華暢 浙江理工大學(xué)法政學(xué)院

從經(jīng)營者集中視角看企業(yè)如何規(guī)避法律風(fēng)險

華暢 浙江理工大學(xué)法政學(xué)院

我國反壟斷法已實施近九年，其中涉及經(jīng)營者集中的案例逐年增多，這顯示我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審理經(jīng)營者集中方面日趨成熟，相關(guān)企業(yè)也能通過相關(guān)法律法規(guī)來預(yù)估行為能否通過審查。通過對我國反壟斷法的經(jīng)營者集中的含義、現(xiàn)狀和法律責(zé)任的介紹，并結(jié)合近年案例試對相關(guān)企業(yè)提出規(guī)避法律風(fēng)險的建議。

反壟斷法 經(jīng)營者集中 商務(wù)部反壟斷局

一、經(jīng)營者集中含義

經(jīng)營者集中是指，從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織間通過合并、收購資產(chǎn)或者股份、委托經(jīng)營或聯(lián)營以及人事兼任等方式形成的控制與被控制的狀態(tài)。[1]

雖然經(jīng)營者集中是平等經(jīng)營者之間的意思自治行為，然而由于有些經(jīng)營者集中會給市場競爭帶來嚴(yán)重負(fù)面影響，阻礙市場內(nèi)的有效競爭和妨害消費者利益。因此，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)商務(wù)部反壟斷局申報，未申報的不得實施集中。申報標(biāo)準(zhǔn)為：（1）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。達(dá)到以上標(biāo)準(zhǔn)之一的集中必須進行申報。[2]

即便是對市場競爭有著嚴(yán)重不利影響的集中，只要經(jīng)營者主動提出消除不利影響的有效承諾和建議，依然可以通過我國執(zhí)法機構(gòu)采取附加限制性條件的方式得到批準(zhǔn)。值得注意的是，在我國附條件批準(zhǔn)的集中申報絕大多數(shù)來自于無線通信業(yè)、醫(yī)藥、材料科學(xué)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。因此為了盡可能避免集中遭到執(zhí)法機構(gòu)的禁止，同時使執(zhí)法機構(gòu)更快更順利地作出許可決定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動與其進行商談，提出附條件建議，這既可以有效抵消集中對競爭可能導(dǎo)致的不利影響，也能夠避免政府的不當(dāng)干預(yù)，保障企業(yè)自身的利益，同時企業(yè)需要提高守法意識，在實施集中完成后遵守承諾和建議，樹立企業(yè)良好信譽形象，規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險。

二、經(jīng)營者集中現(xiàn)狀

從2008年我國《反壟斷法》生效至2016年底，執(zhí)法機構(gòu)商務(wù)部反壟斷局共收到經(jīng)營者集中申報1800余件，審結(jié)1600余件。[3]

在迄今審結(jié)的1600余件集中申報中，被禁止的有2件，分別是2009年3月作出的第一起禁止性決定：針對可口可樂在我國境內(nèi)并購匯源，以及2014年6月做出的：針對馬士基、地中海航運和達(dá)飛三家歐洲航運公司計劃組建的一個合營企業(yè)。

除上述兩起禁止性決定，截止至2017年4月，商務(wù)部共作出了29起附條件批準(zhǔn)的決定，其中16起涉及行為性救濟，7起涉及結(jié)構(gòu)性救濟，6起涉及結(jié)構(gòu)性和行為性混合救濟。從上述數(shù)據(jù)可知，與歐美司法轄區(qū)相反，我國商務(wù)部反壟斷局在集中救濟方面采取行為性救濟的案件數(shù)量（16起）超過結(jié)構(gòu)性救濟（7起）。因為行為性救濟存在執(zhí)法成本高，執(zhí)行與監(jiān)督方法復(fù)雜等問題，并有過度干預(yù)市場的風(fēng)險，故從學(xué)理上說行為性救濟應(yīng)當(dāng)置于結(jié)構(gòu)性救濟之后，如若選擇適用行為性救濟，應(yīng)使其適用期限盡可能短。

但就此斷言行為性救濟不如結(jié)構(gòu)性救濟，也是不對的。至于如何選擇適用救濟方式，在交易當(dāng)事人主動提出方案的前提下，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)參照有效性、比例性、可執(zhí)行性、可監(jiān)督性和不產(chǎn)生新的競爭問題等標(biāo)準(zhǔn)，通過內(nèi)部評估、參考第三方意見和正式的市場調(diào)查等工具、方法進行評估。而近年來歐美司法轄區(qū)適用行為性救濟的案例也有所增加，說明以上觀點通過司法實踐得到印證，但同時也應(yīng)當(dāng)避免因行為性救濟方案太過模糊而無法執(zhí)行的情況發(fā)生。行為性救濟對于非橫向企業(yè)合并案件往往能夠起到積極效果，如通過設(shè)置原料供應(yīng)承諾和設(shè)置購買承諾來打破原料封鎖、客戶封鎖等封鎖效應(yīng)。

此外，商務(wù)部自2014年12月開始處罰應(yīng)申報而未申報的參與集中的經(jīng)營者以來，共公告了15份行政處罰決定書，其中首張罰單是針對紫光集團收購銳迪科的未依法申報，懲罰方式為處罰款30萬元。

數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明：68%的經(jīng)營者存在“先斬后奏”的情況，即明知未依法申報即實行集中行為會招致罰單，卻仍然實施。究其原因，或有兩點：（一）根據(jù)《反壟斷法》第25、26條，商務(wù)部審查集中時間過長，理論上可長達(dá)6個月以上（初次審查期為30個工作日，第二個審查期為90個工作日，并在特定情況下可延長60個工作日）。如果企業(yè)按照程序進行申報和等待批準(zhǔn)，極有可能延誤交易，給企業(yè)造成損失；（二）根據(jù)《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》第13條，經(jīng)調(diào)查認(rèn)定被調(diào)查的經(jīng)營者未依法申報而實施集中的，商務(wù)部可以對被調(diào)查的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款。未申報而實施集中行為的違法成本至多不過50萬元的罰款，如果這小于實施集中帶來的收益和回報，便給了企業(yè)鋌而走險的動力，這折射出行政處罰威懾力不大，存在改善空間。

在嚴(yán)格執(zhí)法的環(huán)境下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定程序主動申報，切不可懷有僥幸心理，如若發(fā)現(xiàn)自身存在應(yīng)申報而未申報的情況應(yīng)主動向商務(wù)部進行補報，承認(rèn)已實施完成的事實，并積極配合調(diào)查工作，爭取減輕企業(yè)的行政責(zé)任。

三、經(jīng)營者集中的法律責(zé)任

在我國，違法實施集中的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任，其中行政責(zé)任包括由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的責(zé)令停止實施集中、限期處分股權(quán)或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)和50萬元以下的行政罰款等行政處罰。受罰企業(yè)如不服，可向商務(wù)部申請行政復(fù)議，也可向人民法院提起行政訴訟，保障自身權(quán)益。

因經(jīng)營者集中行為而遭受損害的企業(yè)有權(quán)依法向法院提起民事訴訟，經(jīng)法院審理后認(rèn)定，企業(yè)因?qū)嵤┙?jīng)營者集中行為給他人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

[1]王曉曄.中華人民共和國反壟斷法詳解[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社.2008.

[2]中華人民共和國國務(wù)院令第529號.國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定[R][2017-7-6]http∶//www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm.

[3]王曉曄.我國反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制：成就與挑戰(zhàn)[J]法學(xué)評論,2017,(2)∶12.

華暢（1991-），男，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院法律碩士。