謝登科

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

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論技術偵查中的隱私權保護

謝登科

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

摘要：在技術偵查中，傳統(tǒng)權利系譜并不具備足夠張力為個人隱私權提供有效保護。國家在追訴犯罪中采取技術偵查必然會侵犯、限制個人隱私權，個人需予以一定程度的容忍，但這并不意味著國家權力在技術偵查中可以不受限制或者制約。技術偵查中的隱私權保護在本質上屬于隱私權的公法保護，它強調個人隱私權免受國家權力的不正當侵害，其運作是要實現(xiàn)對國家權力的正當程序控制。技術偵查需要受到法定主義、比例原則和司法審查等方面的限制。我國技術偵查中的隱私權保護還存在較大提升空間。

關鍵詞：隱私權；技術偵查；司法審查；程序性制裁

一、問題與路徑

隨著信息技術迅猛發(fā)展和大數據時代的悄然來臨，國家利用“千里眼”(現(xiàn)代閉路系統(tǒng)足不出戶即可監(jiān)視民眾一舉一動)、“順風耳”(通過竊聽設備或錄音攝像機監(jiān)控民眾談話)、“隱身術”(依靠微型化技術或后門程序等隱匿行蹤)、“追蹤劑”(借由定位追蹤裝置實時精準鎖定目標位置)、“蜘蛛網”(建立民眾隱私信息聯(lián)網數據庫以供交叉檢索)等現(xiàn)代信息技術手段，監(jiān)控和干涉?zhèn)€人隱私的能力不斷增強。但是，傳統(tǒng)權利譜系中的財產權、人身權并不具有足夠理論張力為個人隱私提供有效保護。依附于隱私利益之下的侵害行為，比如監(jiān)視監(jiān)聽、定位追蹤等等，并非傳統(tǒng)權利所能調整和規(guī)范。因此，隱私權作為一種新興權利逐漸興起。不過，國內學者對隱私權理論的探討和研究多集中于民法、侵權責任法、憲法等語境。實際上，據美國某調查結果顯示：政府才是個人隱私權的主要侵犯者，而這其中又以因刑事偵查而實施的侵犯行為占絕大多數。*參見張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社1997年版，第3-59頁。隱私權的私法運作主要實現(xiàn)對私人行為的控制和規(guī)范以保護隱私權免受來自個人的不當侵害。而刑事訴訟法中隱私權的保護在本質上屬于隱私權的公法保護，它強調個人隱私免受國家權力不正當侵害，其運作是要實現(xiàn)對國家權力的有效控制。隨著國家利用現(xiàn)代信息技術監(jiān)控和干涉?zhèn)€人隱私的能力不斷增強，亦需不斷強化刑事訴訟中對隱私權的程序性保障。隱私權作為一種新興權利已被法律界和社會公眾所普遍接受，但由于隱私權概念的抽象性、客體的不確定性、侵害方式的多樣性等問題，其在實踐中仍然面臨諸多困境，這在刑事訴訟中亦不例外。因此，研究刑事訴訟中的隱私權保護離不開對隱私權基本理論的探討。

隱私權在我國經歷了由“利益→法益→權利”的發(fā)展歷程，2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條將隱私列為“人格權益”。2009年《侵權責任法》第2條正式規(guī)定“隱私權”。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了技術偵查，為偵查機關開展監(jiān)視監(jiān)聽、定位追蹤、控制下交付等技術偵查措施奠定了合法性基礎。技術偵查是當代國家懲罰犯罪、維護社會秩序的必要手段。刑事偵查中歷來是國家權力與個人權利沖突最為激烈的領域，而技術偵查則是國家權力與個人隱私沖突最為激烈的領域。在技術偵查中如何實現(xiàn)隱私權保護是本文所要研究的核心問題。技術偵查中的隱私權保護，并非中國特色的本土問題，而是信息社會、風險社會下各國所面臨的共同難題，域外在技術偵查中隱私權保護的成功經驗可以為我國所借鑒。因此，本文擬以隱私權理論為基礎，運用實證分析、比較分析等方法探討我國技術偵查中的隱私權保護。

二、嬗變與平衡：技術偵查中隱私權保護之證成

“技術偵查中隱私權保護”蘊含著兩個層面的問題：第一，是否存在獨立的隱私權，或者隱私權是否有其獨立存在的必要性，通過傳統(tǒng)權利能否有效保護隱藏于人身、財產、住宅之后的隱私利益。這涉及隱私權獨立性問題，歷來是隱私權“否定論”和“肯定論”者爭議激烈的領域。“否定論”者通常認為隱私權概念不清晰、邊界不明確，缺乏權利內核，從而主張將隱私利益納入財產權、身體權、知識產權等范疇予以保護?！翱隙ㄕ摗闭邉t認為傳統(tǒng)權利系譜無法為隱私利益提供有效保護，隱私權有其獨立存在的空間。技術偵查中的隱私利益是通過傳統(tǒng)權利保護，還是通過隱私權保護？這必然涉及對隱私權獨立性問題的探討。第二，技術偵查中隱私權保護的必要性和特殊性。為何要強調在技術偵查中對隱私權的保護，這主要涉及隱私權侵害行為形態(tài)變化的問題。上述兩個問題并非截然分離而是相輔相成：隱私權的獨立性在技術性偵查中得以彰顯；而在技術偵查中強調隱私權保護，也離不開對隱私權這一新興權利的本質探析和理論定位。

(一)權利嬗變：隱私權獨立性證成

如何處理與舊有權利之間的關系，歷來是新興權利發(fā)展壯大過程中無法回避的難題，隱私權亦不例外。正如姚建宗教授所言：“新興權利與舊有權利關系極其復雜。一方面任何新興權利都主要由舊有權利所催生，也可能是舊有非法律權利所催生，舊有法律權利和非法律權利是任何新興權利的母體和孕育土壤；另一方面新興權利得到法律確認之后，在法律理論和法律實踐中都可能出現(xiàn)不和諧、不協(xié)調狀態(tài)，即舊有法律權利和新興權利可能沖突?！?姚建宗等：《新興權利研究》，中國人民大學出版社2011年版，第20-21頁。傳統(tǒng)權利注重于對生命、身體、住宅和財產等物質性利益的保障。隨著政治、經濟、文化的不斷發(fā)展，人們逐漸認識到生活中只有部分痛苦和愉悅是源于物質世界，精神、感情及心智需要得到法律承認。法律權利范圍逐漸擴大，這其中就包括隱私利益的權利化。在現(xiàn)代社會中，社會生活日漸緊張復雜，適時遠離世事紛擾，保持獨處免受干擾，是隱私權誕生的重要根基。個人保持獨處、免受干擾的隱私權，不僅包括免受其他公民、新聞報刊、影視傳媒等的不法侵害，也包括免受國家對個人隱私利益的不法侵害。在刑事訴訟中，國家享有搜查、勘驗、檢查等強制性偵查權，如果缺乏程序性保障措施，很容易因濫用權力而侵犯個人隱私利益。在傳統(tǒng)偵查手段中，隱私利益可依附于住宅權、財產權、身體權等傳統(tǒng)權利而獲得保護。而在技術偵查中，傳統(tǒng)權利則無法為個人隱私提供足夠保護，隱私權獨立性得以彰顯。下面將結合兩個典型案例予以詳細闡述：

案例一：“夫妻看黃碟事件”*余江梅：《河南“夫妻看黃碟事件”始末》，載《法律與生活》2003年第11期。。2002年8月18日晚11時許，某派出所民警接到群眾電話舉報，稱李某夫婦在家中播放黃碟。于是，3名民警前往調查，在未著警服、未出示證件的情況下強行進入張某家中。期間，民警與張某夫婦發(fā)生沖突，兩名民警受傷。后民警以妨礙執(zhí)行公務為由，將李某帶回派出所，并將從現(xiàn)場搜到的光碟、影碟機等作為證據扣押。兩個月后，張某以涉嫌“妨害公務罪”被刑事拘留。后李某向派出所繳納2萬元罰款而獲釋。為維護其合法權益，李某向檢察院提出控訴，認為自己在家庭財產受到威脅、迫于無奈情況下才動手，屬正當防衛(wèi)，民警既未著警裝，也未出示證件，以執(zhí)行公務為由侵入民宅，屬非法行為。后3名民警中，一人被判處濫用職權罪，兩人被給予紀律處分。

案例二：熱像儀對隱私權的侵犯(Kyllo v. United States)*533 U.S. 27 (2001). 詳見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解(第一卷·刑事偵查)》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第101-103頁。。警察懷疑凱麗歐家中種植大麻。種大麻需用大燈照射以增加室內熱量，為確認該事實，警察用熱像儀對凱麗歐家進行掃描。結果顯示，凱麗歐家車庫屋頂和墻壁散發(fā)的熱量明顯偏高，警察用熱像儀分析圖和電費單申請到搜查令對凱麗歐家進行搜查，發(fā)現(xiàn)凱麗歐家果然種植大麻，凱麗歐被逮捕起訴。但對于使用熱像儀是否合法、是否涉嫌非法搜查引起爭議。美國聯(lián)邦最高法院以5:4的微弱多數認定該行為構成非法搜查，侵犯個人隱私。

通過比較上述兩個案件，我們會發(fā)現(xiàn)住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利在保護隱私利益方面的不足，隱私權有其存在的必要性與獨立空間。

首先，從權利客體范圍來看，部分隱私利益會依附于住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利客體而存在，因此，部分隱私利益是可經由住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利而獲得保護。比如案例一，本案起因源于夫妻在家中觀看“黃碟”，但只要不公開或者聚眾播放“黃碟”且未影響到他人生活，其在本質上仍屬個人私生活范疇，屬個人隱私利益。在前信息化時代，受制于技術條件因素，國家偵查犯罪的手段相對較為有限，個人住宅之內的隱私利益完全可經由房屋所有權而獲得保護。法彥曰：“每個人的房屋就是他的城堡”。個人房屋所有權可以抵御他人非法侵入，這其中就包括國家公權力的非法侵入。此時，法律對于個人利益的保護側重于人身、財產等物質利益，個人隱私缺乏獨立根基，只能依附于其他權利。前信息化時代侵害隱私利益的手段相對有限，對財產、住宅等進行保護，其所承載的私人信息便無法對外披露，隱私利益保障亦可同時完成。

但是，在科技日益發(fā)達的當今信息社會，個人的合理隱私期待已突破了住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利的客體范圍，有相當比例的隱私利益無法經由傳統(tǒng)權利而獲得保護。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官波特·斯圖爾特在案例三中的經典論斷：“隱私權保護的是人而不是場所?！边@說明個人隱私已突破了住宅、財產等特定物質載體或者場所的界限。隱私權之父布蘭代斯也曾說過：“隱私權完全可以獨立于思想、情緒以及感情的載體，可以獨立存在于任何有形實體之外。”*[美]路易斯·D.布蘭代斯等：《隱私權》，宦盛奎譯，北京大學出版社2014年版，第3頁。相當部分個人隱私在信息社會逐漸失去其客觀、有形的庇護體，這使得隱私利益的獨立性日益凸顯，也催生了人們對隱私權的客觀需求。當然，隱私權的獨立性并不排斥住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利對隱私利益的保護，而獨立的隱私權卻能為傳統(tǒng)權利所無暇顧及的個人隱私利益提供更加有效的保護。

其次，從權利效力內容來看，與隱私權一樣，住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利都要求排除他人非法干涉。但是，由于隱私權和住宅權、財產權等舊有權利的客體不同，其排他性效力的范圍也存在差別。住宅權、財產權等舊有權利的排他效力，主要體現(xiàn)為排除他人妨礙其對特定財產或者物品予以有效支配的權利。而隱私權則主要表現(xiàn)為保持獨處、私密狀態(tài)的排他性效力。不過，由于部分隱私利益會依附于住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利客體而存在，這也決定了部分隱私利益可以經由住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利的排他效力而獲得保護。比如案例一中，夫妻在申訴時主要從住宅免受非法侵入的角度來主張權利救濟。由于夫妻對其房屋享有排他性的所有權，所有權的排他性決定了任何人未經其同意或者取得搜查證而予以搜查，則搜查行為是違法的。所有權的排他性保護了房屋自身的使用價值和交換價值，也保護了隱藏于房屋之內個人私生活和隱私信息不受干擾的狀態(tài)。

但是，在信息時代，新形態(tài)的干預手段借助于先進科學技術，使得偵查措施基本形態(tài)發(fā)生巨大變化，對于個人隱私的非法侵害已不局限于物理性侵害形態(tài)。監(jiān)視監(jiān)聽、定位追蹤等技術偵查措施的大量適用，非物理性、非接觸性侵犯個人隱私的行為形態(tài)大量出現(xiàn)。個人有形財產即便沒有受到物理性侵犯，其承載的個人信息或者隱私利益仍可能被外界所獲得。比如案例二中，通過熱像儀對房屋進行檢測，并不存在與犯罪嫌疑人房屋的“物理性接觸”，也并不影響所有權人對其房屋的排他性支配權。但是，這種技術性偵查行為已經侵害到個人私生活和隱私信息不受干擾的狀態(tài)，而這恰恰是隱私權最為核心和本質的部分。侵害個人隱私使人遭受的精神痛苦與困擾，較之于純粹的身體或者財產傷害，有過之而無不及。缺乏隱私權而僅僅依賴住宅權、財產權等傳統(tǒng)權利，無法為技術偵查中個人隱私提供有效保護。因此，在偵查措施基本形態(tài)發(fā)生巨大變化的情況下，隱私權的獨立性亦日益彰顯。

有學者將偵查中侵擾當事人隱私行為分為“嚴重侵擾隱私行為”和“輕微侵擾隱私行為”兩類，并認為前者包括搜查人身和住宅、扣押等傳統(tǒng)偵查行為，而后者則主要包括技術偵查措施。*參見畢惜茜：《偵查中隱私權保護問題研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2008年第1期。該觀點注意到了傳統(tǒng)偵查與技術偵查對隱私權侵犯的差異。傳統(tǒng)偵查行為侵犯隱私權時，往往同時侵犯住宅權、人身權、財產權等傳統(tǒng)權利，因為傳統(tǒng)偵查措施需要通過物理接觸才能窺測隱藏于住宅、人身、財產之后的信息。而技術偵查則多借助于現(xiàn)代信息技術，無需直接接觸與住宅、財產、人身等有形物體即可窺測到個人隱私。但是，該觀點將搜查、扣押等傳統(tǒng)偵查行為視為“嚴重侵擾隱私行為”，而將技術偵查視為“輕微侵擾隱私行為”，顯然忽視了隱私權的本質特征及其獨立性。部分隱私利益雖然會依附于住宅、財產、人身等傳統(tǒng)權利客體，但這并不否認隱私權自身的獨立性。隱私權的本質是保持個人獨處和私密信息的權利，技術性偵查與傳統(tǒng)偵查在侵犯隱私權上不存在區(qū)別，區(qū)別僅在于是否附帶性地侵犯住宅、財產、人身等傳統(tǒng)權利。侵害個人隱私使人遭受的精神痛苦與困擾，較之于純粹的身體或者財產傷害，有過之而無不及。由于技術偵查措施的非物理性、非接觸性、非公開性，其侵犯個人隱私權的深度和廣度要遠高于傳統(tǒng)偵查措施。因此，不能僅僅因為傳統(tǒng)偵查措施在侵犯隱私權過程中，附帶性地侵犯住宅、財產、人身等傳統(tǒng)權利，就認為其侵擾隱私權的嚴重程度高于技術偵查措施。

(二)利益平衡：技術偵查中隱私權保護的必要性與特殊性

刑事訴訟中歷來存在犯罪控制與人權保障兩種價值的沖突與平衡。犯罪分子利用現(xiàn)代科技實施犯罪的能力不斷提高，犯罪手段和形態(tài)日新月異。這就要求國家提升運用現(xiàn)代科技打擊犯罪的能力，但這也必然伴隨國家干預個人隱私權能力的提升。國家在追訴犯罪中可以采取技術性偵查措施，必然會對公民個人隱私權構成侵害和限制。公共利益和社會秩序是個人隱私權的邊界之一，個人需要容忍國家適用技術偵查中對其隱私權的侵犯，這是在實現(xiàn)社會秩序必然付出的成本。一般而言，國家不得干涉、侵害個人隱私權，但為保護國家利益、社會利益等而進行的必要干預則屬例外。但是，這并不意味著國家可以用不擇手段、不問是非、不計成本的方法來查明案件事實。因此，在刑事訴訟中雖允許侵犯隱私權，但亦應給予隱私權以正當程序保護，需要受到法定主義和比例原則的控制。由于隱私權在現(xiàn)代權利體系中居于重要地位，技術偵查中的隱私權保護亦存在其特殊性。

首先，在適用范圍上，隱私權在現(xiàn)代權利體系中的重要性決定了技術偵查僅適用于嚴重犯罪。隱私權作為一項精神性人格權，自誕生之日就在權利體系中居于重要地位。它意味著在法律上人的身體與精神被平等對待。若法律缺乏對精神的重視，靈魂將在法律中面臨不如身體重要的尷尬，甚至會讓個人喪失其主體性。正如王澤鑒先生所言：“隱私權價值在于個人自由和尊嚴，體現(xiàn)了個人自主，不受他人操縱及支配。某人若被任意監(jiān)視、竊聽或者干涉，將無法對個人事務保有最終決定權，勢必聽命于他人，喪失其作為獨立個體的地位?！?王澤鑒：《人格權的具體化及其保護范圍：隱私權篇(上)》，載《比較法研究》2008年第6期。刑事訴訟中的偵查措施應遵循比例原則，技術偵查亦不例外。由于隱私權在現(xiàn)代權利體系中居于重要地位，侵犯隱私權屬于對個人利益重大侵犯。比例原則決定了技術偵查在適用范圍上，僅限于嚴重侵害社會利益的重大犯罪，比如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪、重大貪污賄賂犯罪，對于輕微犯罪則不能適用技術偵查。

其次，在適用順序上，隱私權在現(xiàn)代權利體系中的重要性決定了技術偵查適用的末位性。如果能夠通過其他偵查措施查明案件事實，則不能適用技術偵查。只有在通過其他偵查措施無法查明或者查明事實成本極高的情況下，才可適用技術偵查。技術偵查適用的末尾性源于比例原則和隱私權的重要性。我國刑事訴訟法第148條規(guī)定偵查機關可以“根據偵查犯罪的需要”采取技術偵查。參與立法者的觀點認為：“‘根據偵查犯罪的需要’并不意味著只要辦理案件就可以采取技術偵查，采取技術偵查一定是在使用常規(guī)偵查手段無法實現(xiàn)偵查目的。”*郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第277頁。該觀點也體現(xiàn)了技術偵查適用的末位性。由于隱私權涉及人的基本尊嚴和生活安定，濫用技術偵查會極大地侵擾人們保持獨處、不受干擾的生活狀態(tài)。因此，技術偵查在適用上具有末位性。

再次，在權利救濟上，需運用程序性制裁來強化技術偵查中的隱私權保障和救濟。程序性制裁是指通過宣告程序違法者收集的證據、開展的訴訟行為或者作出的裁判喪失法律效力，來發(fā)揮懲罰程序違法者的作用。*陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第102-176頁。程序性制裁是程序法中最嚴厲的制裁措施，也是最能體現(xiàn)對權利人程序性救濟的措施，因此，它只適用于程序性違法嚴重侵犯個人權益的場合。對于違法適用技術偵查侵犯個人隱私權所收集的證據，應適用程序性制裁否定其證據能力。這一方面源于隱私權在現(xiàn)代權利體系中的重要性，完全足以匹配程序法中最嚴厲的制裁措施；另一方面也源于隱私權自身特性。隱私權主要內容是維護個人生活安寧、個人私密信息免于公開、個人生活自主決定等等，其本質在于對個人自由和尊嚴等精神世界的關注，這決定了隱私權難以事前保護。正如王利明教授所言：“對于隱私權保護注重事后救濟?！?王利明：《隱私權概念的再界定》，載《法學家》2012年第1期。而在程序法領域對隱私權的事后救濟主要體現(xiàn)為程序性制裁。只有通過宣告違法技術偵查所收集的證據不具有證據能力，才能真正威懾技術偵查中不當侵犯個人隱私的違法行為。

三、差異與暗合：技術偵查中隱私權保護的比較法分析

(一)英美法系國家在技術偵查中對隱私權的保護：以美國為例

自美國聯(lián)邦最高法院于1965年在Griswold v. Connecticut案中首次明確隱私權系憲法權利后，隱私權就成為憲法中最重要也最具爭議的領域之一，它涉及新聞自由、個人信息、避孕用具使用、同性戀自由等諸多極具爭議的問題。而美國聯(lián)邦最高法院首次強調刑事偵查中的隱私權保護，則是在1967年作出的卡茲案(Katz v. United States)這一標志性判例中。

案例三：卡茲案(Katz v. United States)*389 U.S. 347 (1967). 關于該判例中文版內容詳見孟軍：《艱難的正義：影響美國的15個刑事司法大案評析》，中國法制出版社2015年版，第189-204頁。。查理斯·卡茲(Charles Katz)在公用電話亭通過付費電話賭博。他并不知道，聯(lián)邦調查局警員已在該電話亭安裝電子監(jiān)聽器，記錄下其談話內容，對卡茲的監(jiān)聽并未取得搜查令。在審判中，控方出示該電話錄音作為證據。卡茲爭辯未取得搜查令在公用電話亭安裝監(jiān)聽裝置屬于非法搜查，申請排除該證據?？胤秸J為證據取得合法，原因在于：偵查人員未進入電話亭，不存在搜查；公用電話亭是玻璃制作，從外面即可看清其舉動，該電話亭不屬于“憲法保護領域”，故無證監(jiān)聽合法。初審法院采信了該證據，作出有罪判決。卡茲不服，向美國聯(lián)邦上訴巡回法庭提出上訴。巡回法庭維持原判。卡茲仍不服，向美國聯(lián)邦最高法院提出申訴。最高法院在調卷復審時認為，卡茲在公用電話亭存在“合理隱私期待”，無證監(jiān)聽違法，故裁決撤銷原判。

美國憲法第四修正案規(guī)定：“個人享有人身、住宅、文件和財產不受不合理搜查和扣押的權利?！彼巡橥ǔＰ枰M入住宅或者財產，這就不可避免牽涉?zhèn)€人隱私。但是，第四修正案對住宅、財產等傳統(tǒng)權利都明確加以規(guī)定，對隱私權則未予規(guī)定。在卡茲案之前，對搜查合法性的分析都是以“財產權/侵害”為中心，將是否存在對財產權的物理性侵入作為非法搜查的判斷標準。若不存在對憲法保護領域的物理性侵入，則不存在法律意義上的侵害，也就不適用憲法第四修正案。比如，1928年的奧姆斯泰德案(Olmstead v. United States)就是美國聯(lián)邦最高法院以“財產權/侵害”分析法適用憲法第四修正案的典型判例。*[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解(第一卷·刑事偵查)》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第69-78頁。在該案中，聯(lián)邦警員未取得搜查令對奧姆斯泰德住宅電話、辦公電話搭線監(jiān)聽。但是，法院認為該監(jiān)聽行為不受憲法第四修正案調整，主要理由是談話是無形的，不屬于“人身、住宅、文件和財產”范圍，不受憲法保護；住宅和辦公室雖受第四修正案保護，但憲法只保護其不受到物理性侵害，眼睛和耳朵不能實施“搜查”，同樣也不會造成侵害；搭線監(jiān)聽雖然能夠造成損害，但安裝搭線裝置的電話線并不屬于奧姆斯泰德的財產。這是將搜查合法性依附于財產權的典型案例，此時并未確立搜查中的隱私權保護。

而卡茲案則賦予隱私權支配性地位，將“合理隱私期待”(reasonable expectation of privacy)作為考察搜查的主要標準，此后，影響搜查合法性的核心已不是財產權而是隱私權。正如代表最高法院撰寫卡茲案判決的波特·斯圖爾特大法官在判決中指出：“憲法第四修正案保護的是人們的正當隱私權，主要目的在于保護人而不是場所。一個人即使在家，但他有意將自己的行為或者文件暴露給公眾，那么這些財產和信息也不是第四修正案保護的對象。相反，一個人即使身處公共場所，但他不想將自己的物品或信息暴露給公眾，那么，他的這種隱私權仍然可能受到憲法第四修正案保護。”*孟軍：《艱難的正義：影響美國的15個刑事司法大案評析》，中國法制出版社2015年版，第191-192頁。按照“合理隱私期待”標準來分析，則搜查并不局限于住宅、辦公室、建筑物或者其他封閉地方，它可能發(fā)生于任何有隱私合理期待的地方。如果存在合理隱私期待，即使是在公共場所或者不存在直接的物理性接觸，警察無證搜查行為仍然可能違法，他所收集的證據就可能不被法庭所采納。關于“合理隱私期待”需要從兩個層面予以理解：在主觀層面?zhèn)€人須表現(xiàn)出真實的隱私期待；在客觀層面該隱私期待須被社會公眾認為是合理的。*王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第221-223頁。之所以實現(xiàn)“財產權/侵害”到“隱私權/侵害”為中心的轉變，主要在于科技發(fā)展擴大了人們的視覺、聽覺范圍，信息社會的到來凸顯了隱私權保護的必要性和獨立性。而美國刑事司法充分運用其判例法所具有的靈活性優(yōu)勢，通過判例解釋憲法、確立法律原則，為技術偵查中的隱私權保護提供了依據。

(二)大陸法系國家在技術偵查中對隱私權的保護：以德國為例

德國作為大陸法系國家的代表，在立法中并沒有隱私權的概念，但這并不意味著德國法不重視對個人隱私的保護。在德國判例學說上，主張將隱私權作為一般人格權的重要內容，通過一般人格權來為個人生活領域提供法律保護。*王澤鑒：《人格權的具體化及其保護范圍：隱私權篇(上)》，載《比較法研究》2008年第6期。在德國判例學說中，認為隱私權屬于憲法基本權利的范疇。監(jiān)聽、郵件檢查和電話監(jiān)控是偵查中常用的手段，這些手段可以秘密進行，被監(jiān)視人不會意識到自己的通訊正處于監(jiān)控，因而可能會泄露某些秘密信息。《德國基本法》第10條第1款：“信件、郵件以及電子通訊的秘密性不受侵犯?！眹以谛淌聜刹闀r亦適用該禁止性規(guī)定。在刑事訴訟中，可以依據司法令狀對信件、郵件以及電子通訊進行監(jiān)控。但是，監(jiān)控須受到法定主義、令狀主義和比例原則的限制。法定主義要求監(jiān)控須存在法定理由，主要是為了查明特定的重大犯罪案件事實。根據比例原則，如果犯罪輕微，則監(jiān)控構成對隱私權的不當侵犯。只有對犯罪嫌疑人已經實施嚴重犯罪存在理由充分的懷疑時，且無法采取其他偵查手段或者其他偵查手段已被證明無效時，才可進行監(jiān)聽。在監(jiān)聽過程中可以進行錄音。監(jiān)聽損害了通訊的秘密性，也損害了公民不得違背其意愿情況下將其言詞予以記錄的權利。立法通過實體性和程序性保護措施，來保護個人免受不當竊聽的侵害。只有在特定的嚴重犯罪偵查中才允許進行電話監(jiān)聽。這些犯罪包括叛國罪、侵害國家利益罪、恐怖組織犯罪、殺人、綁架、搶劫、敲詐、縱火、嚴重盜竊和收受盜贓、嚴重毒品犯罪以及違反保護外貿特定條款的犯罪。這些犯罪的未遂、預備行為也包括在內。如果對上述所列之犯罪存在有事實根據的懷疑，且通過其他手段無法或者很難偵查，則可以申請竊聽。在監(jiān)聽令中，應當指明監(jiān)控種類、范圍、持續(xù)期限。監(jiān)聽最長期限為3個月，但每次可以延長3個月，且沒有絕對上限。德國程序法總體上對其通訊提供了較為有效的保護，但是，在實踐中運用犯罪嫌疑人言詞對其定罪的誘惑如此強烈，以至于超出了對隱私權的關注。*[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第119-127頁。

關于違法監(jiān)聽所收集證據的證據能力問題，德國刑事訴訟法并未明確禁止使用此種類型的證據。但是，德國法院通過判例確立了禁止使用因違法監(jiān)聽所收集的有罪證據。其中比較有代表性的案例主要有兩個：一個是警察未取得監(jiān)聽令，徑行監(jiān)聽犯罪嫌疑人電話、收集到有罪證據。依據該案客觀情形，若警察事前申請監(jiān)聽令，法官應能批準。但由于警察未取得監(jiān)聽令，違法在先，法院禁止將該證據作為有罪判決的基礎。在另一案例中，前期電話監(jiān)聽合法，但被監(jiān)聽人通話后未將電話掛好，以至于住宅內的談話全部被監(jiān)聽，警察因此收集到其他有罪的證據。德國最高法院以后來的監(jiān)聽違法侵犯個人隱私權，禁止在訴訟中使用因此而收集的證據。*林鈺雄：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，第297-302頁。因此，德國亦通過判例形式確立了違法監(jiān)聽侵犯個人隱私權的程序性制裁制度，通過證據使用禁止強化了技術偵查中的隱私權保護。

(三)差異與暗合：兩大法系技術偵查中隱私權保護的規(guī)律

通過前面介紹美、德兩國技術偵查中的隱私權保護，可以發(fā)現(xiàn)它們之間既有差異，也有共性。鑒于控制犯罪、維護秩序的公共利益，兩國均容忍技術偵查對個人隱私權的侵犯，但對于隱私權的侵犯均要求受到正當程序的規(guī)制。由于在司法傳統(tǒng)、訴訟構造、價值取向上的差異，兩國在技術偵查中對隱私權保護的程度存在差異，美國的“合理隱私期待”標準為個人隱私免受不當搜查提供了更為有效的保護。總體而言，兩國在技術偵查中的隱私保護方面存在著如下共同規(guī)律：

第一，兩國均采取判例形式來推進技術偵查中隱私權的程序保護，有效契合了新興權利的生成與發(fā)展路徑。對于新興權利的生成，姚建宗教授總結為立法確認、司法創(chuàng)設和權利推定三種路徑。*姚建宗等：《新興權利研究》，中國人民大學出版社2011年版，第20-21頁。由于法律的安定性與滯后性，立法確認新興權利并不總能有效適應科學技術、經濟水平、社會觀念的發(fā)展，并不總能及時回應人們新的利益訴求。由于隱私權客體的不確定性、邊界的模糊性以及信息社會下個人隱私利益需求的不斷擴大，這就需要隱私權的生成、發(fā)展保持適當的靈活性。而隱私權的司法創(chuàng)制無疑契合了上述社會需求。通過司法判例來推動隱私權保護，可以最大限度緩解信息社會下個人隱私利益擴張與法律安定性之間的矛盾。

第二，事先司法審查保障技術偵查侵犯隱私權的合法性和必要性。在美國，卡茲案確立了“隱私權/侵害”為中心的憲法第四修正案分析方法。只要在具有“合理隱私期待”的場合進行搜查，就須取得法院令狀。通過超然而中立的法官進行事前司法審查，來保障技術偵查侵犯隱私權具有合理性和必要性。法官在按照“合理隱私期待”標準決定是否頒發(fā)司法令時，可保護個人隱私權免受不當搜查。在德國，竊聽、郵件檢查和電話監(jiān)控等技術偵查措施屬法官保留的基本范疇，只有取得法官授權才能實施。由法官對國家偵查行為對個人生活產生的侵擾進行事實判斷，審查個人對該事項是否存在隱私的合理期待，偵查是否具有法定事由和證據。司法審查的事先介入限制了國家肆意啟動技術偵查對隱私權的不當侵害。

第三，事后程序性制裁強化隱私權正當程序保障的制度剛性。在美國，對于違反憲法第四修正案侵犯個人隱私權的違法搜查，適用非法證據排除規(guī)則。在德國，法律并未明確規(guī)定排除非法搜查所得證據，但在實踐中，法院可以根據侵犯隱私權的嚴重程度和懲罰犯罪的公共利益予以權衡。*[美]弗洛伊德·菲尼等：《一個案例 兩種制度：美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版，第314-315頁。若缺乏對違法技術偵查侵犯個人隱私權的程序性制裁，將違法技術偵查收集的證據作為司法裁判依據，將會極大減損對個人隱私權程序性保障的法律效力，損害司法的公正性和權威性。因此，為強化隱私權保障的制度剛性，現(xiàn)代法治發(fā)達國家均存在對違法技術偵查侵害個人隱私權的程序性制裁。

四、現(xiàn)狀與對策：我國技術偵查中的隱私權保護

(一)我國技術偵查中隱私權保護的現(xiàn)狀分析

我國2012年修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定了技術偵查，這有利于技術偵查的規(guī)范化、法治化，也有利于實現(xiàn)犯罪控制與隱私權保障的平衡。為實現(xiàn)在技術偵查中的隱私權保護,刑事訴訟法嚴格限定了技術偵查的適用范圍，將其僅適用于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪、重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,而對于輕微刑事案件則不能適用技術偵查。這契合了隱私權在現(xiàn)代權利體系中的地位，符合對技術偵查的比例性要求。總體來看，我國技術偵查中的隱私權保護偏重實體性保護，而忽視程序性保障。這主要體現(xiàn)在以下方面：

首先，技術偵查啟動依賴于行政審批而缺乏司法審查。缺乏中立、超然的司法審查，會導致審批僅注重案件辦理的便利性，而忽視隱私權保障的有效性。《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，“經過嚴格的批準程序”才可采取技術偵查。但立法并未明確“批準程序”是法院的司法審查，還是偵查機關的內部行政審批。實踐中，技術偵查都是由偵查機關經內部行政審批來決定。在普通案件中，公安機關在技術偵查中承擔申請、審查、決定、執(zhí)行等多項職權。在自偵案件中，檢察院適用技術偵查除內部行政審批外，往往還需根據調查對象的行政級別報請不同級別的政法委批準。*詳見閔春雷等：《東北三省檢察機關新刑訴法實施調研報告》，載《國家檢察官學院學報》2014年第3期。行政化審批方式有利于打擊犯罪的社會需求，卻不利于個人隱私權保護。缺乏中立及超然者的審查，偵查機關會基于自身便利性考量來決定是否適用技術偵查。

案例四：檢察院對法官的監(jiān)聽。在某刑事案件審理中，檢察院提出的公訴意見始終未得到法院支持。檢察院懷疑承辦法官收受賄賂、枉法裁判。于是檢察院在經過內部審批之后，對承辦該案件的合議庭法官和書記員進行監(jiān)聽。通過監(jiān)聽證實了檢察院的懷疑，在技術偵查收集到相應證據后，檢察院對該案法官和書記員予以起訴，后該法官被定罪。

該案若僅從實體角度來看，檢察院對法官進行監(jiān)聽并無任何問題。但從程序角度出發(fā)，則有違公正。技術偵查中存在侵犯個人隱私的巨大風險，在適用前應進行嚴格審查，以確定其是否符合事實要件、比例原則和必要性要求。在本案中，檢察院僅因其公訴意見沒有得到支持，在懷疑法官收受賄賂的情況下，便啟動技術偵查，客觀上不無打擊報復之嫌。對法官進行監(jiān)聽侵犯了其自主決定權，這種自主決定權一方面源于法官獨立審理案件的職責要求，另一方面則源于法官保持獨處的隱私權。當然，隱私權可因公共利益而有所減損，但這種減損須受到正當程序保護。若檢察院可隨意監(jiān)聽法官，那么，必然會讓法官喪失獨立自主性。若技術偵查的適用缺乏正當程序規(guī)制，任何人都有隨時處于被監(jiān)控憂慮的可能。個人隱私隨時處于他人監(jiān)控之下，個人將無法主導自己的生活，個人自由將受到極大減損。而具體到檢察院對法官之下的監(jiān)控亦是如此，若因法官作出與檢察院指控內容不同的判決，而讓其個人生活或者隱私隨時處于監(jiān)控，恐難有法官能在檢察官指控面前保持自己獨立的判斷。

其次，技術偵查適用范圍模糊，無法滿足人們對隱私保護的合理預期。技術偵查適用應受比例原則規(guī)制，《刑事訴訟法》第148條將技術偵查僅適用于重大犯罪契合了隱私權在權利體系中的地位。但何謂“重大”，存在標準模糊、主觀性強的問題。這里的“重大”是已查明系重大犯罪，還是僅為偵查人員懷疑有重大犯罪？司法實踐中往往存在分歧。適用范圍的模糊性，既不利于對技術偵查的事前審查批準，也不利于遭受不法侵害的事后救濟。技術偵查中適用范圍的模糊性和審批程序的行政化，為偵查機關隨意啟動技術偵查、侵犯個人隱私留有了巨大空間。

案例五：毒品犯罪中的技術偵查*本案例具體內容詳見廈門市胡里區(qū)人民法院(2015)湖刑初字市629號判決書。。公安機關在張某販賣毒品中適用技術偵查，后現(xiàn)場繳獲海洛因不足5克。在案件審理中，辯護方提出本案不屬重大毒品犯罪案件，不應適用技術偵查，申請將通過技術偵查所收集的證據予以排除。法院經審理后認為，本案適用技術偵查合法，收集的證據可以作為對被告人定罪量刑的依據。

在本案中，控辯雙方對技術偵查的合法性存在分歧，主要原因是立法對技術偵查適用范圍規(guī)定較為模糊。由于適用范圍的模糊性，法院也無法輕易判斷技術偵查是否違法、是否應予以程序性制裁。適用范圍和標準的模糊性為偵查人員啟動技術偵查留有巨大裁量空間，敞開了技術偵查隨意窺探個人隱私之門。

再次，缺乏違法適用技術性偵查侵犯隱私權的程序性制裁，不能有效遏制侵犯隱私權的違法行為。我國《刑事訴訟法》規(guī)定通過技術偵查收集的材料可以在刑事訴訟中作為證據使用，但并未明確違法技術偵查侵犯個人隱私權所收集的證據材料是否應當予以排除?！搬槍珯嗔Φ某绦蛐灾撇茫皇菍刹闄C關一般意義上的譴責，而是一種實實在在的法律制裁?！?高詠：《程序性辯護的困境——以非法證據排除規(guī)則的適用為切入點》，載《當代法學》2012年第1期。缺乏程序性制裁，侵犯個人隱私、違法收集的證據被法官所采信作為定案依據，就等于在審判中承認了違法技術偵查的合法性，弱化了技術偵查中隱私權保護的制度剛性，不利于威懾偵查機關在適用技術偵查中的違法行為，也不利于個人隱私權的正當程序保障。

(二)我國技術偵查中隱私權保障的對策思考

隨著我國法治化、信息化建設不斷推進，國民既希望國家能運用技術偵查措施提升打擊犯罪的能力，創(chuàng)造安全、和諧的社會秩序，也希望個人隱私能得到國家的承認和尊重。正當程序是協(xié)調、平衡實現(xiàn)犯罪控制和隱私權保障的有效途徑。但是，按照正當程序標準，我國技術偵查在保護個人隱私權方面還具有較大的提升空間：

第一，應建立技術偵查啟動的司法審查制度，發(fā)揮隱私權的權力控制功能。我國技術偵查啟動依賴于行政科層式審批，而缺乏中立、超然的事前司法審查。這導致審批中僅注重偵查機關案件辦理的便利性，而忽視個人隱私權保護的有效性。我國正在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革。在這一背景下，有學者主張將涉及當事人實體權益以及重大程序爭議問題均交由法院予以司法審查。*參見閔春雷：《以審判為中心：內涵解讀及實現(xiàn)路徑》，載《法律科學》2015年第3期。而技術偵查是涉及當事人隱私權的重大強制措施，其實施亦應由中立而超然的司法機關簽發(fā)令狀。雖然，公安機關、檢察院作為我國刑事訴訟中的國家專門機關承擔著客觀公正職責，但是，其作為國家追訴者的角色會影響在決定適用技術偵查時的中立性和超然性，從而導致隱私權程序性保護的法律規(guī)定在自我行政科層式審批中落空。因此，技術偵查啟動宜交由中立而超然的法院來審查決定，而不應交由偵查機關和檢察院予以行政審批。技術偵查啟動中的司法審查，可實現(xiàn)技術偵查申請權與決定權、決定權與執(zhí)行權的有效分離和制約，發(fā)揮法院對公安機關、檢察院技術偵查的司法監(jiān)督，讓立法對技術偵查中隱私權的程序性保障措施得以有效落實。

第二，應細化技術偵查的適用標準，強化隱私權保護的合理預期。可通過司法解釋或者指導性案例，對技術偵查的適用范圍予以細化和明確，消除適用范圍的模糊性和適用標準的地區(qū)差異性，增強對隱私權程序性保護和救濟的合理預期。當然，通過司法解釋和指導性案例細化技術偵查適用標準，亦不能突破比例性原則的限制。

第三，應明確違法技術偵查的程序性制裁，提升隱私權保護的制度剛性。正如前文所述，隱私權在現(xiàn)代權利體系中的重要性和特殊性，完全足以匹配程序法中最嚴厲的制裁措施。隱私權自身的性質決定了對其保護主要依賴于事后救濟，其在程序層面的救濟主要體現(xiàn)為程序性制裁。若缺乏程序性制裁的保障，個人隱私權將在違法技術偵查面前淪為一紙空文。從域外技術偵查的立法和司法實踐來看，各國普遍確立了違法技術偵查侵犯個人隱私權的程序性制裁，對違法技術偵查收集的證據予以排除、否定其證據能力。我國亦有必要通過司法解釋或者指導性案例，明確違法適用技術偵查所收集的證據應予以排除。

[責任編輯：劉加良]

收稿日期：2016-02-26

基金項目：本文系中國法學會重點專項課題《推進以審判為中心的訴訟制度改革》(CLS2015C07)、吉林大學廉政建設專項研究課題《紀檢監(jiān)察與刑事司法銜接機制研究》(2014LZY017)的階段性成果。

作者簡介：謝登科(1980-)，男，湖北隨州人，法學博士，國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學法學院副教授，吉林大學司法數據應用研究中心研究員，研究方向：刑事訴訟法學、證據法學。

中圖分類號：D915.3

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0032-09

Subject:On the Protection of Privacy Rights in Technical Investigation

Author & unit:XIE Dengke

(School of law, Jilin University, Changchun Jilin 130012, China)

Abstract：The pedigree of traditional rights does not have enough tension for the protection of privacy in technical investigation. The power of technical investigation would infringe personal privacy to prosecute crimes. Individuals have obligation to tolerate the reasonable infringement during technical investigation. However, it's not mean that the power of technical investigation should not be restricted or controlled. The protection of privacy right in technical investigation needs to control the power through due procedure. Technical investigation needs to be subject to legal doctrine, the principle of proportionality and judicial review. In China, there is still large room for improvement on the protection of privacy rights in technical investigation.

Key words：the right of privacy; technical investigation; judicial review; procedural punishment

【特別策劃·專題二、新興(型)權利問題研究】