王元天

(南京大學(xué) 歷史學(xué)系，江蘇南京 210023)

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【比較借鑒】

重新審視沈家本的領(lǐng)銜修律與司法改革

王元天

(南京大學(xué) 歷史學(xué)系，江蘇南京 210023)

摘要：1902年，刑部左侍郎沈家本，奉光緒的諭旨領(lǐng)銜修律，但在隨后的修律中，沈家本順勢(shì)推動(dòng)了政府層面的司法改革，這對(duì)中國(guó)隨后的社會(huì)進(jìn)步，尤其是法治上的變革，產(chǎn)生了較深遠(yuǎn)的影響。在百余年后重新審視和思考沈家本領(lǐng)銜的修律以及更艱難的司法改革，既有重大的歷史意義，更具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。在系統(tǒng)梳理沈家本領(lǐng)銜修律和司法改革后，可以發(fā)現(xiàn)，它們?cè)诜审w系和法治精神等層面，都產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

關(guān)鍵詞：沈家本；晚清修律；司法改革

導(dǎo)言

晚清法家泰斗沈家本(1840年8月19日-1913年6月9日)，祖籍浙江歸安(今湖州)，5歲時(shí)，便跟隨其父沈丙瑩來到北京。其父在刑部工作12年，對(duì)沈家本后來的司法生涯有比較大的影響。1864年初冬，沈家本入刑部工作，到1883年考取進(jìn)士時(shí)，沈家本已在刑部工作近20年了。此后10年是沈家本“專心法律之學(xué)”、成果頻出的10年：1886年沈家本與郭存甫合作出版《刺字集》；1889年出版《壓線編》《律例偶箋》《律例雜說》和《刑法雜考》等書；1890年出版《駁稿匯存》；1893年，出版《雪堂公牘》《秋讞須知》《學(xué)斷錄》和《日南讀書記》等。1893年秋，沈家本在10次京察、均列為上等后，補(bǔ)授直隸天津知府。在8年的外放中，沈家本先后擔(dān)任了天津知府和保定知府，經(jīng)歷了中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)和八國(guó)聯(lián)軍侵華的重大事件，尤其是保定知府任上，八國(guó)侵略軍在1900年占保定時(shí)，一名法國(guó)教士因不滿1898年沈家本平息甘軍路經(jīng)保定焚毀法國(guó)教堂一案(保定北關(guān)教案)中的法律判決，便借沈家本拆教堂之事(1900年，義和團(tuán)在保定城“殺洋教”時(shí)，沈家本將教堂中的教民暫時(shí)遷出并拆“洋樓”以免拳匪焚毀)，誣其附和義和團(tuán)，致使外寇將沈家本拘押達(dá)3個(gè)月之久(其余6名被抓的官員均被外寇處死)。1901年2月14日(臘月二十六)，獲釋的沈家本離開保定，途經(jīng)開封(與家人會(huì)合)前往西安行在所。5月中諭旨，沈家本為光祿寺卿，并先行返京。10月初諭旨，沈家本為刑部右侍郎。此時(shí)，過了花甲之年、且劫后余生的沈家本剛好到北京，開始名列朝班的生涯。沈家本20余年的刑部工作及8年外放擔(dān)任地方行政長(zhǎng)官，為其從多個(gè)維度積累了司法層面的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和處理政務(wù)的工作經(jīng)驗(yàn)。這是沈家本其后領(lǐng)銜晚清修律、推動(dòng)中國(guó)司法改革的重要基礎(chǔ)。

一、晚清政府推動(dòng)修律的背景

自1840年開始，兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)使我國(guó)逐漸進(jìn)入半封建半殖民地的社會(huì)形態(tài)。而在1874年，日本借口“琉球漂民”被臺(tái)灣高山族殺死的“牡丹社事件”入侵我國(guó)臺(tái)灣；1894年，又入侵中國(guó)發(fā)動(dòng)甲午戰(zhàn)爭(zhēng)，次年簽訂的中日《馬關(guān)條約》，致使清廷割地(臺(tái)灣及澎湖列島)賠款(約2億兩軍費(fèi))，導(dǎo)致國(guó)家主權(quán)淪喪，人民負(fù)擔(dān)加重，民族矛盾進(jìn)一步激化。截止到甲午之?dāng)?，既證明了30年洋務(wù)運(yùn)動(dòng)不成功，也標(biāo)志著中國(guó)被列強(qiáng)進(jìn)一步殖民化。中華民族救亡運(yùn)動(dòng)的浪潮也日漸高漲。1898年的“百日維新”與1900年的“義和團(tuán)”事件，與甲午戰(zhàn)爭(zhēng)存在一定的因果關(guān)系，也進(jìn)一步傷及清政府的統(tǒng)治根基。而從法律層面看：歐美日等列強(qiáng)進(jìn)一步入侵中國(guó)，導(dǎo)致領(lǐng)事裁判權(quán)，即“治外法權(quán)”在中國(guó)的擴(kuò)大。入侵中國(guó)的“外夷”仗著治外法權(quán)的庇佑，在中國(guó)作惡連連。但是在一系列“涉洋”官司中，國(guó)人和各級(jí)政府吞下諸多苦果。國(guó)門被轟開的60年間，大清律例愈發(fā)不能適應(yīng)時(shí)局，這就迫使清政府要修改傳統(tǒng)的法律體系，并要把“實(shí)現(xiàn)中外通行”作為修律的總目標(biāo)。

1902年3月11日，光緒皇帝諭旨：“中國(guó)律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔形勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務(wù)日廣，如：礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條……?？偲谇袑?shí)平允，中外通行，用示通變宜民之至意……?！?高連成編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第3頁。經(jīng)袁世凱等人保舉，同年5月13日，光緒帝再下諭旨“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派命沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形(當(dāng)時(shí)盛宣懷、張之洞等正在代表清政府與英國(guó)政府進(jìn)行有關(guān)的通商談判，本文注)，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理，俟修完呈覽，侯旨頒行”。*同①。

從兩道諭旨的內(nèi)容看，朝廷的初衷：除了按慣例“修律”外，要根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況和交涉情形增加專門法條，并實(shí)現(xiàn)中外通行。所以，朝廷決定修律：一是要對(duì)“備極精詳”的《大清律例》進(jìn)行修正，以“合時(shí)宜”以便能更好地治理國(guó)家；二是要補(bǔ)充新的法條，主要是為了應(yīng)對(duì)涉外的工商貿(mào)等；三是要達(dá)到“切實(shí)平允，中外通行，用示通變宜民之至意”的目標(biāo)。前兩個(gè)目的不難理解，但是總的目標(biāo)，需要給予解構(gòu)與探究。從袁世凱、劉坤一、張之洞等聯(lián)合保舉沈家本、伍廷芳領(lǐng)銜修律的奏折，可窺探出晚清修律的背景與目標(biāo)：“臣等公同籌商，竊維經(jīng)世宰物之方，莫大乎立法。律例者，治法之統(tǒng)紀(jì)，而舉國(guó)實(shí)現(xiàn)上下胥奉為準(zhǔn)繩者也。我朝律例，邃密精深，本無可議”；但是……“方今五洲開通，華洋雜處，將欲恢宏治道，舉他族而納于大同，其必自修改律例始”；奏折在陳述了歐美日等國(guó)的法律和變法后，概括地將其歸納為“變法皆從改律入手，而其改律也，皆運(yùn)以精心，持以毅力，堅(jiān)苦恒久，而后成之。故能雄視全球，得伸自主之權(quán)，而進(jìn)文明之治，便民益國(guó)，利賴無窮”；“中國(guó)自開禁互市以來，近百年矣。當(dāng)其初，不悉外情，不諳公法，又屢次訂約在用兵之后，權(quán)宜遷就，聽人所為，國(guó)權(quán)既漸侵削，民利尤多虧損，侵尋至今，國(guó)威不振，幾難自立”；“近者交涉益繁，應(yīng)付俞難，教士紛來，路礦交錯(cuò)，游歷之輩足跡幾遍國(guó)中，通商之議乘機(jī)而圖進(jìn)步”；“我如拘守成例，不思亟為便通，則彼此情形，終多捍格。因捍格而齟齬，因齟齬而牽制，群撓眾侮，我法安施？權(quán)利盡失，何以為國(guó)？惟是改定律例，事綦繁重，既非一手一足之烈，亦非一朝一夕之為”。*李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)篇》，山東人民出版社2010年版，第104-105頁。上面的這段陳述，基本勾勒出清政府為什么要修律。最核心的是，當(dāng)時(shí)的大清律例已經(jīng)不能適應(yīng)“國(guó)門洞開、華洋雜處”的社會(huì)形態(tài)，同時(shí)也看到歐美日等國(guó)擁有完善的法律，并且?guī)怼氨忝褚鎳?guó)，利賴無窮”。更深層次的分析，經(jīng)過60多年的受辱挨打，并處于內(nèi)憂外患的中國(guó)社會(huì)，也倒逼著清政府去修律。

二、沈家本領(lǐng)銜的九年修律

沈家本受命后，經(jīng)過兩年的籌備，1904年5月15日修訂法律館開館。開館后，又用了約一年的時(shí)間，先做了兩項(xiàng)基礎(chǔ)工作：一是翻譯了各國(guó)法律法規(guī)12部；二是細(xì)致梳理了《大清律例》，并列出了需要?jiǎng)h除的律例340條。1905年4月17日和24日，沈家本分別向光緒皇帝上呈了《奏請(qǐng)現(xiàn)將律例內(nèi)應(yīng)刪各條次開單進(jìn)程折》與《刪除律例內(nèi)重法折》。在這兩份奏折中，沈家本著重闡述了刪除《大清律例》內(nèi)重刑的必要性，詳細(xì)分析了這些重刑的野蠻性、殘酷性和落后性。沈家本的核心觀點(diǎn)在于：一是要“亟應(yīng)先議刪除凌遲、梟首、戮尸，緣坐(株連族人)和刺字(墨刑)”；二是“中國(guó)之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國(guó)者皆借口于此，不受中國(guó)之約束”。所以“改重為輕，今日仁政之要?jiǎng)?wù)、修律之宗旨”。更為關(guān)鍵的是，沈家本要通過修律“首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐，可默收長(zhǎng)駕遠(yuǎn)馭之效”。*沈家本：《歷代刑法考〈附寄簃文存〉》，中華書局1985年版，第2023-2027頁?？梢哉f，沈家本啟動(dòng)實(shí)質(zhì)性修律，切入點(diǎn)就精準(zhǔn)地抓住了“實(shí)現(xiàn)中外通行”的關(guān)鍵。清政府對(duì)《刪除律例內(nèi)重法折》批復(fù)的核心：“凌遲及梟首、戮尸三項(xiàng)，著即永遠(yuǎn)刪除……，俱改為斬決，斬決各條改為絞決；緣坐各條，除知情者仍治罪外，余著悉予寬免；其刺字等項(xiàng)亦著概行革除”。*李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)篇》，山東人民出版社2010年版，第118頁。自此，封建的中華法系在內(nèi)外因素的擠壓下開始潰堤。實(shí)質(zhì)性的修律，在此刻也正式啟動(dòng)。這同時(shí)也是中華社會(huì)文明的進(jìn)步和中國(guó)法治邁向現(xiàn)代化的重要里程碑。

沈家本修律的切入點(diǎn)概括為“先除重法、淘汰野蠻”。這也是當(dāng)時(shí)歐美日列強(qiáng)指責(zé)中華法系野蠻，強(qiáng)迫清政府給予他們“治外法權(quán)”的關(guān)鍵。沈家本為何要選擇先除重法呢？他有30多年的刑部經(jīng)歷，對(duì)封建落后、野蠻殘酷之重法的危害有更深刻的認(rèn)識(shí)；在充分研究發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系和考證我國(guó)各朝的法律后，形成了他最重要的修律思想：“化民之道，固在政教，不在刑威”。因此對(duì)刑法中之重法，當(dāng)“改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之宗旨也”。*沈家本：《歷代刑法考(附寄簃文存)》，中華書局1985年版，第2024頁。而沈家本對(duì)于除去重法的具體內(nèi)容，可概括為：一禁殘忍死刑，二禁荒唐審判，三禁謬辱懲罰，四禁野蠻審訊，五禁虐待囚徒，六減死刑范圍。從這項(xiàng)修律的實(shí)際效果來看：沈家本是在中華兩千多年的封建法律體系上，找到了最可能撬開的裂縫。這項(xiàng)修律是推動(dòng)中國(guó)社會(huì)進(jìn)步的重要里程碑，也是推動(dòng)中華法系走向新文明的起點(diǎn)。沈家本也把中華文明的價(jià)值觀提升到一個(gè)新的、更高級(jí)的層面上。

隨后，沈家本推出了一系列的修律：其中1905年最為重要*上奏《議覆江督等會(huì)奏恤刑獄折》是根據(jù)兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞在1901年的《江楚會(huì)奏變法第二折》中的“恤刑獄”而發(fā)。：一是對(duì)疑犯、狡供者(除死罪外)禁用苔杖和刑訊拖累；二是對(duì)輕罪，仿照國(guó)外罰金之法；三是改善監(jiān)獄條件，嚴(yán)格管理與督察，禁止虐待、凌辱犯人，以及男女犯同罪同懲罰等。1906年的修律體現(xiàn)在：一是引經(jīng)據(jù)典*上奏《虛擬死罪改為流徒折》：“歐美日各國(guó)死刑，從前極為慘虐，近年則日從輕減，大約少者止數(shù)項(xiàng)，多亦不過二三十項(xiàng)。中國(guó)刑法，周時(shí)大辟二百，漢武四百多。元魏二百三十，隨八十一，唐貞觀九十三。順治朝二百六十五，現(xiàn)行律例內(nèi)死罪凡八百四十于條，不惟為外人所駭聞，即中國(guó)數(shù)千年來未有若斯之繁且重者也”(略有刪減)。，并匯集各國(guó)律條，奏請(qǐng)朝廷消減死刑的使用范圍；二是提出要因時(shí)制宜，刑法為體、訴訟為用，并且設(shè)審判員和律師；三是上呈《刑事民事訴訟法》。四是根據(jù)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐，上奏三折，或是建立新律、或是填補(bǔ)律條空白；五是擬定了《看守所規(guī)制》。1907年的修律：一是改建新式監(jiān)獄(清朝監(jiān)獄多關(guān)押待審判之人，審判后的犯人多流放)，二是培養(yǎng)監(jiān)獄官吏，頒布監(jiān)獄規(guī)制，編輯監(jiān)獄統(tǒng)計(jì)；三是設(shè)立了等級(jí)審判以及巡回裁判制度；四是提出了統(tǒng)一“滿漢法律”的理由和具體辦法；五是會(huì)同民政部上呈了《違警律》(對(duì)違法警察的專門律條)。1908年的修律，一是解決旗民生計(jì)(按當(dāng)時(shí)律例，滿人與漢人間不得買賣地產(chǎn)，導(dǎo)致旗民生計(jì)日窘)；二是上奏旨在統(tǒng)一全國(guó)刑律與民法(奏折得到朝廷批準(zhǔn)，實(shí)行了兩百多年的滿漢異法基本上消除)；三是旨在解決《大清律例》向《大清新刑律》過渡期間的問題；四是上呈《議覆蘇撫奏請(qǐng)販賣嗎啡等治罪專條折》，從此中國(guó)有了首部針對(duì)販賣毒品而治罪的專律。1909年，沈家本組織修訂了《現(xiàn)行刑律》；組織翻譯了各國(guó)國(guó)籍法、商法、民法、訴訟法等；組織編寫了《中國(guó)國(guó)籍法草案》(經(jīng)與清政府各相關(guān)部門協(xié)商后改名為《國(guó)籍條例》)和實(shí)施細(xì)則；組織撰寫了《刪除奴婢律例議》，核心是批駁怪論、消除奴婢制、嚴(yán)禁買賣人口。1910年3月20日，沈家本領(lǐng)銜完成《修正刑律草案》后向皇帝上奏折：建議取消行政官員參與會(huì)審制度。

縱觀沈家本9年來的領(lǐng)銜修律，其核心是用其30余年的司法實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，使中華法系開始蛻變。沈家本在修律層面的重要價(jià)值在于：使得運(yùn)行了兩千多年的、且諸法合體的、刑民不分的“中華法系”在專業(yè)層面上開始與國(guó)際接軌；細(xì)分、獨(dú)立、突出司法的專業(yè)化是9年修律的主線；到清朝覆滅之時(shí)，一個(gè)比較完整的、適合中國(guó)近代國(guó)情的、能夠中外通行的新法律體系基本上建立起來了。這是沈家本為中國(guó)法制走向現(xiàn)代化所做出的重要貢獻(xiàn)。而且在9年的修律中，沈家本始終將“默收長(zhǎng)駕遠(yuǎn)馭之效”作為中國(guó)法律所追求的遠(yuǎn)大目標(biāo)。應(yīng)該說：沈家本在晚清領(lǐng)銜的修律，在不斷擺脫舊法律體系的束縛，為中國(guó)法制走向現(xiàn)代化，鋪設(shè)了承前啟后的通道。

三、沈家本所主導(dǎo)的司法改革

現(xiàn)在回眸審視，沈家本受命領(lǐng)銜的主要工作是修律，但是沈家本的目標(biāo)不只停留在對(duì)《大清律例》修修補(bǔ)補(bǔ)的層面上，而是要突破晚清政府預(yù)定的修律初衷。當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)外的情勢(shì)，已經(jīng)倒逼清政府只有通過變革，才能順應(yīng)世界發(fā)展的潮流。所以，沈家本借著修律，順勢(shì)主導(dǎo)了政府的司法改革。他不僅提出了“首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐”，其后還通過“參考古今，博稽中外”的改革思路，突破預(yù)設(shè)、與時(shí)俱進(jìn)，主導(dǎo)政府層面的變法。這是他代表的司法界士大夫，追求國(guó)家強(qiáng)盛的具體行動(dòng)。沈家本的順勢(shì)變法可概況為以下方面。

1.改革官制，構(gòu)建體系。沈家本于1905年第一次向朝廷提出改革官制，其內(nèi)容：一是比照世界各國(guó)法律，提出司法與行政分立；二是上呈《刑事民事訴訟法》，提出刑事與民事分開；三是上奏《進(jìn)呈訴訟律擬請(qǐng)先行試辦折》，提出刑法為體、訴訟為用，并設(shè)審判員和律師；*參見李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)編》，山東人民出版社2010年版，第137頁。四是行政權(quán)下放，在鄉(xiāng)社一級(jí)實(shí)行民主自制，并選擇開明士紳擔(dān)任鄉(xiāng)長(zhǎng)，幫助政府管理鄉(xiāng)社。上述之核心是摒棄傳統(tǒng)的、諸法合體的舊制和“比附緩引”的繁瑣之弊。更關(guān)鍵的是沈家本所推動(dòng)的官制改革，是一種創(chuàng)新的路徑設(shè)計(jì)，它巧妙地突破了封建法律體系的第一道防線。在司法體系構(gòu)建上，沈家本的改革宗旨是“服務(wù)立憲”。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此評(píng)價(jià)，沈家本主導(dǎo)的司法改革卻“創(chuàng)設(shè)了一個(gè)現(xiàn)代化法制的宏遠(yuǎn)架構(gòu)”。*參見李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)篇》，山東人民出版社2010年版，第10頁。筆者更認(rèn)為，它是對(duì)中國(guó)社會(huì)進(jìn)步有深遠(yuǎn)影響的頂層設(shè)計(jì)，其核心是用基于民主的國(guó)法體系替代基于封建倫理的家法體系。

2.裁判獨(dú)立，細(xì)分責(zé)權(quán)。1906年9月1日，慈禧迫于內(nèi)外政治壓力，上諭預(yù)備立憲，同年11月6日，清廷下旨改革中央官制，按立憲制，立法、行政、司法三權(quán)并峙各有專屬，相輔而行。隨后，刑部改法部，專任司法；大理寺改大理院，專掌審判。沈家本被任命為第一任大理院正卿。沈家本上任之后即確立“憲法精理以裁判獨(dú)立為要義”的司法改革主線，其核心之準(zhǔn)則是行政長(zhǎng)官及檢察官不得干涉法官的審判。其改革思想“儲(chǔ)裁判獨(dú)立之精神，為憲法執(zhí)行之基礎(chǔ)，職司重要，迥非麗法議獄之常”*參見李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)篇》，山東人民出版社2010年版，第161頁。。沈家本按上述思路，重點(diǎn)厘清“寺改院”后責(zé)權(quán)利的關(guān)系和厘定大理院的審判權(quán)限；*參見上海商務(wù)印書館編譯所編：《大清新法令(1901-1911)(點(diǎn)校本)(第二卷)》，荊月新等點(diǎn)校，商務(wù)印書館2011年版，第117-118頁。設(shè)計(jì)了罪刑法定、審判公開的原則，以及陪審和律師制度；制定了《大理院審判編制法》；并且根據(jù)當(dāng)時(shí)我國(guó)的實(shí)際情況，細(xì)分了責(zé)權(quán)，擬定四級(jí)裁判制。1907年1月10日，沈家本上書清廷，擬請(qǐng)編定全國(guó)性審判章程，并力促《民刑訴訟法》盡快通過，詳議訴訟與審判之關(guān)系，力陳此事對(duì)國(guó)家的重要性； 1907年5月20日，沈家本上書朝廷，闡明了自己對(duì)司法權(quán)限劃分的觀點(diǎn)和具體意見。*清廷批復(fù)法部關(guān)于“法部與大理院”司法權(quán)限劃分的折子，同時(shí)也揭開了“部院”在責(zé)權(quán)劃分上的矛盾。而沈家本上書的核心：“憲法精理，以裁判獨(dú)立為要義”。然而圣旨已下，朝廷也只能和稀泥了。

沈家本在大理院任上還主持制定了《刑事、民事訴訟法》，并推動(dòng)“刑法與民法”的分立。這是制度上的細(xì)分，更是專業(yè)上的細(xì)分。宗旨是“保護(hù)私權(quán)實(shí)關(guān)重要”，并且“民律是維持私權(quán)至周之基，民事訴訟律以達(dá)其用”。*李貴連：《沈家本評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2005年版，第182-184頁。1910年9月23日，朝廷任命沈家本為資政院(1910—1912年，清末時(shí)立憲運(yùn)動(dòng)的議會(huì)準(zhǔn)備機(jī)構(gòu))副總裁。當(dāng)年年底，沈家本領(lǐng)銜向資政院上呈《大清民事訴訟律草案》，這是沈家本多年來推動(dòng)“刑法與民法”分立的重要成果。

然而，當(dāng)沈家本的司法改革，推進(jìn)到“細(xì)分責(zé)權(quán)”時(shí)遇到阻力。表面上看，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是法部與大理院的司法權(quán)限劃分；本質(zhì)是新創(chuàng)建的法律體系中，行政與審判能否徹底分開的問題，而且是改革后的法律體系能否中外通行，收回治外法權(quán)的關(guān)鍵問題。

3.法理為基，突破禮教。大凡改革很難一帆風(fēng)順。當(dāng)沈家本主導(dǎo)的司法改革進(jìn)入攻堅(jiān)階段，也就是1908年《大清新刑律》草案出臺(tái)時(shí)，傷到了封建禮法的根基。以張之洞、勞乃宣等人為代表的禮教派，強(qiáng)烈反對(duì)《新刑律》。禮教派堅(jiān)持以封建倫理綱常為修律之根。一時(shí)間，部院督撫大臣相繼指斥。在巨大的阻力之下，最高決策者對(duì)沈家本主導(dǎo)的司法改革開始動(dòng)搖。上諭“修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條”。此時(shí)沈家本已經(jīng)沒有退路，只能甘冒被斥為悖逆綱常、離經(jīng)叛道的風(fēng)險(xiǎn)，起而論辯。從1908年到1910年，圍繞新刑律修訂宗旨，進(jìn)行過四次大的辯論。沈家本代表的法理派與勞乃宣代表的禮教派，圍繞是否刪除舊律中“以綱常名教量刑”的內(nèi)容，是辯論的核心。然而，在清朝滅亡之際，把持朝政的封建禮教派反對(duì)沈家本主導(dǎo)的司法改革。最終《大清新刑律》，只能在附加“暫行章程”五條后，才渡過難產(chǎn)的大關(guān)而得以頒布。在禮教派與?；蕶?quán)貴不斷橫加指責(zé)的情況下，沈家本請(qǐng)辭修律大臣和資政院副總裁之職，1911年3月22日，朝廷同意了沈家本的請(qǐng)辭。沈家本的司法改革也戛然而止。

四、百年后的思考與借鑒

一百多年前，沈家本主導(dǎo)了晚清政府層面的修律與司法改革。今天回眸，它的價(jià)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了司法層面，它是中國(guó)歷史上推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和提升人文價(jià)值的一個(gè)里程碑。因此，我們有必要在更多的維度上重新審視沈家本主導(dǎo)的修律與司法改革。

1.價(jià)值幾何？從1902年5月13日光緒下旨命沈家本領(lǐng)銜修律，到1911年3月22日沈家本辭去修律大臣為止，為期近9年。沈家本所做的工作，從時(shí)間與內(nèi)容上大體可以分為三個(gè)階段，即：準(zhǔn)備階段、修律階段和司法改革階段。筆者認(rèn)為，每個(gè)階段具有不同的，但又十分重要的歷史價(jià)值。

準(zhǔn)備階段(1902—1905年)。法律館開館之后，對(duì)西方法律體系進(jìn)行了系統(tǒng)研究；而開設(shè)法律學(xué)堂，則為中國(guó)建立了現(xiàn)代法科教育體系，并開始儲(chǔ)備能對(duì)接?xùn)|西方法律的專業(yè)人才。歷史地看，這個(gè)階段開展的工作，對(duì)中國(guó)的法律變革與進(jìn)化打下堅(jiān)實(shí)而正確的基礎(chǔ)，為中華法系從封建的、專權(quán)的王法，向自由、平等的國(guó)法跨越，做了比較充分的專業(yè)準(zhǔn)備；更重要的是，為淘汰中國(guó)兩千多年形成的傳統(tǒng)法律文化，為推動(dòng)中華法系走向文明，而積累了非常珍貴的遺產(chǎn)。這個(gè)準(zhǔn)備階段，也基本上實(shí)現(xiàn)了沈家本的“參考古今，博稽中外”最初構(gòu)想。

修律階段(1905—1911年)。清政府修律的重要初衷之一是“中外通行”，用當(dāng)代語境來描述的話，就是與國(guó)際接軌。而沈家本在推動(dòng)“中外法律通行”的過程中，以“除去了大清律例中的重法而淘汰野蠻，使中華法系開始遠(yuǎn)離根深蒂固的殘忍，從而進(jìn)入更人性的司法體系”作為切入點(diǎn)，以突出司法專業(yè)化為修律的主線，逐步構(gòu)建起一個(gè)細(xì)分的、獨(dú)立的、縝密的現(xiàn)代司法體系。在這一進(jìn)程中，中華法系中沿用了兩千多年的殘忍家法，被徹底淘汰，這是沈家本提升中國(guó)法律文明最重要的標(biāo)志。也使中國(guó)的法律體系開始融入到世界的法律體系之中。

司法改革階段(1906—1911年)。沈家本順勢(shì)推動(dòng)的司法變革：其最本質(zhì)的內(nèi)容，是用以自由契約為基礎(chǔ)的民法，來替代在中國(guó)沿襲了幾千年的家法；是用人人平等的、中外通行的國(guó)法，去埋葬封建沒落的、殘忍畸形的王法；在頂層設(shè)計(jì)方面，先是根據(jù)中國(guó)的國(guó)情，選擇了大陸法系；在體系構(gòu)建上，則按照“裁判獨(dú)立，憲政之始基”的思想，設(shè)計(jì)與構(gòu)建了立法、行政、司法三權(quán)并峙，各有專屬相輔而行的司法體系；而改革的路徑選擇，則是從改革官制入手，革除中華法系的“諸法合體、行政司法不分”的弊端，并通過建立專法體系，到達(dá)責(zé)權(quán)細(xì)分的目的；最終的攻堅(jiān)，則以法理為基礎(chǔ)，去突破以封建禮教為理論基礎(chǔ)的舊制。歷史地看：沈家本主導(dǎo)的司法改革，確立了以“自由契約”為基礎(chǔ)的法治精神；構(gòu)建了“三權(quán)并峙、裁判獨(dú)立”的且具有現(xiàn)代意義的法律體系。自此，大陸法系被沈家本引入中國(guó)，同時(shí)也基本上埋葬了中國(guó)幾千年的封建王法。

2.借鑒什么？在一個(gè)腐朽、行將滅亡的封建體制內(nèi)，沈家本主導(dǎo)的修律與司法改革，如何能切入、遞進(jìn)和拓展？為何能基本上革除在中國(guó)運(yùn)行了兩千多年的舊律？為何會(huì)對(duì)我國(guó)其后100多年的司法進(jìn)程，產(chǎn)生如此深遠(yuǎn)的影響？這既是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，也是今天我們?nèi)嬉婪ㄖ螄?guó)需要思考的問題。

首先，沈家本30年的刑部經(jīng)歷，再加上外放地方做行政官員的歷練，使其能夠準(zhǔn)確洞悉中華法系的諸多弊端，并用3年的時(shí)間做足了專業(yè)上的精心準(zhǔn)備，達(dá)到“參考古今，博稽中外”的目標(biāo)；其次，修律的切入之點(diǎn)選擇精準(zhǔn)，并明確提出徹底摒棄傳統(tǒng)的、諸法合體的舊制和“比附緩引”的繁瑣之弊；第三，司法改革的路徑設(shè)計(jì)先易后難，最終要邁向以自由契約為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法律體系。這些都體現(xiàn)出沈家本豐富的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)與高超的政治智慧。在今天的語境下更深入的挖掘，真可謂是：前期準(zhǔn)備充分，改革順勢(shì)而為；既能高位審視，又能深謀遠(yuǎn)略。所以在司法改革推進(jìn)中，雖然遇到了越來越大的阻力，但由于把握住大局，才不致半途而廢。用今天的話詮釋，沈家本主導(dǎo)的修律與司法改革：有比較完備的頂層設(shè)計(jì)；有比較清晰的改革路徑；有比較合理的邏輯次序。我國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者黃靜嘉先生曾說：“沈氏誠(chéng)為斯職之不二理想人選，微沈氏，當(dāng)時(shí)修律之績(jī)效，可能大為減色，我國(guó)法制現(xiàn)代化之途徑，可能更為曲折?！币虼?，這些都值得我們?cè)谕七M(jìn)全面依法治國(guó)中借鑒。

應(yīng)該看到，直至清朝滅亡，清政府也沒能通過修律，達(dá)到“中外通行”實(shí)現(xiàn)修律的初衷。這主要是清政府決策層的歷史局限性，既沒有充分認(rèn)識(shí)到資本主義、尤其是帝國(guó)主義的本質(zhì)；也沒能對(duì)自己的國(guó)家當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、性質(zhì)與地位有準(zhǔn)確的判斷。所以，技術(shù)層面的修律，無法從本質(zhì)上改變國(guó)家的政治命運(yùn)。雖然以沈家本為首的司法精英，已經(jīng)意識(shí)到只有在司法改革上突破，才有可能提升國(guó)家的政治地位，但在觸碰到腐朽的封建法律根基時(shí)，擱淺就在所難免。更值得深思的是：沈氏的司法改革選擇了大陸法系，這對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代法制體系有著深遠(yuǎn)的影響。在其后100多年的運(yùn)行之中，從體制上雖然基本埋葬了運(yùn)行兩千多年的舊律。但時(shí)至今日，封建王法的余毒在我國(guó)司法實(shí)踐中并沒完全消除，主觀、武斷、唯權(quán)的司法行為尚存。所以全面依法治國(guó)任重道遠(yuǎn)。

結(jié)束語

沈家本在領(lǐng)銜修律的9年中，順勢(shì)推動(dòng)了中國(guó)的司法改革，還為國(guó)家培養(yǎng)和儲(chǔ)備熟悉新律的執(zhí)法人才，并親自兼任京師法律學(xué)堂的事務(wù)大臣，領(lǐng)銜創(chuàng)設(shè)了中國(guó)的法律教育模式。而且沈家本一生憂國(guó)憂民，以致彌留之際仍吟誦著：可憐破碎舊山河，對(duì)此茫茫百感多。漫說沐猴為項(xiàng)羽，竟夸功狗是蕭何。相如白璧完能否？范蠡黃金鑄幾何？處仲壯心還未已，鐵如意擊唾壺歌。1913年的端午節(jié)，畢生從事法律工作、推動(dòng)中國(guó)的舊律向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的法制冰人——沈家本，以嚴(yán)謹(jǐn)而精準(zhǔn)的經(jīng)史考據(jù)，鑄就了一部部法學(xué)經(jīng)典后，在北京市(宣武區(qū)上斜街金井胡同1號(hào))的家中，溘然長(zhǎng)逝?！胺▽W(xué)匡時(shí)為國(guó)重，高名垂后以書傳”*袁世凱為沈家本墓題詞，并刻成兩根石柱立于沈家本墓地(上世紀(jì)50年代，曾一度被用于水渠石料)?？赡苁菍?duì)這位現(xiàn)代化法制之父的最好詮釋。100多年后的今天，紀(jì)念這位推動(dòng)清末修律和司法改革的法學(xué)泰斗，也許可以激勵(lì)當(dāng)下更多的知者、智者和志者去完善中國(guó)的法律體系。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-03-20 2016-03-06

作者簡(jiǎn)介：王元天(1987-)，男，天津人，南京大學(xué)歷史學(xué)系博士研究生，主要研究方向：英國(guó)史，中西比較研究，法律史學(xué)。 剌森(1987-)，女，山西太原人，德國(guó)漢堡大學(xué)法學(xué)院在讀博士生，研究方向：競(jìng)爭(zhēng)法。

中圖分類號(hào)：D909.92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)03-0146-06

Subject:The Reexamination of Law Revision and Judicial Reformation led by Shen Jiaben

Author & unit:Wang Yuantian

(Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210023,China)

Abstract：In 1902, Shen Jiaben, who was the Right Assistant Minister of Ministry of Justice, took the charge of Law Revision under the imperial edict of Emperor Guangxu. He took advantage of this opportunity to promote the judicial reformation during the course of subsequent law revision, which had a significant impact on the social progress of China, especially on the reform of nomocracy. After more than a hundred years, it is significant to reexamine the law revision led by Shen Jiaben and his judicial reformation both from historical perspective and realistic perspective. The progress of Shen Jiaben's law revision and judicial reformation will be systematic examined in this paper with the emphasis on the judicial reformation led by him. Its value and far-reaching influence will be discussed from the perspective of judicial reformation, legal system and the spirit of nomocracy.

Key words：Shen Jiaben； law revision in the late Qing Dynasty； judicial reformation