儲槐植

北京大學法學院教授

北京師范大學刑事法律科學研究院特聘教授

寫文章，做研究，“小題大做”易受點贊。相反，“大題簡做”多半會受“點質(zhì)”。質(zhì)問引發(fā)討論，擴大思想交流，也是好事。

一、1997年刑法出臺的社會背景

1954年9月，第一屆全國人民代表大會第一次會議召開，通過了新中國第一部憲法。中國法制建設(shè)進入了一個新階段，對刑法典起草工作是很大的推動。刑法典起草工作于1954年10月啟動，到1957年6月已草擬出第22稿。由于1957年下半年開始進行“反右派”斗爭，之后又有多種政治運動接連不斷，刑法典起草工作停了下來。從1962年開始到1963年，擬出第33稿。其后又開始了為期10年的“文化大革命”，直到1978年第五屆全國人民代表大會之后組織修訂班子，對第33稿進行修改工作。在此過程中，黨的十一屆三中全會啟動改革開放，隨即于1979年第五屆人大二次會議審議，于7月1日一致通過。至此，中華人民共和國成立30年第一次有了刑法典——1997年刑法典。它成為司法機關(guān)辦理刑事案件的法律依據(jù)。從整體上說，1979年刑法典對維護社會秩序、懲罰犯罪、保障改革開放起了重要作用。但是，由于歷史條件和立法經(jīng)驗的限制，這部刑法典在結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容和立法技術(shù)上都存在一定的缺陷。1981年以后，全國人大常委會先后通過了24個單行刑法，并在100多項非刑事法律中設(shè)置附屬刑法，從而對1979年刑法典作了一系列的補充和修改。

1988年“全國人大常委會工作要點”將刑法典的修訂工作列入立法規(guī)劃。此后，全國人大常委會法制工作委員會、中央兩高和刑法學界做了許多組織工作。1997年3月，八屆全國人大五次會議經(jīng)審議通過了修訂的《中華人民共和國刑法》，即1997年刑法，使刑法典的體系更加完備，內(nèi)容更加豐富，刑罰制度更加嚴密，增強了可操作性。1979年刑法有罪名130個，1997年刑法有罪名412個（其后10個刑法修正案又增加57個罪名），仍是國際主流社會中罪名最少的。

關(guān)于1997年刑法出臺的社會背景，需要特別關(guān)注20世紀80年代那段與刑事政策取向緊密相關(guān)的歷史。1979年刑法于1980年元旦開始生效時就面對中華人民共和國成立以來出現(xiàn)的高犯罪率，1981年至1983年，全國人大常委會接連通過三個嚴懲犯罪分子的“決定”，刑事司法采取了從重政策。刑事案件立案數(shù)1984年下降為514369起，明顯低于前三年，但1985年又開始反彈，出現(xiàn)上升趨勢；1985年為542005起，1986年為547115起，1987年比1986年增長4%以上，達57萬多起，1988年上半年重大刑事案件比1987年同期上升34.8%，治安形勢仍然相當嚴峻（統(tǒng)計數(shù)參見《法制日報》1988年9月1日）。如何解釋犯罪數(shù)與刑罰量同步增長這種現(xiàn)象？這種現(xiàn)象出現(xiàn)在人口10億、時間長達將近10年的如此宏大時空社會背景之下，必定有某種規(guī)律性的東西可循?！靶淌乱惑w化”思想從罪刑關(guān)系如刑法機制上試圖予以解釋（參見儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學》1989年第1期）。1979年《刑法》第1條規(guī)定“依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策”；1997年《刑法》第2條規(guī)定“刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”。兩相對照，可知一二。

在宏觀上，犯罪源于社會矛盾，是基本犯罪規(guī)律，它既反映犯罪性質(zhì)又說明犯罪原因。犯罪原因是一個動態(tài)復雜系統(tǒng)，而刑罰作為遏制犯罪的一個因素同促成犯罪的眾多社會因素不可能在同一個水平上相抗衡。因此，不能簡單地用犯罪率升降來衡量刑罰功效，這是理念。但重刑治罪的偏好在實踐中依然可見：1997年刑法將1979年刑法的15個死刑外加諸多單行刑法中諸多死刑照單全收，形成了一個20世紀末罕見的死刑眾多的刑法典。

二、1997年刑法的歷史地位——走上法治路

（一）廢除1979年刑法的刑事類推制度，1997年刑法確立了罪刑法定原則、刑法適用人人平等原則、罪責刑相適應原則，彰顯刑法的民主性和現(xiàn)代性。

（二）維護經(jīng)濟秩序，適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，規(guī)定了諸多法人犯罪（單位犯罪）。

（三）嚴密刑事法網(wǎng)，用細化罪狀、分設(shè)罪名的辦法刪除了三大口袋罪（投機倒把、流氓、玩忽職守）?？诖锏呢撟饔檬菫樾淌骂愅啤伴_綠燈”，與罪刑法定相抵觸。

三、1997年刑法的未來——刑法結(jié)構(gòu)的重整

對比全面落實依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的要求，1997年刑法仍有諸多不適應，首先是刑法結(jié)構(gòu)問題。

刑法結(jié)構(gòu)即罪刑量化組合，具體就是犯罪圈大小與刑罰量輕重的搭配。結(jié)構(gòu)決定事物的性質(zhì)，制約其功能發(fā)揮。

1997年刑法基本上屬重刑結(jié)構(gòu)：（1）經(jīng)刑法修正案（八）、刑法修正案（九），現(xiàn)在仍有46個死刑罪名。（2）無期徒刑有94個。（3）全部犯罪均配有剝奪自由刑，其中法定刑最低5年以上的罪名有341個；法定刑最高5年以下的罪名僅有127個（5年以上的是5年以下的2.6倍）。（4）監(jiān)禁刑執(zhí)行的年度假釋率從未突破個位百分比。刑法規(guī)定拘役的罪名有394個（其中3個是法定拘役），司法實踐中的適用率顯著偏低，以致缺乏對其進行獨立專項統(tǒng)計。（5）附加刑制度還有“沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部”的規(guī)定?？梢姡?997年刑法偏好重刑。

1997年刑法出臺之前，法律上的死刑罪名散見于刑法典和諸多單行刑法中，給人以零敲碎打的印象，不成氣候。而1997年刑法將它們集中起來，統(tǒng)一收納在一個法律中，從而產(chǎn)生類似“滾雪球”效應，形成視覺上的固化重刑結(jié)構(gòu)。

刑法典規(guī)定的刑種（罪名）及其數(shù)量在總體上決定該刑法結(jié)構(gòu)的輕重程度。社會是人類生活共同體，社會由蠻暴走向文明是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律。兩個多世紀以來，世界各國刑法發(fā)展的歷史就是死刑改革（死刑由多到少、由有到無）為主線的刑罰由重到輕，從而彰顯文明進步的歷史。我國也不例外。

黨的十八屆三中全會決定“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，刑法現(xiàn)代化是題中應有之義。去重刑化是刑法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)性問題。

該決定的第九部分“推進法治中國建設(shè)”包含5個方面，其中涉及實體刑法只有一句話（10個字）“逐步減少適用死刑罪名”。特別應指出，文稿并未表述為“逐步減少適用死刑”，因為它僅表明死刑適用的數(shù)量，加上“罪名”二字，明確指向罪刑結(jié)構(gòu)?！爸鸩綔p少適用死刑罪名”顯然隱含“去重刑化”信息。去重刑化的基礎(chǔ)性首要環(huán)節(jié)是削減死刑罪名。“死刑有沒有用？”“死刑好不好？”這種純理論的死刑正當性爭議沒有意義。社會物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展程度決定民眾對死刑存廢的態(tài)度。民意是死刑存廢正當性基礎(chǔ)。北京大學法學院白建軍、梁根林二位教授基于三萬多個樣本所做的實證分析顯示，我國民眾并不偏好重法重刑，主流民意對死刑的認同發(fā)生了明顯松動，不再絕對認同死刑，大多數(shù)民眾可有條件地接受廢除死刑。這對國家關(guān)于死刑政策選擇依據(jù)無疑是重要信息。

刑法修正案（八）、刑法修正案（九）減少22個死刑罪名，這22個罪的法定刑中線下降。司法實踐表明，對重罪案件法官的量刑均值一般是低于法定刑幅度中線。據(jù)信，這是國際共同現(xiàn)象。

隨著祖國強盛，物質(zhì)文明和精神文明程度提高，再有若干年（少則5年，多則10年），46個死刑罪名再減三分之二，將成事實。

現(xiàn)代化的刑法結(jié)構(gòu)應是可持續(xù)的刑法結(jié)構(gòu)：嚴而不厲。嚴密刑事法網(wǎng)，適度擴大犯罪圈，20年間，刑法10次修正，罪名增加，這是客觀現(xiàn)實，也是學界共識。本文認為，關(guān)于“嚴密刑事法網(wǎng)”尚需進一步拓展領(lǐng)域，建構(gòu)“行政刑法”。這涉及刑法立法的形式結(jié)構(gòu)。刑法基本原則“罪刑法定”要求刑法立法明確性，1997年刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”和第六章“妨害社會管理秩序罪”，其條文之多且細可謂世界之最。歷次刑法修正都集中在這些領(lǐng)域。

其他國家和地區(qū)的刑事法律都有兩類：“刑法典”主要規(guī)定觸犯倫理道德底線的自然犯；行政類法律中規(guī)定妨害社會管理、擾亂市場秩序的法定犯，通稱“行政刑法”。行政刑法中的罪刑條款與刑法典的關(guān)系可稱前者為后者的附屬刑法。我國也有附屬刑法，但不是行政刑法。域外的附屬刑法就是行政刑法，我國的附屬刑法是附而不屬的影子刑法：在行政類法律的“法律責任”章節(jié)中所稱“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，但該類法律中沒有明確的罪刑條款，要追究刑事責任就去查找刑法。我國《專利法》在“專利權(quán)的保護”章節(jié)中規(guī)定“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。依什么法，并不明確?！缎谭ā返?16條［假冒專利罪］“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”如沒有相應的司法解釋，如此附屬刑法，根本無法執(zhí)行。反觀域外法律，其刑法典里沒有設(shè)置專利規(guī)范，《專利法》有詳細規(guī)定：三類專利（發(fā)明、新型、新式樣）附有三種罪行和罰則（偽造、仿造、販賣等），三三得九，至少有九種罪刑條款，司法操作方便精準。更貼近刑法的本真使命：刑法是其他法律的保障法。我國的附屬刑法，不許存在行政刑法，罪刑條款只許出現(xiàn)在刑法中，一元化刑法立法模式的出發(fā)點原本是突出刑法優(yōu)位，結(jié)果卻是弱化了刑法功效。適得其反。君不見：我國專利法的法治情況值得反思乎？在造假風氣盛行的社會背景下，將近10年以來每年全國法院對假冒專利案件的判決都沒有突破個位數(shù)，這正常嗎？！

在行政法律中設(shè)置罪刑規(guī)范，憲法和立法法都沒有障礙。可以預計，不久的將來，我國的附屬刑法也就是行政刑法。