā)現(xiàn)了現(xiàn)今的這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)的存在后,應(yīng)該順應(yīng)其發(fā)展來看待法律移植這個(gè)問題。首先,對(duì)于法律移植的態(tài)度應(yīng)該是肯定的。其次,根據(jù)“道”的觀點(diǎn),兩種法律土壤所帶來的兩類法律的發(fā)展與融合也是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展潮流的。但是,相對(duì)于強(qiáng)大的穩(wěn)固的本土文明而言,新進(jìn)的舶來文明的根植土壤還是略顯薄弱的,根基不足所以才會(huì)在法律移植的時(shí)候產(chǎn)生那么多的問題。再次,就因?yàn)樾律难诱沟耐寥朗悄菢拥母蛔?,才使得民眾?duì)于它的理解度、信仰度和接受度略顯不足。若是在未來的某日,這種新生的文化土壤可以獲得民眾們從心底的接受與信仰,那么對(duì)該種法律的移植也可以說成功了大半。最后,根據(jù)老子和哈耶克的觀點(diǎn),或許用亞當(dāng)斯密那只“看不見的手”來解釋更為合理一些,極度反對(duì)來自外力的過份關(guān)注。因此,法律精英們的殫精竭力,按照這兩種理論的觀點(diǎn)來看,是完全無必要的,甚至是會(huì)對(duì)法律本身發(fā)展的“道”造成破壞的。
經(jīng)濟(jì)全球化使得各國之間的交往日益密切。而這樣的碰撞也使得國與國之間在法律的層面上擦出了火花。當(dāng)今的世界,除去極其偏僻的區(qū)域以外,世界各地?zé)o不例外的被卷入了全球化的浪潮之中,無一還可以封閉著過自己的生活。除了本土法律滋生的原始土壤之外,全球化則帶來了另一番新的景象。或許可以動(dòng)態(tài)的描繪成為各國法律滋生土壤的增長與延展。美國著名法學(xué)家格倫頓曾說“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值與一般意識(shí)形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個(gè)國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式,如果不經(jīng)過某種本土化的過程,它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”①因此,對(duì)于前述的問題,根據(jù)老子的思想,我們應(yīng)該:首先,肥沃移植法律的土壤。進(jìn)行法律移植的時(shí)候,并不只是觀察供體與受體的相關(guān)要素,而是要立足于一個(gè)更高的點(diǎn),探索經(jīng)濟(jì)、法律、文化等多種要素在供體國與受體國之間的相互交融的狀況。再將這一現(xiàn)實(shí)的狀況描繪于文字、固定于社會(huì),是一種新接受的文化與本國的本土土壤密切的連接。其次,重塑移植法律的意識(shí)。當(dāng)這種新延展的文化土壤與本土土壤密切連接以后,我們所要做的時(shí),對(duì)于這一新部分所帶來的新思想、新觀念進(jìn)行梳理,在與本土的觀念找到相互最為適合的交叉點(diǎn)的時(shí)候,使其內(nèi)化于民眾的意識(shí),以期在未來得到民眾的接受和信仰。最后,完善移植法律的系統(tǒng)。對(duì)于這部分新的土壤所衍生的法律架構(gòu)與體系,我們還需要在現(xiàn)有的機(jī)制上,完善其配套運(yùn)行的相關(guān)具體步驟。這樣的話,可能在未來的某一時(shí)間能夠?qū)崿F(xiàn)法律移植的有效性實(shí)現(xiàn)吧!
注釋:
①(美)格倫頓等,《比較法律傳統(tǒng)》,米健等譯,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第6-7頁。
[1]張文顯.《法理學(xué)》(第四版),高等教育出版社北京大學(xué)出版社,2011年版
[2]孟德斯鳩.《論法的精神》,商務(wù)印書館,1997年版
[3]蘇力.《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社,1996年版;
[4]陳鼓應(yīng).《老子今注今譯》,商務(wù)印書館,2006年版
[5]向平生.“法律移植與法的本土化的思考”,載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》,2009年第15期;
張倩(1983.12~),女,北京師范大學(xué)法學(xué)院,法學(xué)理論方向。