唐楊柳

(青海民族大學(xué)法學(xué)院， 青海 西寧 810007)

傳統(tǒng)理論告訴我們，刑事法治沒有習(xí)慣法的容身之地，它成為罪刑法定排斥的對象。于是，在制定法與習(xí)慣法的關(guān)系框架中，我們看到的只能是制定法對習(xí)慣法單方面的禁用和壓迫，習(xí)慣法完全被排斥出刑事立法和刑事司法的過程之外。但由于我國以制定法為正式的法律淵源，并且我國是一個少數(shù)民族眾多的國家，因此少數(shù)民族地區(qū)至今仍有保留有習(xí)慣法的習(xí)俗。習(xí)慣法在刑事司法當(dāng)中發(fā)揮著間接和微妙、但卻真實(shí)有力的影響，在刑事制定法之下發(fā)揮著重要的秩序調(diào)整功能。在刑事司法實(shí)踐中，習(xí)慣法的真實(shí)運(yùn)用發(fā)揮著巨大地作用，并經(jīng)常迫使制定法做出妥協(xié)與讓步。[1]刑事制定法與習(xí)慣法在法律效果上具有十分明顯的相互補(bǔ)充關(guān)系，我們應(yīng)該在刑事制定法的規(guī)則框架內(nèi)，盡可能地吸納和借鑒習(xí)慣法上的有效資源，已達(dá)到法律效果和社會效果相得益彰的完美結(jié)合。本文為了進(jìn)一步佐證習(xí)慣法和刑事制定法之間存在著良性的互動關(guān)系，特以青海藏族地區(qū)習(xí)慣法中的“賠命價”制度為例。

一、青海藏區(qū)“賠命價”的脈絡(luò)生成

(一)藏區(qū)“賠命價”的由來

“賠命價”習(xí)慣法最早的文字記載出現(xiàn)在荷馬史詩中，主要描述了依據(jù)“賠命價”習(xí)慣法，對涉及殺人罪和解金問題進(jìn)行審判的場景。[2]在古羅馬時期，“賠命價”習(xí)慣法的條文就已出現(xiàn)在當(dāng)時最早的成文法典《十二銅表法》當(dāng)中。[3]經(jīng)考古發(fā)現(xiàn)，最早規(guī)定藏族“賠命價”習(xí)慣法的文獻(xiàn)是在敦煌發(fā)現(xiàn)的吐蕃時期的法律文獻(xiàn)《狩獵傷人賠償律》《唆(縱)犬傷人賠償律》和《盜竊追賠律》[4]三律中的人身傷亡賠償制度。青海藏區(qū)關(guān)于“賠命價”的相關(guān)記載最早出現(xiàn)在《法律二十條》當(dāng)中，后來以《法律十二條》為母本，制定的《紅本法》?！都t本法》將“賠命價”規(guī)定為用與受害人性命相當(dāng)?shù)呢斘镞M(jìn)行衡量從而要求加害者支付命價。[5]隨著藏民族的遷徙和社會的不斷變遷，“賠命價”開始廣泛適用，并逐漸成為整個藏區(qū)處理殺人案件的一般習(xí)慣法則。

(二)藏區(qū)“賠命價”的存在意義

“賠命價”在藏族習(xí)慣法中又被稱為：償付殺人命價，是指發(fā)生殺人、傷害致死事件后，受害方家屬和加害方家屬經(jīng)當(dāng)?shù)赜械匚?、有聲望的活佛或阿卡出面進(jìn)行調(diào)解，對命價的賠付進(jìn)行商討的一種民間習(xí)慣。此時，“命價”可以被我們理解為是為了解決命案糾紛而支付的錢財。與“賠命價”性質(zhì)相當(dāng)?shù)淖龇ㄟ€有“賠血價”，即發(fā)生人身傷亡或傷害案件后，通過賠付受害者家屬牲畜和錢財來解決糾紛?！百r命價”習(xí)慣法是藏族群眾借用民間習(xí)慣解決刑事案件的普遍做法和習(xí)俗。

“賠命價”作為藏族地區(qū)長久沿襲地一種地方習(xí)慣，其存在和發(fā)展是得到當(dāng)?shù)厝罕姵姓J(rèn)和認(rèn)可的。雖然它本身與制定法是相對的，但是在實(shí)際生活中不僅平息了爭端，而且還化解了糾紛，在強(qiáng)調(diào)對受害人利益保護(hù)的同時兼顧了加害人的教育改造，千百年來能夠在偏遠(yuǎn)的藏區(qū)發(fā)展下來，有它自身的某些合理因素。[6]藏民族基本上是一個全民信教的民族，宗教教義要求人們尊重生命，不能隨意殺生。生命的發(fā)展有其自身的規(guī)律，殺生是教義上最大的罪。在藏區(qū)發(fā)生命案是人們一般傾向于用習(xí)慣教義解決問題，平息事件。殺人傷害行為雖然觸犯了法律應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但是懲罰犯罪人的人也是在犯另一種罪行。因此，“賠命價”習(xí)慣法在處理案件時遵循宗教理念，能徹底的根除事件本身帶來的長期隱患，進(jìn)而從源頭解決問題。[7]這就是為什么“賠命價”習(xí)慣法能夠在藏區(qū)長久保存并運(yùn)用的主要原因，它在揭示藏族習(xí)慣法精神價值的同時也弘揚(yáng)了一種倫理刑法的特殊屬性。

二、青海藏區(qū)“賠命價”習(xí)慣法與刑事制定法的沖突

(一)習(xí)慣法與罪刑法定主義的沖突表現(xiàn)

罪刑法定主義的最先來源是在英王約翰簽署的大憲章中的規(guī)定，即“對于任何自由人，不依統(tǒng)一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄。”[8]我國刑法典中要求的罪刑法定就是要依據(jù)法律的明確規(guī)定對犯罪行為進(jìn)行定罪處罰，沒有法律的規(guī)定不得強(qiáng)加刑事責(zé)任。刑法理論將罪刑法定的內(nèi)容歸納為四個方面，即成文法主義(法律主義)、禁止類推解釋、禁止事后法、禁止絕對不定期刑，這也被稱為罪刑法定主義的“形式側(cè)面”。[9]

依據(jù)罪刑法定主義的要求，習(xí)慣法因?yàn)闆]有固定的成文法格式，沒有定罪和量刑的依據(jù)，同時人們不能及時預(yù)測自己的行為和評價他人的行為，所以必須在制定法領(lǐng)域予以嚴(yán)格的限制，甚至禁止。 貝卡利亞尖銳地指出：“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定?！盵10]介于習(xí)慣法不穩(wěn)定的成文法形態(tài)以及在體系、結(jié)構(gòu)上的殘缺不全，進(jìn)而對于習(xí)慣法的排斥態(tài)度也更趨嚴(yán)格。因而，習(xí)慣法根本不可能在刑事制定法中占有一席之地。

(二)藏族不殺生的宗教理念與刑法報應(yīng)刑理論的沖突表現(xiàn)

藏民族對于“生死輪回”的觀念忠誠信奉并不懈追求。他們認(rèn)為生命是輪回的，是循環(huán)再生的，所以生命的消逝不是一種懲罰，而是一種自然規(guī)律的發(fā)展，生死輪回體現(xiàn)著一種濃濃的宗教意蘊(yùn)。由此我們可以得出，在藏區(qū)甚至不存在“殺人償命”的觀念。并且在他們的世界里，死刑并不是懲罰犯罪的最有利的手段。相反，在自然條件惡劣，社會資源短缺，市場交易不發(fā)達(dá)的藏族地區(qū)，用一定金錢或是牛、羊等牲畜的賠付懲罰對于加害方及其家人是相當(dāng)嚴(yán)厲的。

然而，這與刑法中的報應(yīng)刑理論卻顯得格格不入。原因在于，早期的同態(tài)復(fù)仇本能認(rèn)為殺人必然將受到懲罰。[11]報應(yīng)主義要求人們意識到做了壞事就應(yīng)該接受到制裁，懲治在所難免。報應(yīng)主義所追求的就是罪與責(zé)的對等性，罪與責(zé)要相適應(yīng)，對等性要求我們追求公正性價值。加害方既然犯罪就應(yīng)該承擔(dān)刑法所給予的相應(yīng)刑罰，如此國民所追求的公正才不會被踐踏，進(jìn)而才能保證刑法的公正價值，同時，也才能符合現(xiàn)代刑法規(guī)定的“罪責(zé)刑相一致”的基本原則。根據(jù)所犯的罪行來承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，既不爛施重型，也不輕罰重罪。

二、青海藏區(qū)“賠命價”對司法實(shí)踐活動的影響及其對策建議

(一)青海藏區(qū)“賠命價”對司法實(shí)踐活動的影響

雖然，民間解決糾紛的習(xí)慣辦法從來沒有獲得國家法的正式認(rèn)可，但它的強(qiáng)大有力卻都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們的想象，并現(xiàn)實(shí)影響和左右著司法實(shí)踐的最終判決。在藏區(qū)發(fā)生殺人或傷害案件，本應(yīng)走國家正式法律程序由國家司法機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等環(huán)節(jié)，可是在習(xí)慣法慣用的少數(shù)民族地區(qū)卻出現(xiàn)了特例，當(dāng)案件在審判環(huán)節(jié)，因?yàn)槭芎Ψ郊覍俚恼徑夂图雍Ψ郊覍俜e極地命價賠償以及當(dāng)?shù)鼗罘鸬恼{(diào)解，使得案件在量刑時不得不為了社會效果而做出相應(yīng)的變通。

因此，在刑事司法實(shí)踐中，“賠命價”習(xí)慣法的實(shí)際運(yùn)用使得制定法不得不做出妥協(xié)和讓步。藏區(qū)法官迫于習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)壓力，又要遵守制定法的規(guī)則，因而只能憑借自己多年的司法經(jīng)驗(yàn)，盡量將這些民間規(guī)則進(jìn)行實(shí)質(zhì)考慮，用制定法上的概念術(shù)語或是刑事政策予以系統(tǒng)包裝，從而在法律規(guī)定與民間習(xí)慣之間進(jìn)行適時轉(zhuǎn)換。 “認(rèn)罪態(tài)度較好”這一制定法通常被用于考察民間習(xí)慣法。所以，為藏區(qū)“賠命價”習(xí)慣法在制定法之間尋找和制造平衡點(diǎn)顯得尤為的必要。

(二)青海藏區(qū)“賠命價”在司法適用中的對策建議

因少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法在我國司法適用上的特殊性，為了給其一個法律予以認(rèn)可的特殊地位，我們應(yīng)在立法環(huán)節(jié)予以適當(dāng)?shù)淖兺āＴ谖覈鴳椃鞔_的范圍內(nèi)對少數(shù)民族地區(qū)的相關(guān)習(xí)慣和政策作出變通規(guī)定，進(jìn)而有效的開展司法活動。這種特殊的民族習(xí)俗和宗教習(xí)慣根植于青海藏區(qū)社會生活的方方面面，當(dāng)?shù)亓⒎C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)氐膶?shí)際出發(fā)，將賠命價習(xí)慣法盡可能的在正式的制定法中進(jìn)行變通規(guī)定，以此來確保藏區(qū)的社會穩(wěn)定。

習(xí)慣法雖然是我國法律的非正式淵源，是刑事制定法的排斥對象，但是青海藏區(qū)的“賠命價”習(xí)慣法卻與刑事制定法存在著互動關(guān)系，在一定程度上彌補(bǔ)了制定法在少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的不足，進(jìn)一步緩解了制定法與當(dāng)?shù)貙?shí)踐的矛盾關(guān)系。本文揭示了青海藏區(qū)“賠命價”的生成脈絡(luò)和二者的互動關(guān)系，希望能夠更好地在依法治國的大背景下，發(fā)展特色的藏區(qū)司法工作，實(shí)現(xiàn)民族發(fā)展。

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