程 嘯

引言

善意取得，也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，將該物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或設(shè)定他物權(quán)，如果該人于受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時為善意且符合法律規(guī)定的其他要件，則將如同處分人有處分權(quán)時那樣，取得所有權(quán)或他物權(quán)。善意取得是現(xiàn)代民法維護(hù)交易安全的一項重要制度。

在我國法上，善意取得經(jīng)歷了從法律上空白、司法實踐不予承認(rèn)，[注]1979年頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》(現(xiàn)已廢止)和1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第55條就拒絕承認(rèn)共有人擅自處分共有財產(chǎn)時第三人的善意取得。到司法解釋逐漸認(rèn)可，[注]1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條承認(rèn)了共同共有人擅自處分共有物時第三人的善意取得，參見該司法解釋第89條。但是，對于無權(quán)處分不動產(chǎn)的情形，最高人民法院司法解釋依然不承認(rèn)善意取得。例如，在1988年《最高人民法院關(guān)于共有人之一擅自出賣共有房屋無效的批復(fù)》([1988]民他字第56號)，1990年《最高人民法院民事審判庭關(guān)于田雅與黃美嬌、黃嬌、曾木樅房屋買賣糾紛一案的電話答復(fù)》(1990年8月30日[90]民他字第37號)以及1991年的《最高人民法院關(guān)于非產(chǎn)權(quán)人擅自出賣他人房屋其買賣協(xié)議應(yīng)屬無效的復(fù)函》(1991年3月22日[90]民他字第36號)等答復(fù)和復(fù)函中，最高人民法院都認(rèn)為，共有人擅自出賣共有房屋以及非所有權(quán)人出賣他人房屋的合同是無效合同，善意的買方只能要求出賣人承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，進(jìn)入20世紀(jì)90年代后期，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民法院在司法實踐中越來越重視對善意取得人的保護(hù)，一些不動產(chǎn)的善意取得也獲得了承認(rèn)，例如，2003年《最高人民法院關(guān)于中國農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行訴大連中大集團(tuán)公司、第三人中國大連國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司借款合同抵押擔(dān)保糾紛一案請示的答復(fù)》明確認(rèn)可了不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。再到立法和司法解釋做出系統(tǒng)規(guī)定的一個發(fā)展過程。2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第106條至108條就善意取得適用的對象、構(gòu)成要件和法律效果等問題，做出了系統(tǒng)全面的規(guī)定。該法第106條第1、2款對所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件和法律效果做出了詳細(xì)的規(guī)定。同條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！钡盅簷?quán)屬于他物權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)，依據(jù)該款之規(guī)定，抵押權(quán)也能善意取得。然而，在司法實踐中，就第三人能否善意取得不動產(chǎn)抵押權(quán)卻存在非常嚴(yán)重的同案不同判的現(xiàn)象，由此導(dǎo)致了法律規(guī)則存在嚴(yán)重的不可預(yù)期性。而產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因在于，理論界與實務(wù)界對登記簿的公示力與公信力、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件等問題缺乏一致的認(rèn)識。

2016年2月22日最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》)。該司法解釋第15條至第21條對《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的各項要件做出了較為詳細(xì)的解釋，對今后人民法院正確適用善意取得制度，維護(hù)交易安全具有重要的作用。但是，該司法解釋的不少規(guī)定仍有問題，值得進(jìn)一步研究。有鑒于此，本文將結(jié)合《物權(quán)法》和《物權(quán)法解釋(一)》的相關(guān)規(guī)定，對不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中的若干重要問題做一初步探討，以期為未來我國頒行民法典時更好地完善善意取得制度，維護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序之用。

一、典型案例形態(tài)與問題的提出

在討論不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得時，以下五種實踐中較為常見的案例形態(tài)可供思考之用：

案例1：A公司與B公司合作建造一棟10層商業(yè)樓，A公司提供國有建設(shè)用地使用權(quán)，B公司出資金，雙方約定房屋建成后房屋的第1～6層屬于A公司，7～10層屬于B公司。房屋建造完畢后，A公司作為建設(shè)用地使用權(quán)人進(jìn)行了房屋所有權(quán)首次登記，該樓被登記在A公司名下。A公司與B公司并未分割房屋并辦理相應(yīng)的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。后A公司因周轉(zhuǎn)資金缺乏向C銀行貸款，以該整棟樓為抵押財產(chǎn)，與C銀行辦理了抵押權(quán)首次登記。在C銀行尚未向A公司發(fā)放貸款前，B公司發(fā)現(xiàn)了該情況，遂向法院起訴了A公司與C銀行，要求確認(rèn)該樓第7～10層上的抵押權(quán)無效。C銀行主張自己是善意第三人，已經(jīng)善意取得了整棟寫字樓的抵押權(quán)。

案例2：張三與李四為夫妻，二人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買了一套兩室一廳的商品房。該房屋為張三與李四二人的共同共有財產(chǎn)，但登記在張三一人名下。后張三與李四感情破裂，在即將離婚之際，張三未經(jīng)李四的同意，將該商品房抵押給D銀行借款100萬，并辦理了房屋抵押權(quán)首次登記。后李四發(fā)現(xiàn)真相，以不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)違法辦理登記為由提起行政起訴，要求法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的登記行為，并將房屋重新登記為張三、李四二人共同共有。

案例3：甲向某房地產(chǎn)開發(fā)公司購買了一套商品房，登記在自己名下。甲的保姆乙，偷取了甲的房屋所有權(quán)證書和身份證，找了一個與甲很像的丙冒充甲，將該房屋抵押給E銀行，貸款300萬元，雙方辦理了抵押權(quán)登記。甲發(fā)現(xiàn)真相后報警，乙、丙被追究刑事責(zé)任。甲向法院起訴E銀行，請求確認(rèn)抵押權(quán)無效。E銀行主張善意取得抵押權(quán)。

案例4：與案例3相同的是，乙通過竊取甲的房屋所有權(quán)證書和身份證并找了丙來冒充甲，將該房屋出售給不知情的丁。丁在與丙一并申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，又以該房屋為其好友戊向H銀行的貸款提供了抵押擔(dān)保，并與H銀行共同向登記機(jī)構(gòu)申請了抵押權(quán)首次登記。登記機(jī)構(gòu)依次辦理上述登記后，將房屋所有權(quán)登記在丁的名下，并為H銀行辦理了抵押權(quán)首次登記?，F(xiàn)甲起訴丁和H銀行，要求返還房屋并注銷抵押權(quán)。

案例5：F公司通過拍賣取得了G公司被法院強(qiáng)制執(zhí)行的一棟房屋及建設(shè)用地使用權(quán)，W公司的負(fù)責(zé)人與法院執(zhí)行局法官王五合謀，偽造了拍賣成交確認(rèn)書和法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理了房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記，將該房屋和土地使用權(quán)登記在W公司名下。然后，W公司用該房屋和土地使用權(quán)抵押給X銀行，貸款1 000萬。F公司發(fā)現(xiàn)后向法院起訴W公司和X銀行，要求返還房屋和土地使用權(quán)，并確認(rèn)X銀行的抵押權(quán)無效。X銀行主張自己是善意第三人，已經(jīng)合法取得了抵押權(quán)。

對于上述五個案例如何處理，我國法院的認(rèn)識不一。有些法院認(rèn)為，案例1～5中的第三人都不能善意取得抵押權(quán)；有些法院認(rèn)為，案例1、4、5中的第三人可以善意取得抵押權(quán)，而案例2、3中的抵押權(quán)歸于無效。還有些法院認(rèn)為，除了案例3，其他案例中的第三人皆可善意取得抵押權(quán)。在筆者看來，產(chǎn)生上述分歧的根本原因在于我國法院對以下幾個問題有不同的觀點：

1.何為無處分權(quán)人抵押他人的不動產(chǎn)？冒名處分時，第三人能否善意取得抵押權(quán)？如果被冒名處分的不動產(chǎn)已發(fā)生了多次連續(xù)交易，作為最后一手的善意第三人能否善意取得抵押權(quán)？

2.如何理解《物權(quán)法》第106條第1款第1項規(guī)定的“善意”？是否需要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分別加以判斷？就不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得而言，受讓人的“善意”是否僅體現(xiàn)為對不動產(chǎn)登記簿客觀記載的信賴，還是需要超出登記簿的記載而負(fù)有更高的注意義務(wù)？例如，對實為夫妻共同共有但登記簿上僅記載為夫或妻一人單獨所有的房屋，在登記簿記載的所有人抵押該房屋時，接受抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人是否需要對該房屋的真實物權(quán)狀況進(jìn)行調(diào)查核實，否則就不得善意取得抵押權(quán)？

3.《物權(quán)法》第106條第1款第2項將“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”作為所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件之一。對于抵押權(quán)的善意取得，是否也需要以抵押權(quán)人支付合理的對價為要件？例如，作為抵押權(quán)人的銀行尚未向債務(wù)人發(fā)放貸款，是否就無法善意取得抵押權(quán)？

4.在真實權(quán)利人要求登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行更正登記或以登記機(jī)構(gòu)為被告提起的行政訴訟中，如何處理更正登記、撤銷登記行為與第三人善意取得抵押權(quán)的關(guān)系？

二、無權(quán)處分、冒名處分與不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得

《物權(quán)法》并未單獨就抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件做出規(guī)定，依據(jù)該法第106條第3款，判斷不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)參照同條第1、2款之規(guī)定。因此，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的第一個構(gòu)成要件就是，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)抵押給他人的。倘若抵押人抵押不動產(chǎn)的行為并非無權(quán)處分，自然不發(fā)生善意取得抵押權(quán)的問題。所謂無權(quán)處分，就是指沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)的情形，即通過買賣、贈與、抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或權(quán)能發(fā)生分離的情形。[注]參見王利明：《物權(quán)法研究》(第三版)(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第437頁。實踐中，最為常見的無處分權(quán)人抵押他人不動產(chǎn)的情形主要就是以下兩類：

1.共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)。我國法上的共有分為按份共有與共同共有。依據(jù)《物權(quán)法》第96條，處分按份共有的不動產(chǎn)時，除非共有人之間另有約定，否則應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意；而處分共同共有的不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體共同共有人同意，除非共有人之間另有約定。如果共有人不遵守上述規(guī)則擅自轉(zhuǎn)讓或抵押共有的不動產(chǎn)，就構(gòu)成了無權(quán)處分。上述案例1、2就屬于共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)的情形。案例1中，商業(yè)樓本由A公司與B公司按份共有，A公司擁有十分之六的份額即1～6層，B公司擁有十分之四的份額即7～10層。但是，按份共有人A公司卻將整個共有的財產(chǎn)抵押給銀行。案例2中，房屋本為張三與李四的夫妻共同共有財產(chǎn)，但張三未經(jīng)李四的同意，將該共有房屋抵押給銀行。這兩個案例都構(gòu)成了擅自抵押共有不動產(chǎn)的情形。

2.非法抵押他人不動產(chǎn)，即處分人對不動產(chǎn)既沒有所有權(quán)或共有權(quán)，也沒有處分權(quán)，而非法在他人財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的情形。由于存在不動產(chǎn)登記制度，故在法律上要想成功實施非法抵押行為，處分人通常會實施欺詐、盜竊等違法行為，如竊取他人的不動產(chǎn)權(quán)屬證書與身份證明等材料后，冒充真實的權(quán)利人進(jìn)行抵押或者與登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通后辦理抵押權(quán)登記。再如，偽造法律文書如法院的協(xié)助執(zhí)行通知書等，冒充真實權(quán)利人，進(jìn)行虛假的轉(zhuǎn)移登記，然后將財產(chǎn)抵押給他人。實踐中也將此種無權(quán)處分稱為“冒名處分”或“假冒處分”。前述案例3～5就是這種情形。在案例3與4中，乙通過竊取甲的房屋所有權(quán)證書和身份證并找了丙冒充甲，成功地將甲的房屋抵押給E銀行或者盜賣給丁并辦理相應(yīng)的不動產(chǎn)登記。案例5中，處分人先偽造拍賣成交確認(rèn)書以及協(xié)助執(zhí)行通知書，先將房屋登記在自己名下，然后抵押給銀行。

就共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)，受讓人能否適用善意取得制度，理論界與實務(wù)界的認(rèn)識較為統(tǒng)一，即只要受讓人符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得構(gòu)成要件，即可善意取得抵押權(quán)。然而，爭議最大的是，在冒名處分(如抵押)他人不動產(chǎn)的情形下，能否適用善意取得。一種觀點認(rèn)為，假冒他人的名義而處分財產(chǎn)的行為構(gòu)成了廣義的無權(quán)處分，冒名者利用登記部門的疏忽審查現(xiàn)實地變更了登記，從而使登記簿記載的不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變化，已經(jīng)做出了事實上的處分。我國《物權(quán)法》第106條并未完全明確排除冒名處分行為，因此，只要沒有處分權(quán)的人形成了足以讓第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以適用善意取得制度。[注]參見王利明：“善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起”，載《判解研究》(總第46輯)，人民法院出版社2009年版，第88～89頁；楊立新：“論不動產(chǎn)善意取得及適用條件”，載《判解研究》(總第46輯)，人民法院出版社2009年版，第96頁；戴永盛：“論不動產(chǎn)冒名處分的法律適用”，《法學(xué)》2014年第7期，第119頁以下。

另一種觀點認(rèn)為，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為雖然也屬于廣義的無權(quán)處分行為，但不適用善意取得制度。首先，在冒名處分他人不動產(chǎn)的情形中，真實的權(quán)利人并無交易的意思表示，雙方之間并不存在交易的合意，故真實的不動產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)主張合同無效，法院應(yīng)予支持。買受人主張善意取得的，人民法院不應(yīng)支持。其次，不動產(chǎn)物權(quán)善意取得是物權(quán)公示、不動產(chǎn)物權(quán)登記的必然推論，是不動產(chǎn)登記公信力的表現(xiàn)。[注]參見傅鼎生：“不動產(chǎn)善意取得應(yīng)排除冒名處分之適用”，《法學(xué)》2011 年第 12 期，第45頁以下。善意取得制度的本質(zhì)是以犧牲財產(chǎn)靜態(tài)的安全來換取財產(chǎn)動態(tài)的安全，其理論基礎(chǔ)在于物權(quán)的公示公信原則，即在不動產(chǎn)登記錯誤時，仍為第三人對不動產(chǎn)登記簿的虛假權(quán)利外觀的信賴提供適度保護(hù)，以保障交易秩序的安全。但是，在冒名處分不動產(chǎn)的過程中，買受人是基于行為人的欺騙行為，誤以為是權(quán)利人處分不動產(chǎn)，故買受人是對交易主體身份的誤信而不存在對虛假權(quán)利外觀的信賴保護(hù)的基礎(chǔ)事實，因而不能適用不動產(chǎn)善意取得制度。[注]參見上海市高級人民法院民一庭：《上海高院關(guān)于涉房地產(chǎn)案件最新觀點匯總(2014)》。第三，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為嚴(yán)重違法，而真實的權(quán)利人對此并無任何過錯，倘若適用善意取得，使真實的權(quán)利人喪失不動產(chǎn)權(quán)利，顯然是非常不公平的。[注]參見冉克平：“論冒名處分不動產(chǎn)的私法效果”，《中國法學(xué)》2015年第1期，第169頁以下。

筆者贊同第二種觀點，即冒名處分他人不動產(chǎn)的，不應(yīng)適用善意取得。就不動產(chǎn)善意取得而言，之所以法律會在處分人沒有處分權(quán)的情況下，僅僅因為買受人的善意而認(rèn)可買受人發(fā)生如同處分人有處分權(quán)時相同的法律效果，關(guān)鍵原因在于不動產(chǎn)登記簿具有公信力，即不動產(chǎn)登記簿是由國家建立的，其上記載的權(quán)利歸屬和內(nèi)容在絕大多數(shù)情況下是與真實的權(quán)利歸屬和內(nèi)容一致的。萬一出現(xiàn)不一致即登記簿錯誤的情形，為了保護(hù)交易當(dāng)事人對登記簿的信賴，國家仍使當(dāng)事人發(fā)生如同登記簿正確時相同的法律效果。因此，就不動產(chǎn)善意取得而言，當(dāng)事人是對登記簿的正確性存在信賴，確切地說是對登記簿上記載的權(quán)利事項正確性的信賴。[注]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件”，《法商研究》2010年第5期，第74頁以下。然而，在冒名處分行為中，登記簿的權(quán)利事項并無錯誤，只是由于處分人通過違法甚至犯罪的方式來假冒真實權(quán)利人處分不動產(chǎn)，導(dǎo)致了第三人對與其從事交易的對象發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤。盡管與處分人進(jìn)行交易的第三人可能是善意的、無過失的，但是，真實的權(quán)利人同樣可能善意且無過錯。因此，在冒名處分他人不動產(chǎn)的案件中，如果與冒名者從事交易的相對人屬于惡意即明知行為人系假冒的，該行為因惡意串通損害第三人利益而歸于無效(《合同法》第52條第1項)。如果被冒名者對于冒名外觀的發(fā)生具有可歸責(zé)性，而且相對人對于冒名外觀具有信賴的合理性，則可以適用《合同法》第49條規(guī)定的表見代理。[注]事實上，冒名處分的情形中，被冒名者多無可歸責(zé)之處。正因如此，正在征求意見的《中華人民共和國民法總則草案(二審稿)》第167條第1項才明確將冒名處分的情形排除在表見代理的適用之外。該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；(二)被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；(三)法律規(guī)定的其他情形?！鄙埔庀鄬θ艘蛏埔庀嘈艧o權(quán)代理人有代理權(quán)，故其與被代理人之間成立的抵押合同等導(dǎo)致物權(quán)變動的合同合法有效，從而取得不動產(chǎn)物權(quán)。至于被代理人，則只能要求無權(quán)代理人承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的民事責(zé)任。如果在登記過程中，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)沒有盡到合理審慎職責(zé)，未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提交的是虛假材料(如冒名者提供的偽造的委托公證書上公證機(jī)構(gòu)的名稱與印章不符等)，則不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)就存在過錯，真實權(quán)利人也可以針對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)提起行政訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[注]《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機(jī)構(gòu)未盡合理審慎職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！碧热舯幻懊邔τ诿懊庥^的發(fā)生不具有可歸責(zé)性，或者相對人對于冒名外觀不具有信賴的合理性，則屬于無權(quán)代理。該行為對被冒名者無效，除非其予以追認(rèn)。[注]參見前注〔7〕，第169頁以下。故此，就上述案例3和案例4而言，由于乙、丙采取違法手段欺詐登記機(jī)構(gòu)，辦理了房屋抵押權(quán)首次登記以及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，即便E銀行和丁是善意的，也不能善意取得房屋抵押權(quán)或房屋所有權(quán)。

但是，在冒名處分中有一種需要注意的常見情形是：冒名處分人出售他人房屋后，登記簿上記載的取得該房屋之人再次處分了該房屋，將該房抵押給第三人。例如，案例4中，丁辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，又以該房屋作為抵押財產(chǎn)為戊向H銀行所負(fù)擔(dān)的債務(wù)提供了抵押權(quán)擔(dān)保并辦理了抵押權(quán)登記。此時，H銀行能否善意取得抵押權(quán)呢？對此，司法實踐中有些法院持否定的觀點，認(rèn)為丁也不能善意取得抵押權(quán)。一方面，由于乙、丙冒充甲辦理的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和丁將房屋抵押給H銀行的抵押權(quán)登記是合并辦理的登記，[注]《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》4.3.2規(guī)定：“當(dāng)符合下列情形之一時，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可合并辦理登記：1.以抵押貸款方式預(yù)購商品房的，預(yù)購商品房預(yù)告登記與預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記；2.已設(shè)立所有權(quán)、抵押權(quán)預(yù)告登記的預(yù)購商品房符合相應(yīng)登記條件后，預(yù)購商品房預(yù)告登記轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記與預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)房屋抵押權(quán)設(shè)立登記；3.已設(shè)立抵押權(quán)登記的在建工程竣工后，房屋所有權(quán)初始登記與在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)房屋抵押權(quán)設(shè)立登記；4.以抵押貸款方式購買房屋的，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記與房屋抵押權(quán)設(shè)立登記；5.繼承人將自己的房地產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給其他繼承人，涉及的房屋所有權(quán)繼承、轉(zhuǎn)讓等轉(zhuǎn)移登記；6.房屋所有權(quán)變更致使抵押權(quán)變更的，房屋所有權(quán)變更登記與抵押權(quán)變更登記；7.房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移、變更致使地役權(quán)轉(zhuǎn)移、變更的，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移、變更登記與地役權(quán)轉(zhuǎn)移、變更登記?！惫蚀?，丁將房屋抵押給H銀行的行為也構(gòu)成了冒名處分行為，同樣不能適用善意取得制度。另一方面，冒名處分他人的行為往往構(gòu)成詐騙罪等犯罪，因此，涉案房產(chǎn)實際上已經(jīng)是贓物了。依據(jù)《刑事訴訟法》第234條第4款，人民法院做出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進(jìn)行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。因此，作為贓物的房產(chǎn)已經(jīng)返還給受害人即所有權(quán)人。此外，依據(jù)《物權(quán)法》第107條，遺失物原則上不能適用善意取得，本著舉輕以明重的原則，贓物自然更不能適用善意取得。[注]參見“中國工商銀行股份有限公司北京新街口支行訴顧某金融借款合同案”，北京市西城區(qū)人民法院(2012)西民初字第9950號民事判決書，載國家法官學(xué)院案例開發(fā)中心：《中國法院2014年度案例·借款擔(dān)保糾紛》，中國法制出版社2014年版，第175頁以下。

筆者不贊同上述觀點。首先，在冒名處分后登記簿記載的權(quán)利人再行將房屋抵押的情形中，實際上有兩個處分行為，以上例4而言，第一個處分行為是乙、丙冒充甲將房屋出售給丁的處分行為，該行為屬于冒名處分行為，丁不能主張善意取得所有權(quán)，理由前已述及。但是，丁又將房屋抵押給了H銀行，這已經(jīng)是第二個處分行為了。應(yīng)當(dāng)說，盡管丁不能真正取得甲的房屋所有權(quán)，但在登記簿上丁被錯誤地記載為房屋的所有人，因此登記簿上存在權(quán)利事項的記載錯誤。在登記簿上不存在有效的異議登記且第三人H銀行并不知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤的情形下，應(yīng)當(dāng)以為H銀行構(gòu)成善意，加之其又與丁一起辦理了抵押權(quán)的首次登記，符合了《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定的善意取得構(gòu)成要件，理應(yīng)善意取得抵押權(quán)。除非能夠證明H銀行明知乙、丙將房屋轉(zhuǎn)讓給丁的行為是冒名處分行為，即H銀行并非善意，否則不能僅僅因為登記機(jī)構(gòu)合并辦理了登記就將原本具有不同法律效果的兩個登記簡單地看作一個登記，進(jìn)而使第一個處分行為的性質(zhì)“冒名處分”被牽連至第二個處分行為，將抵押行為也認(rèn)定為冒名處分行為。

其次，在不動產(chǎn)登記實踐中，登記機(jī)構(gòu)的合并辦理登記只是為了方便登記申請人，避免兩次提交登記申請材料而做出的便利性規(guī)定。實際上所謂的合并辦理，確切地說是“合并受理，依次辦理”，即登記機(jī)構(gòu)將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的申請材料與抵押權(quán)首次登記的申請材料一并受理，登記申請人可以一次性將辦理這兩個登記的申請材料同時提交給登記機(jī)構(gòu)，無需等待第一個登記完成之后，再提交第二個登記的申請材料。但是，就不動產(chǎn)登記程序而言，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從事的依然是兩個登記行為，即先辦理房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，該登記事項被記載于不動產(chǎn)登記簿即登記完成之后，再辦理抵押權(quán)的首次登記。由此可見，以合并辦理為由否定善意取得是沒有道理的。

再次，因被處分的房屋是贓物而不能善意取得的觀點也不妥當(dāng)。我國民法學(xué)界主流觀點認(rèn)為，完全不考慮實際情況，對贓物采取“一追到底”的做法，不利于保護(hù)交易安全和秩序，因此可以在有嚴(yán)格限制條件的情況下，對贓物也適用善意取得。例如，王利明教授認(rèn)為，要區(qū)分詐騙和盜竊、搶劫所獲得的財物，對于詐騙犯罪中的贓物，物脫離受害人之手雖然并不完全符合所有權(quán)人的意志，但是原所有權(quán)人也應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)測到將物交給欺詐行為人之后，該物可能被轉(zhuǎn)讓，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險。再如，崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，在價值評價方面，贓物的善意取得不應(yīng)較遺失物的善意取得更為寬松，但也不是說完全不能善意取得，在例外的情形下，對贓物也應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。[注]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第233頁。事實上，近年來我國刑事司法實踐中也逐漸認(rèn)可了在一定條件下贓物也可以善意取得。例如，1996年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》曾明確認(rèn)可了詐騙財物可以善意取得，該解釋第11條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！盵注]該司法解釋被2013年頒布的《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》所廢止。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》更是依據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，規(guī)定了詐騙財物善意取得的構(gòu)成要件，該司法解釋第10條規(guī)定：“行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：(一)對方明知是詐騙財物而收取的；(二)對方無償取得詐騙財物的；(三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；(四)對方取得詐騙財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！?/p>

最后，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的交易頻繁，同一財產(chǎn)經(jīng)過多次交易的情形極為普遍，如果僅僅因為第一次處分行為是冒名處分，不適用善意取得，就據(jù)此摧毀此后發(fā)生的一連串交易，那么交易安全和交易制度將受到極大的破壞。這樣做的效果雖然有利于保護(hù)受害人，但是對不動產(chǎn)登記的公示力和公信力將構(gòu)成嚴(yán)重的破壞。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在對特定財物進(jìn)行連續(xù)處分的情形下，即便第一次的處分行為是冒名處分，也并不會否定此后連續(xù)發(fā)生的其他處分行為適用善意取得的可能性。除非此后導(dǎo)致連續(xù)登記的兩個處分行為都是冒名處分行為。例如，在一起案件中，盛發(fā)公司是上海市延安中路某號2501室房屋的產(chǎn)權(quán)人。2003年7月，案外人金東洙獲悉盛發(fā)公司在上海市延安中路某號2501室房屋的房產(chǎn)，尚未領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，遂冒充該集團(tuán)總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，將產(chǎn)權(quán)人由盛發(fā)公司變更為劉乙個人。之后，金東洙利用偽造的劉乙身份材料、虛假購銷合同，虛構(gòu)劉乙以該房產(chǎn)為抵押擔(dān)保，與中行寶山支行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。法院終審判決認(rèn)為：“雖上訴人中行寶山支行已支付了合理的對價，相應(yīng)抵押也已經(jīng)登記，但鑒于該抵押權(quán)的設(shè)置是建立在案外人金東洙的犯罪行為基礎(chǔ)之上，故上訴人中行寶山支行不能基于善意取得制度成為系爭房屋的合法抵押權(quán)人。且相關(guān)刑事案件已就金東洙利用偽造的劉乙的身份材料、虛假購銷合同，虛構(gòu)抵押擔(dān)保騙取中行寶山支行的貸款250萬元的犯罪事實做出認(rèn)定，上訴人再以金東洙的犯罪行為與被上訴人內(nèi)部管理混亂有關(guān)為由要求由被上訴人承擔(dān)由此引起的全部法律責(zé)任及經(jīng)濟(jì)損失沒有依據(jù)，也有違公平原則。由于系爭房屋的抵押權(quán)人現(xiàn)仍登記為上訴人中行寶山支行，故原審法院在確認(rèn)系爭抵押行為無效的基礎(chǔ)上判決由上訴人中行寶山支行將房屋抵押權(quán)予以注銷并無不當(dāng)，可予維持。”[注]“中國銀行股份有限公司上海市寶山支行等與沈陽盛發(fā)實業(yè)集團(tuán)有限公司抵押權(quán)糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民二(民)終字第40號民事判決書。案情比較類似的判決還有“王根平與中國銀行股份有限公司上海市浦東分行等抵押權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民六(商)終字第342號民事判決書。就該案而言，如果從主合同因被認(rèn)定為詐騙而無效，進(jìn)而認(rèn)定抵押無效，當(dāng)然不好說錯。此外，該案還有一個特殊之處在于：第二次處分實質(zhì)上依然是冒名處分，即金東洙在第一次冒名處分將房屋從盛發(fā)公司變更為劉乙個人后，又繼續(xù)冒充劉乙，將房屋抵押給了中行寶山支行。故此，中行寶山支行不能善意取得抵押權(quán)。倘若是劉乙本人將房屋抵押給中行寶山支行的，則并非冒名處分，而是無權(quán)處分，中行寶山支行可以善意取得抵押權(quán)。

三、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中“善意”的判斷

(一)不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中善意的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)。

善意取得制度旨在維護(hù)交易安全，它保護(hù)的是善意的取得人或受讓人。就抵押權(quán)善意取得而言，善意取得制度保護(hù)的是與無權(quán)處分人簽訂抵押合同的善意債權(quán)人。關(guān)于善意取得中如何判斷第三人或受讓人的善意以及是否需要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分別加以判斷，學(xué)說上曾有激烈的爭論。《物權(quán)法解釋(一)》對善意取得中善意的認(rèn)定做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。首先，礙于《物權(quán)法》第106條對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的統(tǒng)一規(guī)定，《物權(quán)法解釋(一)》第15條進(jìn)行了妥協(xié)，沒有明確徹底地區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得中善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是提出了相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，“不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失”。其次，司法解釋的起草者也認(rèn)識到了不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得在判斷受讓人善意與否的問題上實際存在差別，故此，其第16條與第17條又分別就不動產(chǎn)和動產(chǎn)善意取得中善意的判斷因素做出了具體規(guī)定。具體來說，就不動產(chǎn)善意取得，司法解釋主要考慮的因素是不動產(chǎn)登記簿上是否存在異議登記、預(yù)告登記、查封登記等記載事項。而對動產(chǎn)的善意取得，主要考慮的判斷因素是“交易的對象、場所或者時機(jī)等”是否符合交易習(xí)慣。

盡管《物權(quán)法解釋(一)》區(qū)分了不動產(chǎn)與動產(chǎn)的善意取得中判斷受讓人是否善意的不同因素，這一點值得肯定。[注]關(guān)于動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得中善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)的差別，詳見程嘯：“不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，第524頁以下。但是，該解釋第15條將“重大過失”作為不動產(chǎn)善意取得中的善意內(nèi)涵的組成部分顯然是不妥當(dāng)?shù)?。[注]司法實踐的起草者認(rèn)為，考慮到我國不動產(chǎn)登記尚不完善的現(xiàn)狀，因此不宜按照不動產(chǎn)公信力原則的要求，僅將“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定在當(dāng)事人不知的主觀狀況，而應(yīng)當(dāng)提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將當(dāng)事人對該不知亦不負(fù)有“重大過失”一并作為認(rèn)定其為善意的標(biāo)準(zhǔn)。參見杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋(一)理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第368頁。筆者認(rèn)為，在動產(chǎn)的善意取得中，由于動產(chǎn)的占有并不足以充分彰顯占有人對占有物的處分權(quán)，[注]這是因為，占有本身也不限于現(xiàn)實占有，而包括各種觀念占有。加之，借用、租賃、融資租賃等交易形態(tài)多樣化，進(jìn)而導(dǎo)致了現(xiàn)代社會中占有與所有權(quán)分離的情形非常普遍。故判斷受讓人善意與否時必須考慮其有無重大過失，即動產(chǎn)的善意取得人不能僅憑轉(zhuǎn)讓人占有動產(chǎn)這一事實而發(fā)生善意的信賴，必須負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)，即要考慮“交易的對象、場所或者時機(jī)等”是否符合交易習(xí)慣，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有重大過失，不構(gòu)成善意。但是，對于不動產(chǎn)善意取得而言，判斷受讓人善意與否時不應(yīng)納入重大過失的要件，不動產(chǎn)善意取得中的受讓人無需如動產(chǎn)善意取得中的受讓人那樣負(fù)有超越登記簿之外的調(diào)查核實的義務(wù)。不動產(chǎn)交易中的受讓人只要不知道登記簿的記載錯誤并且登記簿上沒有有效的異議登記，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是善意的。具體理由闡述如下：

首先，通過給第三人施加探求真實權(quán)利狀態(tài)的義務(wù)而將登記錯誤的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到不動產(chǎn)交易的受讓人身上，并不公平。在我國，法治不健全、社會誠信度低，造成登記簿錯誤的原因很多，第三人難以進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，從而發(fā)現(xiàn)登記簿的錯誤。在不動產(chǎn)登記實踐中，相當(dāng)數(shù)量的錯誤登記是由于當(dāng)事人偽造材料所致，如偽造的身份證明、偽造的授權(quán)委托公證文書甚至司法裁判文書等。對于這些偽造的申請材料，即便是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)也難以逐一發(fā)現(xiàn)，要求受讓人對此盡到所謂調(diào)查核實義務(wù)，顯然是不合理的。

其次，是否以受讓人應(yīng)當(dāng)知道登記簿錯誤而由于重大過失而不知作為排除其善意的情形，關(guān)鍵還是在法政策的考慮，即究竟是遷就現(xiàn)實去弱化登記簿的推定力和公信力，還是通過逐步完善不動產(chǎn)登記制度來強(qiáng)化登記簿的公信力?！段餀?quán)法解釋(一)》的起草者認(rèn)為，考慮到我國不動產(chǎn)登記尚不完善的現(xiàn)狀，因此不宜按照不動產(chǎn)公信力原則的要求，僅將“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定在當(dāng)事人不知的主觀狀況，而應(yīng)當(dāng)提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將當(dāng)事人對該不知亦不負(fù)有“重大過失”一并作為認(rèn)定其為善意的標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者不敢茍同。當(dāng)前，我國不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)統(tǒng)一，《不動產(chǎn)登記暫行條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》等法規(guī)規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)相繼頒布，《不動產(chǎn)登記員管理辦法》以及《不動產(chǎn)登記資料查詢管理辦法》等規(guī)定也正在起草之中。建立和實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度是一項重大的改革任務(wù)和系統(tǒng)工程，權(quán)界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運轉(zhuǎn)高效、法治保障、方便企業(yè)和群眾的不動產(chǎn)登記體系，不僅對于保障不動產(chǎn)交易安全，保護(hù)不動產(chǎn)權(quán)利人的合法財產(chǎn)權(quán)，夯實社會主義市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有重要作用，也可以為建立健全社會誠信體系和國家自然資源資產(chǎn)管理體制創(chuàng)造條件，為提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供基礎(chǔ)支撐。只有更好地確保登記簿的真實和準(zhǔn)確，維護(hù)登記簿的推定力和公信力，才能真正實現(xiàn)上述目標(biāo)。在我國不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)逐步規(guī)范完善的過程中，如果反其道而行之，在不動產(chǎn)善意取得中引入重大過失的要件，容易造成司法實踐中過分寬泛地解釋受讓人“應(yīng)知”的范圍，實際上就是在弱化登記簿的推定力和公信力，使交易當(dāng)事人不愿意也不敢信賴登記簿的記載。長此以往，勢必對于作為市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性制度的統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的建立和完善產(chǎn)生極大的破壞作用。事實上這一惡果已經(jīng)出現(xiàn)。目前的司法實踐中，不少法院就對受讓人提出了超越登記簿的額外的調(diào)查核實義務(wù)的要求，如要求受讓人必須現(xiàn)場查看不動產(chǎn)的狀況等。例如，在“李格、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司武漢市洪山區(qū)支行與胡小平、王楓霞、李友仙、吳相啟房屋買賣合同糾紛案”中，法院就認(rèn)為：“因郵政儲蓄銀行對訴爭房屋設(shè)立抵押權(quán)時，未對訴爭房屋權(quán)屬進(jìn)行嚴(yán)格審查，特別是未對訴爭房屋進(jìn)行實地查驗，核實訴爭房屋實際居住人的相關(guān)情況，故郵政儲蓄銀行要求確認(rèn)對訴爭房屋享有抵押權(quán)的上訴請求，本院亦不予支持。”[注]武漢市中級人民法院(2015)鄂武漢中民終字第00208號民事判決書。更有甚者，有的法院甚至將登記簿之外的因生效法律文書導(dǎo)致的物權(quán)變動也當(dāng)然地看作是受讓人應(yīng)當(dāng)知道的情形，這種做法對交易安全的危害和對登記簿推定力和公信力的損害就更大了。例如，在一起案件中，法院認(rèn)為：“農(nóng)商行小河支行雖然根據(jù)爭議房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證登記情況辦理了抵押貸款手續(xù)，但本案爭議房產(chǎn)辦理產(chǎn)權(quán)登記和抵押登記之前，本院(1997)黔高法執(zhí)字第21—4號生效民事裁定已將爭議房產(chǎn)權(quán)利確定給了振華公司，該裁定書作為生效法律文書，具有公示公信力和執(zhí)行力，應(yīng)視為農(nóng)商行小河支行依法應(yīng)當(dāng)知道振華公司取得了爭議房產(chǎn)權(quán)屬的事實。同時，本案案涉房產(chǎn)早在2000年就已經(jīng)交由振華公司占有使用，農(nóng)商行小河支行在取得抵押登記過程中也并未進(jìn)行任何現(xiàn)場核實工作，沒有盡到合理的注意義務(wù)，故其抵押權(quán)的取得不屬于善意取得?！盵注]“貴陽農(nóng)商行執(zhí)行異議之訴案”，貴州省高級人民法院(2014)黔高民終字第12號民事判決書。顯然，這種觀點是完全錯誤的。事實上，即便是《物權(quán)法解釋(一)》的起草者也認(rèn)為，“如果他人根據(jù)生效法律文書取得了物權(quán)但并未辦理相應(yīng)的登記，而轉(zhuǎn)讓人仍是登記簿上記載的權(quán)利人，受讓人與之進(jìn)行交易、支付了合理對價并完成了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，此時，不能僅以法律文書已經(jīng)生效就推定受讓人知道了轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，而應(yīng)以受讓人知道該法律文書為判斷依據(jù)，否則實踐中大量的不動產(chǎn)交易的受讓人均將因?qū)Σ粍赢a(chǎn)物權(quán)是否存在與登記所表彰的狀況不同的法律文書的恐懼而無法進(jìn)行交易，這明顯有悖于法律所要追求的交易安全、效率，也明顯與不動產(chǎn)登記的公示原則及權(quán)利推定力不相符合?！盵注]前注〔18〕杜萬華書，第387頁。由此可見，基于不斷完善我國不動產(chǎn)登記制度這一法政策的判斷，也應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)化登記簿公信力的立場。

最后，有些人認(rèn)為，如果從不動產(chǎn)受讓人的善意判斷中取消重大過失的要求，可能會使得真實權(quán)利人處于不利的境地。這種擔(dān)心是沒有必要的。一方面，我國法律已經(jīng)為真實權(quán)利人提供了很強(qiáng)的保護(hù)。依據(jù)《物權(quán)法》第19條第1款，權(quán)利人或利害關(guān)系人在發(fā)現(xiàn)登記簿的記載存在錯誤時，可以進(jìn)行更正登記，消除登記簿的錯誤，進(jìn)而避免他人的善意取得。而在更正登記完成之前，權(quán)利人或利害關(guān)系人還可以依據(jù)《物權(quán)法》第19條第2款進(jìn)行異議登記，從而迅速地暫時切斷登記簿的公信力，避免他人善意取得。也就是說，更正登記和異議登記就是為了防止真實權(quán)利人遭受他人善意取得其不動產(chǎn)物權(quán)的風(fēng)險而設(shè)置的措施。如果要求受讓人負(fù)有一定的注意義務(wù)，勢必使得不動產(chǎn)善意取得在實踐中常常難以適用，真實的權(quán)利人、利害關(guān)系人也就沒有什么動力去進(jìn)行更正登記和異議登記，進(jìn)而增加了登記簿出現(xiàn)錯誤的概率。此外，《物權(quán)法》第21條第2款對于登記機(jī)構(gòu)就登記錯誤造成真實權(quán)利人損害的賠償責(zé)任也做出了明確的規(guī)定。當(dāng)真實權(quán)利人因他人善意取得而遭受損害時，如果登記機(jī)構(gòu)沒有盡到合理審慎的職責(zé)，需要對由此給真實權(quán)利人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。另一方面，有些情況下，真實權(quán)利人的損失也是其不得不承擔(dān)的社會生活的一般風(fēng)險，并非都需要法律給予保護(hù)。例如，實踐中常見的夫妻一方擅自處分共有不動產(chǎn)的情形中，丈夫或妻子背著另一方擅自處分了原屬夫妻共有的房屋。姑且不論這種夫妻背信棄義的情形的實際發(fā)生概率本身是很低的，即便有，也只能說是“愛的代價”。畢竟，所謂婚姻，就是以愛情、親情為核心的共同關(guān)系，而共有財產(chǎn)只是維持這種關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)而已。夫妻一方之所以將共有財產(chǎn)登記在夫或妻一人名下，不就是基于愛情和親情的信賴嗎？只有當(dāng)夫妻一方已經(jīng)不愛對方、罔顧親情之時，才會出現(xiàn)擅自處分共有財產(chǎn)這一背信棄義的行為。不得不說，這是人們的一般生活風(fēng)險。除此之外所謂的“擅自”處分共有財產(chǎn)，往往是夫妻惡意串通損害交易對方當(dāng)事人的惡劣行徑。由此可見，為了極少數(shù)人去破壞甚至摧毀作為整體性制度的登記簿的推定力和公信力，可謂“舍本逐末，緣木求魚”的愚人所為。

綜上所述，就不動產(chǎn)善意取得中受讓人是否善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)脫離不動產(chǎn)登記簿的記載，不應(yīng)將受讓人應(yīng)知但因重大過失而未知作為排除善意的情形。鑒于《物權(quán)法解釋(一)》第15條已在“善意”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)中納入了“重大過失”的要求，故此，比較現(xiàn)實可行的解決思路，就是將司法解釋第16條第1款作為對第15條的完全列舉。換言之，只有符合第16條第1款規(guī)定的情形之一的，才不構(gòu)成善意。事實上，從《物權(quán)法解釋(一)》第16條第1款沒有規(guī)定兜底性條款就可以看出，司法解釋的起草者本意也是如此。[注]不過司法解釋起草者撰寫的釋義書卻自相矛盾，其認(rèn)為《物權(quán)法解釋(一)》的第16條第1款只是對第15條的不完全列舉，言下之意，即便超越第16條第1款的情形，也可以認(rèn)定不構(gòu)成善意取得。參見前注〔18〕杜萬華書，第379頁。

(二)抵押權(quán)善意取得中債權(quán)人善意與否的具體判斷

就抵押權(quán)的善意取得而言，依據(jù)《物權(quán)法解釋(一)》第15條第1款之規(guī)定，判斷債權(quán)人在取得抵押權(quán)時是否善意，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

1.抵押權(quán)登記時，不動產(chǎn)登記簿上是否存在有效的異議登記。異議登記的效力并非限制權(quán)利人對不動產(chǎn)的處分，而是暫時中止登記簿的公信力。[注]詳見程嘯：“論異議登記的法律效力與構(gòu)成要件”，《法學(xué)家》2011年第5期，第64頁以下。換言之，登記簿上只要存在有效的異議登記，無論受讓人是否查看登記簿，知道該異議登記的存在，都足以排除受讓人的善意。我國以往的不動產(chǎn)登記實踐中，錯誤地理解了異議登記，將其作為一種限制處分登記來看，即異議登記后，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對于權(quán)利人的處分登記不予受理，正在辦理的則暫緩辦理。[注]例如，《房屋登記辦法》第78條、《土地登記辦法》第60條第3款。顯然這種觀點錯誤地將異議登記等同于查封登記，從而構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)利的不當(dāng)限制。所幸，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》糾正了這一錯誤。該細(xì)則第84條規(guī)定：“異議登記期間，不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人以及第三人因處分權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面告知申請人該權(quán)利已經(jīng)存在異議登記的有關(guān)事項。申請人申請繼續(xù)辦理的，應(yīng)當(dāng)予以辦理，但申請人應(yīng)當(dāng)提供知悉異議登記存在并自擔(dān)風(fēng)險的書面承諾。”這就是說，即便登記簿上存在異議登記，不動產(chǎn)權(quán)利人依然可以處分不動產(chǎn)并申請相應(yīng)的處分登記，但是，因該處分而取得不動產(chǎn)權(quán)利的第三人必須承擔(dān)此后出現(xiàn)無權(quán)處分情形時無法構(gòu)成善意取得的風(fēng)險。就抵押權(quán)而言，如果債權(quán)人在與抵押人申請抵押權(quán)首次登記時，登記簿上存在有效的異議登記，此后抵押人抵押不動產(chǎn)的行為屬于無權(quán)處分的話，則債權(quán)人不構(gòu)成善意，不能善意取得抵押權(quán)。《物權(quán)法解釋(一)》之所以特別強(qiáng)調(diào)必須是“有效的異議登記”，其原因在于：依據(jù)《物權(quán)法》第19條第2款第2句規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效?！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例之實施細(xì)則》第83條第2款規(guī)定：“異議登記申請人應(yīng)當(dāng)在異議登記之日起15日內(nèi)，提交人民法院受理通知書、仲裁委員會受理通知書等提起訴訟、申請仲裁的材料；逾期不提交的，異議登記失效?！睆哪壳暗牡怯泴嵺`來看，自異議登記之日起十五日內(nèi)，申請人沒有提交人民法院受理通知書、仲裁委員會受理通知書等提起訴訟、申請仲裁的材料的，異議登記雖然已經(jīng)失效，但不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)并不依職權(quán)注銷該異議登記的記載。因此，即便登記簿上存在異議登記的記載，但只要債權(quán)人與抵押人申請抵押權(quán)首次登記時，該異議登記已經(jīng)失效了，債權(quán)人也會構(gòu)成善意。

2.預(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記的義務(wù)人未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意抵押的?！段餀?quán)法》第20條第1款第2句規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！本驮摼渲小疤幏衷摬粍赢a(chǎn)”的涵義，《物權(quán)法解釋(一)》第4條解釋為“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的”。而該司法解釋第15條第1款2項規(guī)定，預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)。也就是說，此時不動產(chǎn)受讓人并非善意，故不能善意取得。從不動產(chǎn)登記程序法的角度來看，預(yù)告登記后，預(yù)告登記義務(wù)人其實根本無法處分不動產(chǎn)并辦理相應(yīng)的登記。因為《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條第2款已經(jīng)明確規(guī)定：“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理?！笨赡艽嬖诘那樾问?，預(yù)告登記的義務(wù)人與登記機(jī)構(gòu)工作人員已串通，違法辦理抵押權(quán)首次登記等處分登記。這種情形下，第三人毫無疑問不能善意取得抵押權(quán)。然而，需要注意的是，在登記簿上有抵押權(quán)預(yù)告登記的記載時，預(yù)告登記義務(wù)人并不因此就徹底喪失對不動產(chǎn)的處分權(quán)。這是因為抵押權(quán)預(yù)告登記的主要效力是保全抵押權(quán)在登記簿上的順位，而抵押人依然有權(quán)就同一財產(chǎn)再次抵押。故此，在抵押權(quán)預(yù)告登記后，預(yù)告登記義務(wù)人依然有權(quán)將該不動產(chǎn)進(jìn)行抵押，而與之一同設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)人不存在善意取得的問題。

3.不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項。換言之，當(dāng)?shù)怯洸旧嫌涊d了相應(yīng)的查封登記，第三人也不可能善意取得抵押權(quán)。這是因為：《物權(quán)法》第184條第5項、《擔(dān)保法》第37條明確規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)不得抵押?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第22條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。國土資源、房地產(chǎn)管理部門明知土地使用權(quán)、房屋已被人民法院查封、預(yù)查封，仍然辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)的國土資源、房地產(chǎn)管理部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理?！痹诓粍赢a(chǎn)登記簿上已經(jīng)有了查封登記的情況下，如果不動產(chǎn)權(quán)利人依然與登記機(jī)構(gòu)的工作人員惡意串通為第三人辦理了相應(yīng)的抵押權(quán)首次登記的，依據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第23條之規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，而國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉(zhuǎn)讓等登記。由此可見，在不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項的情況下，即便不從否定受讓人善意的角度，也可以從撤銷登記的角度來排除善意取得的適用。不過，需要注意的是兩個問題：其一，如果法院或有關(guān)機(jī)關(guān)雖然做出了查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的裁定或決定，且該裁定或決定已經(jīng)生效，但是沒有記載于不動產(chǎn)登記簿的，第三人依然可能善意取得抵押權(quán)或其他不動產(chǎn)物權(quán)。這是因為，法院的裁定或有關(guān)機(jī)關(guān)的決定沒有通過查封登記等方式在登記簿上進(jìn)行記載從而向外界加以公示的，不得對抗善意第三人，否則將極大地危害交易安全。故此，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第3款規(guī)定：“人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人?！崩纾凇爸袊y行股份有限公司遼寧省分行與大連銀行股份有限公司等信用證墊款合同糾紛再審案”中，因法院制作查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書時，誤將應(yīng)當(dāng)查封的被執(zhí)行人的30#地塊寫成并不存在的31#地塊，以致30#地塊實際上并未查封，后該地塊被抵押給銀行。原審法院認(rèn)為，法院雖然誤寫查封標(biāo)的物，但不能因此就認(rèn)為30#地塊上沒有查封，故此銀行的抵押權(quán)無效。最高人民法院再審認(rèn)為：“即使大連中院和甘井子法院查封時本意確實在于查封星山公司的30#小區(qū)的土地，但因誤寫導(dǎo)致查封落空，亦不能以此為由否認(rèn)星山公司與中行遼寧分行簽訂抵押協(xié)議及辦理相關(guān)抵押登記時所涉房產(chǎn)上面并無被法院查封的事實。因此，原審法院以星山公司用以抵押的房產(chǎn)系法院查封財產(chǎn)為由，認(rèn)定星山公司與中行遼寧分行簽訂的《國際結(jié)算融資業(yè)務(wù)抵押協(xié)議》無效于法無據(jù)，本院依法予以糾正。即使星山公司在與中行遼寧分行簽訂抵押協(xié)議時可能知道法院意欲查封其30#小區(qū)，但大連銀行并無充分證據(jù)證明中行遼寧分行對此明知，因此，大連銀行關(guān)于中行遼寧分行與星山公司惡意串通損害其利益，抵押協(xié)議無效的答辯理由，本院不予采信?！盵注]最高人民法院(2012)民提字第69號民事判決書。

4.受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤。廣義地說，不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤包括任何登記簿上記載的權(quán)利主體與真實的權(quán)利主體不一致的情形，具體來說，可以分為以下四類：(1)不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體自始錯誤的情形，例如，案例5中，W公司是通過偽造的成交確認(rèn)書和協(xié)助執(zhí)行通知書，將原本屬于F公司的房屋和建設(shè)用地使用權(quán)登記在自己名下。(2)不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體不準(zhǔn)確，如案例2中，房屋為張三和李四夫妻共同共有的財產(chǎn)，但是登記簿上只是記載了張三一人，而沒有將另一共有人李四加以記載。(3)不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體嗣后發(fā)生錯誤的情形，這主要是指登記簿之外因《物權(quán)法》第28條至第30條規(guī)定的法律行為之外的法律事實發(fā)生的物權(quán)變動，從而導(dǎo)致登記簿記載的權(quán)利主體錯誤。例如，登記簿上雖然依然記載甲是A土地使用權(quán)的權(quán)利人，但是該土地使用權(quán)已經(jīng)法院生效的以物抵債的裁定確定為乙所有，但乙并未辦理相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記，因此登記簿上記載的權(quán)利主體存在錯誤。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法解釋(一)》第16條第1款第4項規(guī)定的“登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤”僅指第1、2種情形，不包括第3種情形。這是因為，第3種情形雖然也屬于登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤，但由于《物權(quán)法解釋(一)》第16條第1款第5項已對此種情形做出了單獨的規(guī)定，故此，不納入第4項中考慮。需要考慮的是，借名登記的情形是否屬于登記簿記載的權(quán)利主體錯誤。所謂借名登記，是指某一民事主體(即借名人)實際出資，但借用另一民事主體(即被借名人)的名義購買不動產(chǎn)并將該不動產(chǎn)的物權(quán)登記在被借名人的名下的情形。例如，江西人李某在北京經(jīng)商，因房屋限購政策而無法在北京以自己的名義買房，便與其親戚張某約定，由李某出資而用張某的名義在北京購買了一套商品房，該房屋登記在張某的名下，但由李某占有和使用。司法實踐中，一種觀點認(rèn)為，記名登記的情形也屬于登記簿記載的權(quán)利主體錯誤，因為真實的權(quán)利人是借名人而非登記簿記載的被借名人。因此，作為真實權(quán)利人借名人可以通過物權(quán)確認(rèn)之訴要求法院直接確認(rèn)其為權(quán)利人。由于登記簿記載的權(quán)利主體錯誤，故此登記簿上記載的被借名人對不動產(chǎn)的處分屬于無權(quán)處分，可以適用善意取得。既然如此，當(dāng)受讓人知道借名登記的情形時，也不構(gòu)成善意。[注]參見前注〔18〕杜萬華書，第368頁。另一種觀點認(rèn)為，借名登記的情形不屬于登記簿記載的權(quán)利主體錯誤，借名人與被借名人之間就不動產(chǎn)的歸屬的糾紛屬于合同糾紛，借名人有權(quán)提出給付之訴，請求被借名人按照約定將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記到自己的名下。因此，在轉(zhuǎn)移登記之前登記名義人就是不動產(chǎn)的真實權(quán)利人，其處分該不動產(chǎn)的行為不屬于無權(quán)處分，不適用善意取得。[注]例如，《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》(2010年12月22日；京高法發(fā)[2010]458號)第15條規(guī)定：“當(dāng)事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人(出名人)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。當(dāng)事人一方提供證據(jù)證明其對房屋的購買確實存在出資關(guān)系，但不足以證明雙方之間存在借名登記的約定，其主張確認(rèn)房屋歸其所有或要求登記人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，不予支持；其向登記人另行主張出資債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)出資的性質(zhì)按照相關(guān)法律規(guī)定處理。”《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》(2014年12月16日；京高法發(fā)[2014]489號)認(rèn)為：“借名人以出名人(登記人)為被告提起訴訟，要求確認(rèn)房屋歸其所有的，法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其可以提起合同之訴，要求出名人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)?！惫P者認(rèn)為，借名登記并非不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體錯誤。首先，依據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款和第15條，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，原則上以登記為生效要件，不登記的，不影響合同的效力，但是不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力不發(fā)生。在借名登記的情形下，盡管借名人與被借名人存在借名買房的約定，但該約定只是特定當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，至于不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力只是發(fā)生在出售房屋的民事主體與被借名人之間。這是因為，一方面，房屋買賣合同是出賣人與被借名人之間意思表示一致的結(jié)果，該合同在雙方當(dāng)事人之間成立且有效；另一方面，因出賣人與被借名人在不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，故此被借名人已經(jīng)取得了房屋所有權(quán)。此時，并不存在不動產(chǎn)登記簿的錯誤。倘若認(rèn)為借名登記時，借名人是房屋的實際所有權(quán)人，就意味著借名人完全可以在與出賣人沒有合意且不辦理登記的情況下，直接取得物權(quán)，使得借名人與被借名人內(nèi)部的約定無須登記即直接發(fā)生物權(quán)變動的效力，明顯違背《物權(quán)法》第9條第1款和第15條，嚴(yán)重破壞了物權(quán)公示公信原則。其次，從當(dāng)事人的真實意思來看，借名人與被借名人之間的借名協(xié)議實際上就是約定：先由被借名人從不動產(chǎn)的出賣人處取得不動產(chǎn)權(quán)利，然后等借名人符合了條件(如具備了購房資格)后，再將該不動產(chǎn)權(quán)利從被借名人處轉(zhuǎn)移給借名人。[注]在與最高人民法院民事審判第一庭姜強(qiáng)法官的交流中，姜強(qiáng)法官提出這一解釋思路，使筆者深受啟發(fā)，在此謹(jǐn)致謝意！因此，僅僅是借名協(xié)議而沒有借名人與被借名人共同向登記機(jī)構(gòu)申請相應(yīng)的處分登記，是無法發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)利人從被借名人處轉(zhuǎn)移給借名人的物權(quán)變動效力的。當(dāng)借名人符合取得不動產(chǎn)權(quán)利的條件時，其只能依據(jù)借名協(xié)議的約定，提起給付之訴，請求被借名人履行交付不動產(chǎn)并協(xié)助辦理不動產(chǎn)登記的義務(wù)，而不能徑行向法院請求確認(rèn)其不動產(chǎn)物權(quán)。例如，在一起案件中，最高人民法院(2011)民提字第29號民事判決書認(rèn)為：“在物權(quán)確權(quán)糾紛案件中，根據(jù)物權(quán)變動的基本原則，對于當(dāng)事人依據(jù)受讓合同提出的確權(quán)請求應(yīng)當(dāng)視動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)別予以對待。人民法院對于已經(jīng)交付的動產(chǎn)權(quán)屬可以予以確認(rèn)。對于權(quán)利人提出的登記于他人名下的不動產(chǎn)物權(quán)歸其所有的確權(quán)請求，人民法院不宜直接判決確認(rèn)其權(quán)屬，而應(yīng)當(dāng)判決他人向權(quán)利人辦理登記過戶?！盵注]“大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿(mào)有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權(quán)確認(rèn)糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第6期。簡言之，人民法院應(yīng)當(dāng)做出被借名人“同意登記”的給付判決，該判決具有執(zhí)行力，等于被借名人同意轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。登記機(jī)構(gòu)可以依據(jù)借名人的申請，依據(jù)法院的給付判決辦理房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。最后，如果認(rèn)為當(dāng)事人僅僅憑借借名協(xié)議就可以直接實現(xiàn)不動產(chǎn)權(quán)利從被借名人向借名人的轉(zhuǎn)移，也會給當(dāng)事人規(guī)避法律規(guī)定甚至偷逃稅收提供便利。

綜上所述，《物權(quán)法解釋(一)》第16條第1款第4項規(guī)定的“登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤”，僅指不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體自始錯誤的情形及不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體不準(zhǔn)確的情形。在不動產(chǎn)登記記載的權(quán)利主體錯誤且真實的不動產(chǎn)權(quán)利人能夠舉證證明受讓人知道該錯誤時，受讓人不構(gòu)成善意，無法善意取得物權(quán)。例如，真實的不動產(chǎn)權(quán)利人證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人存在惡意串通的情形。再如，受讓人與轉(zhuǎn)讓人是同事，知道該房屋是張三和李四在婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買的。

在我國審判實踐中，有一個問題爭議很大，即夫妻共同共有的房屋在登記簿上僅登記為夫或妻單獨所有時，受讓人是否信賴該登記簿的記載，還是需要對該房屋的物權(quán)權(quán)屬額外加以調(diào)查核實。有些法院采取前一態(tài)度，認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿的記載具有推定力，只要登記簿上記載了房屋為夫或妻單獨所有，第三人信賴該登記簿記載的，可以善意取得抵押權(quán)。[注]相關(guān)判決參見“王延華與吳新革等合同糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2015)一中民(商)終字第6649號民事判決書；“中國建設(shè)銀行股份有限公司舟山城關(guān)支行與楊某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同糾紛案”，浙江省高級人民法院(2014)浙商外終字第8號民事判決書。另一些法院則采取了后一態(tài)度，要求第三人必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查核實后，才認(rèn)可其構(gòu)成善意，能夠善意取得抵押權(quán)。這種觀點的理由為：依據(jù)《婚姻法》第19條，如果夫妻沒有約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，則該財產(chǎn)屬于夫妻共有財產(chǎn)。故此，債權(quán)人在接受他人以不動產(chǎn)設(shè)定的抵押權(quán)時，不僅要查看登記簿的記載，還應(yīng)當(dāng)對該不動產(chǎn)實際上是否為夫妻共有財產(chǎn)予以調(diào)查核實。否則，難謂其具有善意，不得善意取得抵押權(quán)。[注]相關(guān)判決參見“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司撫順新?lián)嶂信c金風(fēng)抵押合同糾紛案”，撫順市中級人民法院(2015)撫中民終字第00392號民事判決書；“浙江農(nóng)村合作銀行清水支行(原名稱永嘉縣農(nóng)某某用合作聯(lián)社清水埠信用社)與李甲金融借款合同糾紛案”，浙江省高級人民法院(2010)浙商提字第14號民事判決書。

筆者認(rèn)為，只要登記簿記載了不動產(chǎn)是單獨所有，即便事實上是共同所有，債權(quán)人完全可以信賴登記簿的記載，不應(yīng)要求受讓人超越不動產(chǎn)登記簿的記載，額外對不動產(chǎn)的權(quán)屬進(jìn)行調(diào)查核實。一方面，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，具有推定力(《物權(quán)法》第16條第1款)，不動產(chǎn)交易中的受讓人完全可以對登記簿記載的真實性形成信賴。要求受讓人在登記簿之外對不動產(chǎn)的真實物權(quán)狀況進(jìn)行調(diào)查核實的做法，等于否定了登記簿的推定效力，極大地增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，提高了交易成本，也會嚴(yán)重危害交易安全。正是受這種觀點的影響，實踐中才出現(xiàn)一些不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)要求登記簿記載的權(quán)利人在處分不動產(chǎn)申請登記時出具所謂的“獨身證明”等奇葩證明的現(xiàn)象。而且，這種做法也為那些不講誠信的當(dāng)事人因不滿交易結(jié)果而隨意否定交易提供了口實。例如，一些夫妻明明是一致同意后出售或抵押共有房產(chǎn)的，但此后因?qū)灰捉Y(jié)果不滿，便以未經(jīng)共有人同意處分房產(chǎn)為由主張合同無效。另一方面，要求受讓人在登記簿外進(jìn)行調(diào)查核實，對不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行審查，導(dǎo)致了法院隨意對受讓人的善意提出各種要求，使得善意取得的適用存在極大的不確定性。例如，在一起案件中，登記簿上將本為夫妻共有的房屋登記為丈夫史某單獨所有，史某偽造了離婚證明后，將該房屋抵押給銀行。妻子李某知道此事后向法院起訴，要求確認(rèn)銀行的抵押權(quán)無效。一審法院認(rèn)為銀行善意取得了抵押權(quán)?！笆紫?，依據(jù)婚姻登記機(jī)關(guān)出具的證據(jù)，農(nóng)村銀行并無權(quán)限核實史某的真實婚姻狀況，只能依據(jù)史某提交的婚姻情況證明判斷史某的婚姻狀況。其次，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是確定物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)，雖然抵押物系李晨燕與史某的夫妻共有財產(chǎn)，但抵押物登記在史某名下，不動產(chǎn)登記簿上并無共有人情況記載，而不動產(chǎn)登記具有公信力，農(nóng)村銀行對不動產(chǎn)登記的信賴無需證明，其既不明知也不應(yīng)知房產(chǎn)的真實產(chǎn)權(quán)與登記不符。因此，農(nóng)村銀行系信賴登記簿的記載與史某訂立合同，并且李晨燕無證據(jù)證明農(nóng)村銀行為非善意的，即使史某系未經(jīng)李晨燕同意在房屋上設(shè)立抵押權(quán)，農(nóng)村銀行仍善意取得在該共有財產(chǎn)上的抵押權(quán)。再次，從法理角度分析，債的合意和登記構(gòu)成一個法律行為，共同形成物權(quán)的轉(zhuǎn)移。登記之后，即完成法定的公示方法，取得對抗第三人的效力。不動產(chǎn)的登記具有公信力，只要系無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人所得的利益應(yīng)受到法律保護(hù)。物權(quán)公示規(guī)則是為了維護(hù)物權(quán)秩序和交易安全而設(shè)立的，具有極為重要的意義，因為物權(quán)是具有支配性、對世性及排他性效力的權(quán)利，在現(xiàn)實社會中，以一定的方式將物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅公開、透明，既可以明確物權(quán)人的權(quán)利并加以保護(hù)，也有利于維護(hù)善意第三人的利益，避免對交易安全的妨害。一旦善意第三人完成登記，就可以取得房屋的物權(quán)。未登記一方并不能以未經(jīng)自己同意為由主張?zhí)幏中袨闊o效?！币粚彿ㄔ旱挠^點顯然是相對比較合理的。然而，該案的二審法院深圳市中級人民法院卻認(rèn)為：“雖然不動產(chǎn)的公示公信力體現(xiàn)在其登記在權(quán)利人名下，在登記未被變更或涂改情況下，房產(chǎn)證上的記載就表明史某為涉案房產(chǎn)的權(quán)利人，但是上述房產(chǎn)系史某在婚姻存續(xù)期間取得，一般人尚且對該財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)有所懷疑，農(nóng)村銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)對不動產(chǎn)登記簿上的情況記載與真實產(chǎn)權(quán)人是否相符更應(yīng)進(jìn)行查證。農(nóng)村銀行對此未盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，進(jìn)一步了解涉案房產(chǎn)是否為夫妻共有財產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)判定其有過失。”[注]“深圳農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司(又名深圳農(nóng)村商業(yè)銀行)與李晨燕確認(rèn)合同無效糾紛案”，深圳市中級人民法院(2012)深中法商終字第1358號民事判決書。筆者認(rèn)為，二審法院的觀點極為不妥。因為，即便不動產(chǎn)是在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得，也并意味著該房屋就一定是夫妻共有財產(chǎn)。自2001年我國修訂《婚姻法》后，即便是夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)也并非當(dāng)然是夫妻共有財產(chǎn)，而是可以約定為各自所有、共同共有、部分分別所有和部分共同共有等多種形式。只有在夫妻沒有特別約定時，才適用《婚姻法》第17條確定為共同共有。不僅登記簿上將抵押人記載為抵押房屋的單獨所有權(quán)人，而且抵押權(quán)人還額外審查了抵押人的離婚證明(盡管是偽造的，也難以識別)，這種情形下，二審法院依然認(rèn)定抵押權(quán)人不構(gòu)成善意，不能善意取得抵押權(quán)，顯然對受讓人的善意提出了過高的要求，有違物權(quán)的公示公信原則。有鑒于此，為了維持法律規(guī)則的可預(yù)期性，防止法院任意提出對受讓人善意的不合理要求，不應(yīng)要求受讓人超越登記簿進(jìn)行額外的調(diào)查核實。

5.受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。有一種觀點認(rèn)為，所謂“受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)”主要是指以下無須登記即可取得物權(quán)的情形，包括：(1)根據(jù)《物權(quán)法》第28—30條規(guī)定的非基于法律行為而取得物權(quán)；(2)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的受讓取得；(3)宅基地使用權(quán)的受讓取得。[注]參見前注〔18〕杜萬華書，第386頁。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第28條至第30條規(guī)定的非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動不以登記為生效要件，因此，在真實權(quán)利人舉證證明受讓人知道了此種登記簿外的不動產(chǎn)物權(quán)變動時，受讓人自然不構(gòu)成善意的，對此沒有爭議。事實上，由于登記簿外的非基于法律行為的物權(quán)變動客觀上也導(dǎo)致了登記簿記載的權(quán)利主體與真實的權(quán)利人不一致的情形，故此，從邏輯上說，《物權(quán)法解釋(一)》第16條第1款第5項的規(guī)定已為同款第4項的“受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤”所包含，無須單列。

就抵押權(quán)的善意取得而言，無須將土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)和宅基地使用權(quán)的變動也納入到對受讓人善意的判斷當(dāng)中。首先，目前我國《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》禁止宅基地使用權(quán)以及以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，[注]2015年8月10日國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》就指出，為了更好地發(fā)揮土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的抵押融資功能，維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益，盤活農(nóng)民的土地用益物權(quán)的財產(chǎn)屬性，在2017年底之前通過取得全國人大常委會授權(quán)，在試點期間暫停執(zhí)行《物權(quán)法》第一百八十四條、《擔(dān)保法》第三十七條等相關(guān)法律條款后，允許試點地區(qū)開展土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的抵押試點工作。2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過的《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》規(guī)定：“為了落實農(nóng)村土地的用益物權(quán)，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，深化農(nóng)村金融改革創(chuàng)新，有效盤活農(nóng)村資源、資金、資產(chǎn)，為穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革提供經(jīng)驗和模式，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議決定：授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域，暫時調(diào)整實施《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》關(guān)于集體所有的耕地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定；在天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》關(guān)于集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定。上述調(diào)整在2017年12月31日前試行?！惫蚀耍茏屓瞬豢赡苌埔馊〉眠@兩類不動產(chǎn)物權(quán)上的抵押權(quán)。其次，就地役權(quán)而言，其本身并非獨立的物權(quán)?！段餀?quán)法》第165條規(guī)定：“地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓?！币虼?，即便債權(quán)人知道他人已經(jīng)取得了地役權(quán)，由于該地役權(quán)基于從屬性而當(dāng)然被納入抵押財產(chǎn)當(dāng)中，故此也不發(fā)生善意取得地役權(quán)上抵押權(quán)的問題。

四、不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得是否以支付合理的對價為要件

在德國法中，由于不動產(chǎn)善意取得屬于物權(quán)行為，具有獨立性與無因性，所以《德國民法典》對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得根本不要求取得人必須是基于有償?shù)姆尚袨?。因為“有償行為和無償行為的劃分僅僅適用于要因的行為，不要因的行為從某種程度上來說是中立的，因為它們脫離了有關(guān)原因的約定?！谂袛嗄稠椞幏质怯袃斶€是無償?shù)臅r候，我們必須研究作為基礎(chǔ)的要因行為。”[注]〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第446～447頁。即便是取得人無償取得物權(quán)，由此產(chǎn)生的不正當(dāng)財產(chǎn)變動完全可以交由不當(dāng)?shù)美右越鉀Q。申言之，如果善意取得人是有償取得不動產(chǎn)物權(quán)的，則真實權(quán)利人可以依據(jù)《德國民法典》第816條第1款第1句針對讓與人行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；反之，則真實權(quán)利人可以依據(jù)《德國民法典》第816條第1款第2句針對善意取得人行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。[注]參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，法律出版社2004年版，第499頁。

在我國，依據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款第2項，不動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得的一個構(gòu)成要件是“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”。關(guān)于這一要求的合理性，理論界有諸多解說。[注]參見王利明：《物權(quán)法研究》(修訂版)(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第445頁。在筆者看來，《物權(quán)法》之所以要求取得人必須有償取得不動產(chǎn)物權(quán)，主要是出于以下理由：首先，《物權(quán)法》的立法者側(cè)重于維護(hù)真實權(quán)利人的權(quán)益。按照德國法的處理方法，在取得人通過無償交易行為而善意取得不動產(chǎn)物權(quán)時，真實權(quán)利人只能針對取得人行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)?？墒?，這種請求權(quán)屬于普通的債權(quán)請求權(quán)，當(dāng)取得人破產(chǎn)時，并無優(yōu)先效力，只能與其他普通債權(quán)人平等受償。但是，按照我國法的做法，取得人如果是通過無償交易取得不動產(chǎn)的，則不構(gòu)成善意取得。此時，因真實權(quán)利人并未喪失權(quán)利，所以其可以針對取得人行使作為物權(quán)請求權(quán)的返還原物請求權(quán)。即便取得人破產(chǎn)，該請求權(quán)也能作為取回權(quán)加以行使。因此，以有償性作為善意取得的要件表明了立法者更重視對真實權(quán)利人物權(quán)的保護(hù)。其次，從社會心理學(xué)的角度上說，以有償性來平衡真實權(quán)利的保護(hù)與交易安全這兩項價值更符合我國國民的心理。由于我國市場經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，維護(hù)交易安全的觀念尚未深入人心，[注]根據(jù)有的學(xué)者組織的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在1 222份調(diào)查問卷中有852人(占70%)不支持不動產(chǎn)的善意取得。(李鳳章：“從事實到規(guī)范：物權(quán)法民意基礎(chǔ)的實證研究——以土地問題為中心”，《政法論壇》2007年第3期，第64頁以下。)這說明多數(shù)民眾可能并不在乎交易安全。在普通的民眾看來，僅僅以維護(hù)交易安全作為一個人可以通過善意取得制度而無償?shù)厝〉盟说呢敭a(chǎn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并不具有說服力的。第三，市場經(jīng)濟(jì)條件下，非親非故而無償取得他人的財產(chǎn)，本身就是非?？梢傻男袨?。一個誠實的、不貪圖便宜的受讓人也不應(yīng)當(dāng)不經(jīng)調(diào)查就無償受讓財產(chǎn)。[注]參見前注〔3〕，第444頁。最后，不當(dāng)?shù)美贫仍谖覈ㄖ幸恢辈话l(fā)達(dá)，司法實踐中運用也較少，況且以不當(dāng)?shù)美麃沓C正無償善意取得帶來的財產(chǎn)不正當(dāng)變動的后果的做法，在我國法官看來過于繁瑣，不如直接認(rèn)為不構(gòu)成善意取得那樣簡便快捷。

然而，并非所有的基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動都存在有償與無償?shù)膯栴}。在我國，就不動產(chǎn)善意取得而言只有建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、地役權(quán)的設(shè)定或轉(zhuǎn)讓涉及時才可能發(fā)生有償或無償?shù)膯栴}。例如，地役權(quán)的設(shè)立就可以完全是無償?shù)模虼说匾蹤?quán)的善意取得不應(yīng)以合理的對價為要件。正因如此，《物權(quán)法》第106條第3款規(guī)定，其他物權(quán)的善意取得是“參照”第1、2款的規(guī)定。就抵押權(quán)的善意取得，學(xué)界通說認(rèn)為，不應(yīng)機(jī)械地按照《物權(quán)法》第106條第1款，要求抵押權(quán)人必須支付合理的價格。[注]參見前注〔14〕，第218頁；尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第195頁。但是，司法實踐中，有一種觀點認(rèn)為，抵押借款合同中，抵押權(quán)人已經(jīng)發(fā)放貸款給抵押人(同時也是債務(wù)人)意味著滿足了善意取得中支付合理對價的要件。例如，最高人民法院第一巡回法庭的一則裁定認(rèn)為：“從一、二審人民法院在本案以及中信銀行大連分行訴兆峰機(jī)電公司、關(guān)兆峰的另案查明事實看，中信銀行大連分行已經(jīng)按照其與兆峰機(jī)電公司、關(guān)兆峰之間的借款合同提供了1 000萬元人民幣的借款，為擔(dān)保該筆借款的償還，兆峰機(jī)電公司向中信銀行大連分行提供了案涉車輛作為抵押物。鑒于中信銀行大連分行為取得抵押權(quán)已經(jīng)履行了相關(guān)貸款給付義務(wù)，抵押權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)已經(jīng)成立，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)支付合理對價。”[注]最高人民法院(2015)民申字第1247號民事裁定書。筆者認(rèn)為，這種觀點是錯誤的也是有害的。這是因為，一方面，即便債務(wù)人與抵押人同一，債權(quán)人是否發(fā)放貸款也只是作為主合同的貸款合同中的債權(quán)人負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)而已，并非抵押合同中抵押權(quán)人支付給抵押人的對價。至于債務(wù)人之外第三人提供抵押擔(dān)保的情形，更非抵押權(quán)設(shè)立的對價。另一方面，如果以債權(quán)人是否實際發(fā)放貸款為要件，還會導(dǎo)致尚未發(fā)放貸款的情形下，抵押權(quán)的善意取得被否定的情形，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，抵押權(quán)的善意取得中無須以支付合理價格或合理對價作為要件，更不以抵押權(quán)人是否實際履行主合同的義務(wù)作為判斷是否滿足這一要件的標(biāo)準(zhǔn)。

五、更正登記、行政訴訟與不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得

實踐中，在不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得糾紛中，真實權(quán)利人出于各種考慮(如訴訟費用、舉證責(zé)任等)，為了更便捷地保護(hù)自己的權(quán)利，往往不就不動產(chǎn)物權(quán)歸屬以及作為不動產(chǎn)登記基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系存在爭議的，提起民事訴訟，[注]如果當(dāng)事人僅僅是對不動產(chǎn)物權(quán)歸屬以及作為不動產(chǎn)登記基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系存在爭議的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條以及《物權(quán)法解釋(一)》第1條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提起的是民事訴訟，對于當(dāng)事人提起的行政訴訟，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定中止訴訟。而是采取以下兩種方法尋求救濟(jì)：一是依據(jù)《物權(quán)法》第19條第1款向不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請更正登記；二是在登記機(jī)構(gòu)拒絕更正登記后，以登記機(jī)構(gòu)為被告提起行政訴訟，希望通過法院判決撤銷登記機(jī)構(gòu)的登記行為，來達(dá)到恢復(fù)自己不動產(chǎn)權(quán)利的目的。以上述案例2、3而言，李四或甲會要求登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行更正登記，或者直接起訴不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，要撤銷不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理的抵押權(quán)登記；而案例4、5中，甲或F公司將會起訴登記機(jī)構(gòu)要求撤銷房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記以及抵押權(quán)首次登記。

由于被處分的不動產(chǎn)已經(jīng)辦理了登記是不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一，故此，無論登記機(jī)構(gòu)還是法院的行政審判庭，在進(jìn)行更正登記或?qū)徖硇姓V訟時，都必須考慮涉案不動產(chǎn)是否已為第三人善意取得的問題。

首先，就更正登記而言，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第80條第1款和第81條明確規(guī)定，無論是當(dāng)事人申請更正登記，還是登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)更正登記，如果錯誤登記之后已經(jīng)辦理了涉及不動產(chǎn)權(quán)利處分的登記、預(yù)告登記和查封登記的，都不得辦理更正登記。

其次，由于行政審判庭的法官在審理不動產(chǎn)登記行政訴訟案件中往往不注意適用民法規(guī)范，不考慮善意第三人的保護(hù)，動輒判決撤銷登記行為，結(jié)果給民法上已經(jīng)善意取得不動產(chǎn)物權(quán)的第三人造成損害。[注]在行政訴訟中，法院的行政審判庭對不動產(chǎn)登記這一具體行政行為的審查采取的是合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，即對不動產(chǎn)登記行為從執(zhí)法主體資格、執(zhí)法主體的權(quán)限、執(zhí)法目的、適用法律和執(zhí)法程序五個方面進(jìn)行。參見上海市高級人民法院行政審判庭：“上海法院審理房地產(chǎn)登記行政案件情況調(diào)查分析”，載最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》(總第6輯)，法律出版社2003年版，第98頁。有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第11條第3款規(guī)定：“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為。”這就是說，當(dāng)被訴的不動產(chǎn)登記行為本身就是善意取得的一個構(gòu)成要件，此時因可能存在第三人的善意取得，故即便登記機(jī)構(gòu)的登記行為違法，法院也不能撤銷登記行為，否則將給善意第三人造成損害。而通過確認(rèn)登記行為違法的判決，也可以有效地保護(hù)行政訴訟的原告。因為那些因登記機(jī)構(gòu)違法登記行為遭受損害的真實權(quán)利人，可以依據(jù)《行政訴訟法》和《國家賠償法》的規(guī)定，要求登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。例如，就前述案例2、3而言，由于銀行已經(jīng)善意取得了抵押權(quán)，故法院在行政訴訟中不能判決撤銷抵押權(quán)首次登記。但是，案例4和5的情形則更為復(fù)雜，因為這兩個案件中，涉案房屋辦理了多次連續(xù)登記，此時基于第二次登記而取得不動產(chǎn)物權(quán)的人倘若符合善意取得的其他構(gòu)成要件，依然可以善意取得不動產(chǎn)物權(quán)。即便真實的權(quán)利人就全部登記行為提起訴訟，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第5條第2款，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，但是在法院判決駁回原告就在先轉(zhuǎn)移登記行為提出的訴訟請求或者因保護(hù)善意第三人確認(rèn)在先房屋登記行為違法的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告對后續(xù)轉(zhuǎn)移登記行為的起訴。例如，在最高人民法院再審的一起案件中，清遠(yuǎn)金融市場將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓給了恒生公司，而恒生公司又將房屋抵押給廣發(fā)行佛山支行并辦理了登記。后人行清遠(yuǎn)支行以清遠(yuǎn)金融市場未將涉案房屋轉(zhuǎn)讓給恒生公司為由針對登記機(jī)構(gòu)廣州市房屋管局提起行政訴訟。廣州市中級人民法院的終審行政判決書確認(rèn)了廣州市房管局辦理的轉(zhuǎn)讓登記無效。人行清遠(yuǎn)支行以此為由認(rèn)為廣發(fā)行佛山支行不能善意取得涉案房屋的抵押權(quán)。最高人民法院再審判決認(rèn)為：“對于不動產(chǎn)的所有權(quán)登記而言，物權(quán)登記的原因行為被解除，不能因此影響設(shè)立在該房產(chǎn)上的抵押權(quán)的效力。廣州市中級人民法院(2006)穗中法行終字第87號行政判決終審認(rèn)定廣州市房管局的轉(zhuǎn)讓登記行為無效，也不能因此否定設(shè)立在該房產(chǎn)上他項權(quán)的效力，且行政判決也未否定廣州市房管局就該抵押物辦理的抵押權(quán)登記行為的效力?！盵注]高燕竹：“抵押權(quán)善意取得及保證合同效力的認(rèn)定——廣東發(fā)展銀行股份有限公司佛山分行與東莞市恒順融資擔(dān)保有限公司、東莞市恒生實業(yè)有限公司、庾志堅借款合同糾紛再審案”，載最高人民法院民事審判第二庭：《商事審判指導(dǎo)》(總第25輯)，人民法院出版社2011年版，第197頁以下。故此，廣發(fā)行佛山支行依然能夠善意取得涉案房屋的抵押權(quán)。

同理，就本文案例4和5而言，如果甲或F公司僅針對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記提起行政訴訟，而未對抵押權(quán)登記提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。倘若甲或F公司針對兩個登記提起訴訟的，由于H銀行或X銀行善意取得了抵押權(quán)，法院即便確認(rèn)在先的不動產(chǎn)登記行為違法，也應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告對后續(xù)登記行為的起訴。