孫彩虹

[摘要]不同的國家對于派生證據(jù)的采納以及“毒樹之果”學(xué)說都有不同的態(tài)度，以色列最高法院和歐洲人權(quán)法院均采用狹義上的“毒樹之果”學(xué)說，盡管這些法院承認將非法證據(jù)排除規(guī)則的效力擴展至派生證據(jù)，但凡是涉及重罪案件，這兩個法院都會運用曖昧的平衡理論——以色列采取“雙因果關(guān)系”說、歐洲人權(quán)法院要權(quán)衡非法證據(jù)對審判結(jié)果產(chǎn)生的影響。美國法中的“毒樹之果”規(guī)則經(jīng)過長期演變，也不再堅持絕對排除的觀點，是否排除要視“毒樹”與“毒果”之間的因果聯(lián)系而定。一個合理的非法證據(jù)排除制度應(yīng)有利于平衡各種司法利益的實現(xiàn)，因此，應(yīng)將當(dāng)前流行的三種理論學(xué)說予以整合，形成統(tǒng)一的指導(dǎo)性原則，利用綜合的理論方法，建立初始證據(jù)與派生證據(jù)統(tǒng)一連貫的排除理論。理想的派生證據(jù)排除模式，應(yīng)允許有限的自由裁量權(quán)，這需要為法院設(shè)立一套權(quán)衡因素，在每個特定情況下來決定是否排除。但卻不應(yīng)將與犯罪控制相關(guān)的因素作為權(quán)衡非法證據(jù)排除的考量重點，包括指控罪行的嚴(yán)重性、非法所得證據(jù)的可靠性以及非法證據(jù)對案件審理結(jié)果的重要性等。

[關(guān)鍵詞]非法證據(jù)排除；派生證據(jù)；“毒樹之果”規(guī)則

[中圖分類號]D90[文獻標(biāo)志碼]A[文章編號]1000-8284（2017）09-0073-07

引言

在美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立非法證據(jù)排除規(guī)則之初，排除的對象只適用于警察采用違法或不當(dāng)手段直接獲得的證據(jù)。后來，聯(lián)邦最高法院將該規(guī)則逐步適應(yīng)于非法證據(jù)的間接產(chǎn)物，主張如果最初的證據(jù)因非法而受到“污染”，那么所有基于它而產(chǎn)生的任何事物或信息，可能存在同樣的缺陷而不得被采用，即“毒樹之果”規(guī)則。其中，“毒樹之果”規(guī)則語境下的“毒樹”是指通過違反美國憲法第四、五、六修正案的非法或不當(dāng)行為直接獲得的初始證據(jù)（Primary Evidence）；“果實”是指以“毒樹”為線索獲取的派生證據(jù)（Derivative Evidence）。根據(jù)該規(guī)則的要求，凡是以違反制定法的方式獲得的證據(jù)，不僅該證據(jù)本身不能作為證據(jù)使用，而且借助該證據(jù)獲得的其他派生證據(jù)也應(yīng)予以排除[1]。

由于派生證據(jù)的“污染”程度明顯低于初始證據(jù)，同時在許多情況下，一些派生證據(jù)又具有無可替代的重要性，是否排除派生證據(jù)對于審判結(jié)果會有決定性的影響。因此，目前對于非法證據(jù)的派生證據(jù)排除，各國都存有爭議。本文對美國、以色列和歐洲人權(quán)法院等三個司法管轄區(qū)的非法證據(jù)排除制度進行比較研究，對其派生證據(jù)可采性的基本理論與方法予以批判性評析，并在此基礎(chǔ)上嘗試提出派生證據(jù)排除規(guī)則的完善建議，以期對構(gòu)建我國派生證據(jù)排除規(guī)則有所裨益，進一步強化司法廉潔性，增強司法公信力。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論依據(jù)及其評析

目前，世界范圍內(nèi)關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則所依據(jù)的理論學(xué)說主要有三種，即司法廉潔論、權(quán)利保護論和威懾論。

1.司法廉潔論。該理論強調(diào)，維護司法體系的合法性要勝過追求事實發(fā)現(xiàn)，因為“司法程序的最終目標(biāo)永遠是合法性高于事實發(fā)現(xiàn)。”根據(jù)這一邏輯，偵查階段是刑事程序的固有部分，作為一個整體，如果法院采納了執(zhí)法機關(guān)通過非法手段獲得的證據(jù)，法院將被視為政府非法行為的幫兇，自然也會破壞司法廉潔以及削弱公眾信任。因為，公眾無法接受法院在懲罰被告違法犯罪的同時，卻縱容警察非法獲取證據(jù)的行為。因此，排除非法證據(jù)是公眾信任司法的先決條件，法院通過排除非法證據(jù)，避免成為警察不法行為的同謀，以維護懲罰犯罪的合法性。

司法廉潔論下的非法證據(jù)排除，其目的不是為了糾正非法證據(jù)，而是為了避免這些非法證據(jù)進入到司法程序從而對司法廉潔性造成危害的一種前瞻性補救措施。當(dāng)然，堅持這種理論也存在另外一種負面效應(yīng)，比如，僅僅因為一個取證程序上的小瑕疵而導(dǎo)致被告無罪釋放，同樣會破壞司法公信力。因此，秉持司法廉潔論的國家一般都授權(quán)法官可以充分發(fā)揮法解釋學(xué)的功能，就案件涉及的多種因素進行權(quán)衡，比如指控犯罪的社會危害性、警察的違法程度、被告人受侵害權(quán)利的性質(zhì)等，以確定是否排除非法獲得的證據(jù)。

2.權(quán)利保護論。這一理論的原理是，犯罪嫌疑人在刑事偵查中也享有法律規(guī)定的基本權(quán)利，他們不應(yīng)該承受通過侵犯其自身權(quán)利而導(dǎo)致的任何不利后果。因此，凡是通過侵犯其基本權(quán)利而取得的證據(jù)就不應(yīng)該對他們使用，這也是犯罪嫌疑人權(quán)利保護的一部分。該理論的主要目的是保護被告人的基本權(quán)利，排除非法證據(jù)被認為是對被告人基本權(quán)利受到侵犯后所給予的一種補救措施，因此也被稱為“補救理論”[2]。同樣，權(quán)利保護論也存在一定的缺陷。因為，在這種理論模式下，排除證據(jù)僅是對已經(jīng)發(fā)生的違法取證行為進行事后彌補，但這種補救辦法很可能與被告所遭受的侵害不成比例。另一方面，也并非所有非法收集的證據(jù)都對被告人不利。因此，權(quán)利保護論忽略了侵權(quán)行為的嚴(yán)重性與被告人權(quán)益之間的平衡。

3.威懾論。通常認為，阻止警方采取非法搜查和扣押，排除非法獲得的證據(jù)是唯一可行的解決辦法。早在20世紀(jì)20、30年代，美國聯(lián)邦最高法院主要是依靠司法廉潔論和權(quán)利保護論作為其非法證據(jù)排除規(guī)則的理論支撐。但自20世紀(jì)70年代始，聯(lián)邦最高法院不僅變得越來越保守，同時，威懾理論逐步代替了司法廉潔論和權(quán)利保護論，成為非法證據(jù)排除規(guī)則的唯一目的[3]。隨后在赫林訴美國（Herring v. United States）一案中，聯(lián)邦最高法院更加明顯地依賴威懾理論做出裁判，指出“觸發(fā)非法證據(jù)排除規(guī)則，必須有足夠有效的威懾力來阻止警察的違法行為，并且采取這種威懾措施是值得司法體系付出代價的。”[4]目前，美國聯(lián)邦最高法院主張，阻嚇執(zhí)法人員違反憲法第四修正案是檢驗非法證據(jù)排除規(guī)則的唯一理由[5]。但這種主張遭到了學(xué)者的嚴(yán)厲批評，認為它忽略了排除規(guī)則創(chuàng)立之初所秉持的原理。還有人認為，即使這種主張在理論上是合理的，但也是經(jīng)驗主義，并且它對阻嚇警察違規(guī)行為到底有多大的作用，也值得商榷。

二、派生證據(jù)排除規(guī)則——以美國、以色列和歐洲人權(quán)法院為例

1.美國：“毒樹之果”排除規(guī)則。根據(jù)美國憲法第四修正案的規(guī)定，任何人不受非法搜查和扣押。在1914年的威克斯訴美國（Weeks v.United States）案[6]中，聯(lián)邦最高法院做出裁決，非法搜查和扣押所得的證據(jù)直接予以排除。幾年后，聯(lián)邦最高法院通過西爾弗索恩木業(yè)有限公司訴美國（Silverthorne Lumber Co. v. US）案又確立了“毒樹之果”規(guī)則，將非法證據(jù)排除規(guī)則的效力擴展至利用非法手段獲得的派生證據(jù)[7]。由此，美國憲法第四修正案所指的非法證據(jù)排除規(guī)則不僅適用于利用非法搜查或扣押直接獲得的初始證據(jù)，而且也適用于其派生證據(jù)。

美國自20世紀(jì)70年代始，非法證據(jù)排除規(guī)則的效力范圍不斷受到限縮，其絕對性也在逐步下降，與此同時，越來越多的例外規(guī)則被承認，這其中多為適用于派生證據(jù)的例外，包括“獨立來源”例外、“必然發(fā)現(xiàn)”例外和“污染衰減”例外等。（1）“獨立來源”例外。早在西爾弗索恩木業(yè)有限公司案中，聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立“毒樹之果”規(guī)則的同時，就確認了“獨立來源”的例外。法院裁定，禁止使用非法搜查或扣押獲得的一切證據(jù)，除非該證據(jù)被證明不是以非法手段取得的證據(jù)為線索，而是從其他獨立來源獲得的。（2）“必然發(fā)現(xiàn)”例外。在尼克斯訴威廉姆斯（Nix v. Williams）案中，法院認為當(dāng)“證據(jù)不可避免地會被發(fā)現(xiàn)，此時就不需要考慮警方的錯誤或不當(dāng)行為，也沒有必要去證明該證據(jù)存在某種‘污點，它是可以被采納的”[8]。與“獨立來源”例外不同，“必然發(fā)現(xiàn)”畢竟是在個人權(quán)利遭到侵犯的事實狀態(tài)下，而允許使用非法取得的證據(jù)，所以，“必然發(fā)現(xiàn)”也被視為真正的非法證據(jù)排除規(guī)則的例外[9]。（3）“污染衰減”例外。與“獨立來源”例外不同，“污染衰減”例外不是強調(diào)派生證據(jù)與非法初始證據(jù)之間缺乏實際的聯(lián)系，而是強調(diào)派生證據(jù)的“污點”因與非法初始證據(jù)之間的聯(lián)系過于微弱有可能得以消散，但不代表二者的因果關(guān)系完全被切斷。某種程度上講，距離“毒樹”越遠，收集的證據(jù)受“毒素”的影響就越微弱。所以，該學(xué)說只適用于派生證據(jù)，初始證據(jù)則不能適用“衰減”理論。

2.以色列：“雙因果關(guān)系”說。在以色列，伊撒查洛夫訴首席軍事檢察官案（ Issacharov v. Chief Military Prosecutor）的裁決表明，目前以色列最高法院非法證據(jù)排除采用的是司法廉潔理論。在該案中，最高法院在強調(diào)非法證據(jù)排除規(guī)則普遍效力的同時，還承認了一項新原則，即在證據(jù)可采性的判定方面，給予地方法院廣泛的自由裁量權(quán)，充分考慮每個案件的具體情況以及所涉利益沖突價值之間的平衡。根據(jù)該項原則，如果采納非法獲取的證據(jù)“將大大損害被告獲得公平審判的權(quán)利”時，那么就要予以排除。為了保障司法自由裁量權(quán)在一定的框架內(nèi)行使，以色列最高法院還制定了一個指導(dǎo)原則，要求在排除非法證據(jù)時需要考慮三種因素：（1）非法獲取證據(jù)的嚴(yán)重性。即如果是通過嚴(yán)重違反法律規(guī)定，侵犯被告人審訊期間應(yīng)享有的權(quán)利，或者是通過嚴(yán)重侵犯被告人基本權(quán)利的手段獲取的證據(jù)，此時，將大大增加非法證據(jù)排除的必要性。（2）非法取證方法對所得證據(jù)的可靠性及證明價值的影響程度。以色列最高法院特別指出，獨立而真實存在于非法證據(jù)之外的實物證據(jù)，一般不予排除。（3）有罪證據(jù)的重要性與被告所犯罪行的社會危害性。此時法庭會考慮排除非法證據(jù)的成本與保護社會利益的收益，或者說，非法證據(jù)對整個司法系統(tǒng)廉潔性的影響[10]。

2011年法爾希訴以色列案（Farhi v. the State of lsrael）是以色列法院迄今為止受理的唯一一起涉及排除派生證據(jù)的案件。在調(diào)查一起謀殺案時，以色列警方在法爾希同意的情況下提取了其唾液樣本，并事先告知其所提取的唾液樣本不會被用于除該謀殺案之外的其他任何目的。經(jīng)與謀殺現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的DNA圖譜進行比對，警方排除了法爾希作案的嫌疑。但在隨后的一起連環(huán)強奸案的調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)這一連環(huán)強奸案的DNA與法爾希之前接受謀殺案調(diào)查的DNA圖譜一致。法爾希遂以強奸罪被逮捕。被捕后，警方在法爾希不知情的情況下，從他抽過的煙蒂中提取了DNA，經(jīng)過比對與連環(huán)強奸犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的精液痕跡相匹配。

法爾希以強奸罪遭到了指控，地區(qū)法院駁回了法爾希提出排除警方獲取的DNA證據(jù)的申請，認定了檢方指控的所有罪行。在上訴中，最高法院首先承認，警方違背了當(dāng)初對法爾希所做的提取DNA樣本不使用于除謀殺案之外的其他任何地方的承諾，違反了1981年的《搜查和保護公民隱私法》，嚴(yán)重侵犯了法爾希的權(quán)利。接著，法院開始審查在非法證據(jù)排除規(guī)則下是否應(yīng)該排除該證據(jù)（最初獲取的DNA）的使用。法院對DNA證據(jù)進行了分類，把在調(diào)查謀殺案中獲得DNA樣本作為初始證據(jù)，其余的作為派生證據(jù)。法院認為，如果沒有警察的“違約”，隨后的證據(jù)就不會被發(fā)現(xiàn)，可能法爾希也不會面臨當(dāng)前罪行的指控。顯然，如果采納初始證據(jù)將極大地危害到被告獲得公正審判的權(quán)利，因此該證據(jù)應(yīng)予以排除。

排除了初始證據(jù)，法院接著考慮在法爾希被捕后獲得的派生證據(jù)的可采性。法院重申，上述對于初始證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)也可適用于從它而產(chǎn)生的派生證據(jù)。就本案而言，對派生證據(jù)的排除需要考慮的主要問題是，獲得初始DNA樣本的違法性對發(fā)現(xiàn)后續(xù)證據(jù)的影響程度，尤其需要關(guān)注派生證據(jù)與初始證據(jù)之間“事實上的因果關(guān)系”和“法律上的因果關(guān)系”，允許法院酌情考慮，以便確定派生證據(jù)的發(fā)現(xiàn)是否與非法獲得的初始證據(jù)之間具有關(guān)聯(lián)性[11]。法院指出，“法律上的因果關(guān)系”是一個“必不可少的環(huán)節(jié)”，盡管存在“事實上的因果關(guān)系”，但二者之間如果發(fā)生了實質(zhì)性突破，因果關(guān)系已經(jīng)減弱，此時排除派生證據(jù)的幾率就會降低[12]。在法爾希案中法院認為，初始的DNA樣本（謀殺案中法爾希自愿留下的唾液樣本）與其他證據(jù)之間存在不可否認的“事實上的因果聯(lián)系”。但問題的關(guān)鍵在于，非法初始證據(jù)是否“污染”了后續(xù)的派生證據(jù)，以及這些派生證據(jù)是否需要排除。法院認為，法爾希在被捕后對警方的自白應(yīng)認定是自愿供述，這有助于打破派生證據(jù)與非法初始證據(jù)之間的因果關(guān)系。法院運用同樣的分析，認為手機跟蹤數(shù)據(jù)盡管與初始證據(jù)之間有事實上的聯(lián)系，但這種聯(lián)系已經(jīng)很弱，況且它也是獨立于非法證據(jù)之外、真實存在的調(diào)查數(shù)據(jù)。不過，法院對于從煙蒂上提取的DNA樣本卻有著不同的結(jié)論，認為警方后續(xù)提取的DNA樣本與初始證據(jù)之間存在很強的因果關(guān)系，初始證據(jù)的非法性已經(jīng)“污染”了它；此外，從效果上看，這兩個證據(jù)的性質(zhì)與內(nèi)容幾乎完全相同，而該證據(jù)（從煙蒂上提取的DNA樣本）也沒有任何額外價值，只是使初始證據(jù)合法化的一種“漂白劑”（因為警方明白，直接使用初始的DNA樣本肯定是不合法的）。如果采納該派生證據(jù)，將會嚴(yán)重危害被告人接受公平審判的權(quán)利，因此應(yīng)予排除。盡管排除了所有的DNA證據(jù)，但根據(jù)其他的派生證據(jù)，以色列最高法院最終還是維持了原判。

從現(xiàn)有判例看，一旦涉及嚴(yán)重的刑事犯罪，以色列法院在考慮派生證據(jù)的可采性時，并不將證據(jù)的合法性與犯罪行為的危害性視為同一級別的考量因素。盡管派生證據(jù)與非法證據(jù)之間存在緊密的“事實上的因果關(guān)系”，但當(dāng)排除派生證據(jù)要比承認它所付出的社會成本高時，基于政策的考慮，對派生證據(jù)的采納也會被認為是合適的。

3.歐洲人權(quán)法院：權(quán)衡法則。一般而言，歐洲人權(quán)法院（The European Court of Human Rights）在處理證據(jù)的可采性時都較為保守，并且會將該問題作為國內(nèi)立法的內(nèi)容，讓締約國享有充分的自由裁量權(quán)。但歐洲人權(quán)法院會保留其司法管轄權(quán)，以確保這種自由裁量權(quán)是按照《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《公約》）的規(guī)定行使。雖然歐洲人權(quán)法院沒有制定證據(jù)可采性的統(tǒng)一規(guī)則，但法院在審查違反《公約》第3條獲取證據(jù)時，會進行一種整體考量，即如果不排除這些非法證據(jù)，是否會導(dǎo)致整個訴訟程序的不公平，從而侵犯《公約》第6條規(guī)定的“公正審判”權(quán)。一般而言，對于通過“酷刑”獲取的證據(jù)，歐洲人權(quán)法院將自動視為對《公約》第6條規(guī)定的違反，而不論該證據(jù)的證明價值如何；[13]但如果警方只是采用了虐待行為，被告人并沒有遭受酷刑，遇到這種情形，從現(xiàn)有判例來看，歐洲人權(quán)法院的裁決并不完全一致。

在加洛訴德國（Jalloh v. Germany）案中，警察迫使申請人加洛（Jalloh）吞下催吐劑，以獲得裝有可卡因的小袋子。歐洲人權(quán)法院認為，這種方式雖不人道，但并不會必然導(dǎo)致程序的不公平。然而，考慮到該證據(jù)（可卡因）屬于定罪量刑的關(guān)鍵因素，采用這種措施以獲得證據(jù)也會影響到案件整體審判的不公，故應(yīng)予排除[ 14]。相反，在蓋夫根訴德國（GFGEN v. Germany）案中，類似的情形卻被認為是公平的。申請人蓋夫根綁架并殺死一名11歲男孩，德國刑事法院認為，蓋夫根在審訊期間的所有供述，都是警方采用法律禁止的方法獲取的，因此不予采納，但法院卻駁回了蓋夫根申請排除依據(jù)其供述所得的派生證據(jù)的請求。在隨后的審判中，蓋夫根當(dāng)庭做了兩次有罪供述，德國法院最終以謀殺罪和綁架勒索致人死亡罪，判處蓋夫根終身監(jiān)禁。蓋夫根不服，于2005年6月向歐洲人權(quán)法院提出申訴。經(jīng)過審理，歐洲人權(quán)法院大審判庭指出，雖然任何決定都必須考慮到案件的所有情況，但是采用違反《公約》核心內(nèi)容和絕對權(quán)利取得的證據(jù)，總會嚴(yán)重影響訴訟的公正性。盡管如此，大審判庭還是將《公約》第3條的兩個組成部分進行區(qū)別對待，認為采納通過酷刑取得的證據(jù)必然違反《公約》第6條，導(dǎo)致審判不公；但是采納通過不人道或有辱人格的手段取得的證據(jù)，卻不盡然。大審判庭的理由是，對于《公約》第3條規(guī)定的絕對權(quán)利而言，不允許進行任何的利益權(quán)衡，但第6條本身卻不代表這樣的絕對權(quán)利。如果違反《公約》第3條的行為對申請人蓋夫根的訴訟結(jié)果產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，即可判定審判的公正性和第3條項下權(quán)利保護的有效性受到了威脅；但如果非法獲得的證據(jù)對審判結(jié)果無關(guān)緊要，即便采納了該證據(jù)也不必然導(dǎo)致不公平的審判。接著，大審判庭評估警方違反《公約》第3條對蓋夫根案訴訟結(jié)果產(chǎn)生的影響，大多數(shù)法官認為，即便德國法院排除了源于非法自白而獲取的派生證據(jù)，但根據(jù)申請人在法庭上的兩次自愿供述，完全可以對他進行定罪，而無須借助于派生證據(jù)。法院對派生證據(jù)的采納，不是用來證明申請人有罪，而是對他坦白事實的真實性進行檢驗。最后大法庭裁定該案沒有違反《公約》第6條[15]。

雖然歐洲人權(quán)法院認為“毒樹”與“果實”之間存在差異，但不應(yīng)視為對“毒樹之果”學(xué)說的否定，只不過是選擇了一個較為溫和的方法來解釋“毒樹之果”。在蓋夫根案中，歐洲人權(quán)法院不愿采納“毒樹之果”廣義上的解釋，很大程度上是由于派生證據(jù)的可靠性是無可爭議的，歐洲人權(quán)法院在平衡“客觀真實”與“正當(dāng)程序”價值時，“客觀真實”占據(jù)了優(yōu)勢。

三、對美國、以色列與歐洲人權(quán)法院派生證據(jù)排除規(guī)則的批判性評析

1.非法證據(jù)排除理論對派生證據(jù)排除規(guī)則的影響。在非法證據(jù)排除的理論依據(jù)上，美國目前堅持“威懾”論作為非法證據(jù)排除的唯一理由，加上缺乏司法自由裁量權(quán)，這在很大程度上掩蓋了美國學(xué)說的優(yōu)點。同樣，以色列也采用單一的理論模式，要求法院保持司法廉潔性。美國與以色列采取的單一理論模式意味著摒棄了解釋非法證據(jù)排除的其他補充理由。而歐洲人權(quán)法院盡管強調(diào)司法廉潔性，但事實上也參考了威懾理論與權(quán)利保護理論。筆者認為，歐洲人權(quán)法院在排除非法證據(jù)時所考慮的附加理由比以色列和美國略好一些。

無論采用哪種理論學(xué)說，非法證據(jù)排除規(guī)則的重心在于規(guī)范違法行為直接獲得的證據(jù)，對于派生證據(jù)的可采性以及“毒樹之果”規(guī)則各國有不同的看法。以色列最高法院和歐洲人權(quán)法院均是采取狹義上的“毒樹之果”學(xué)說，盡管這些法院承認將非法證據(jù)排除規(guī)則的效力擴展至派生證據(jù)，但在適用上，派生證據(jù)與非法初始證據(jù)之間一直存在著明顯的區(qū)別，凡是涉及重罪案件，這兩個法院都會運用曖昧的平衡理論——以色列采取“雙因果關(guān)系”說、歐洲人權(quán)法院則權(quán)衡非法證據(jù)對審判結(jié)果的影響，以避免排除派生證據(jù)。而這些“技術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)又將證據(jù)“可靠性”的權(quán)重大量放置在了非法證據(jù)排除規(guī)則的框架之內(nèi)，表現(xiàn)出“查明事實真相”遠勝過保護被告正當(dāng)權(quán)利的目的。

2.非法證據(jù)的排除模式。在美國，作為原則性要求，無論是非法初始證據(jù)還是其派生證據(jù)，基于威懾效果的考慮，都有可能產(chǎn)生自動排除的后果。當(dāng)然，這種強制排除規(guī)則也并不意味著美國法院就沒有自由裁量的余地，一定條件下，法官也會對排除非法證據(jù)所付出的社會成本與其所實現(xiàn)的威懾價值進行權(quán)衡，以決定是否排除以及排除非法證據(jù)能在多大程度上實現(xiàn)阻嚇警察違法的目的。但不可否認，從某種程度上講，美國法院對非法證據(jù)的排除比其他國家操作起來容易一些。相比之下，以色列與歐洲人權(quán)法院的非法證據(jù)排除制度就顯得過于寬泛和模糊，尤其是涉及派生證據(jù)的排除。另外，相較于美國，以色列和歐洲人權(quán)法院的法官對證據(jù)可采性卻享有極大的自由裁量權(quán)，法官在平衡法則的框架內(nèi)對各種因素進行“綜合考量”，以決定是否排除非法證據(jù)，增強刑事訴訟程序的正當(dāng)性。但由于每個法官對影響因素的權(quán)衡不同，寬泛的自由裁量權(quán)也容易導(dǎo)致判決結(jié)果的不確定性，繼而侵蝕司法公信和被告人合法權(quán)利。

如此說來，美國的硬性排除規(guī)則是否就比以色列和歐洲人權(quán)法院彈性制度更加優(yōu)越呢？也不盡然！有學(xué)者就指出，非法證據(jù)排除的自由裁量主義可能比自動排除更能產(chǎn)生良好的威懾效果，因為“在警方不能確定可否會發(fā)生證據(jù)排除的情況下，這實際上就可以增強威懾力；由于美國排除規(guī)則相對明確，警方已經(jīng)學(xué)會如何規(guī)避它，這也是它的缺點之一?！盵16]此外，自由裁量主義還可以避免因非法證據(jù)排除所產(chǎn)生的消極效果。比如，由于輕微的違法取證行為而導(dǎo)致那些犯有嚴(yán)重罪行的被告被宣判無罪，從社會整體利益來看，這樣的結(jié)果也并非完全公正。當(dāng)然，也有學(xué)者反駁，認為自動排除規(guī)則比自由裁量主義更能體現(xiàn)對人權(quán)的保護，因為法官“綜合考量”之后，很多證據(jù)事實上都是被采納的[17]。可見，僅從操作層面看，法院單純采用剛性的自動排除抑或是寬泛的自由裁量排除，都很難完全滿足其制度設(shè)置時所追求的理想化目標(biāo)。

3.派生證據(jù)的可靠性考慮。以色列和歐洲人權(quán)法院的非法證據(jù)排除制度傾向于保留對證據(jù)可靠性的考慮，這在很大程度上影響了它們對派生證據(jù)的排除。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，隱含在以色列法院和歐洲人權(quán)法院裁決中可靠性因素的分量明顯多于美國法院。如以色列法院在法爾希案中承認了大多數(shù)的派生證據(jù)，歐洲人權(quán)法院在蓋夫根案中則采納了所有的派生證據(jù)。事實上，法院對這些派生證據(jù)的采信很大程度上是囿于實物證據(jù)可靠性的考慮。雖然按照它們的法律規(guī)定，非法獲取的實物證據(jù)也應(yīng)予以排除，但以色列法院和歐洲人權(quán)法院仍不情愿排除這些證據(jù)，主要是因為，不論實物證據(jù)的收集手段是否合法，通常不會影響到它的可靠性，它是經(jīng)得住檢驗的，而大多數(shù)派生證據(jù)則多為實物證據(jù)，這也許是它們拒絕“毒樹之果”學(xué)說的主要原因。相比之下，美國法院對于違反憲法第四修正案獲取的非法證據(jù)，態(tài)度則相當(dāng)堅決，無論是初始證據(jù)還是派生證據(jù)、言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，一律予以排除，盡管它們有很強的可信度。

四、“毒樹之果”排除規(guī)則的理論完善與中國的未來發(fā)展

1.“毒樹之果”排除規(guī)則的理論完善。盡管各國非法證據(jù)排除模式與理論依據(jù)不盡相同，但其最終目的都是為了最大限度地實現(xiàn)司法正義，不過法院在決定是否排除非法證據(jù)——尤其是派生證據(jù)時，對被告的私人利益與懲罰犯罪的公共利益之間所做的平衡，或多或少都會削弱這一司法價值的實現(xiàn)。因為，這種“利益平衡”是建立在公共利益可以對抗個人基本權(quán)利的假設(shè)基礎(chǔ)上，而實際上它們本不是相互對立的利益，二者都是司法公正所要努力尋求的共同結(jié)果。但由于非法證據(jù)排除規(guī)則所折射的天然悖論，各國又不得不從公共利益與個體權(quán)利的沖突中試圖尋求一個最根本的平衡基點。此外，基于可靠性考慮，世界上大多數(shù)國家在“毒樹之果”規(guī)則的具體操作上，均表現(xiàn)出一定的謹慎態(tài)度，強調(diào)“毒樹”與“果實”之間的區(qū)別，分別適用不一致的排除理由。這種理論與實踐上的差異，大大增加了人們對初始證據(jù)與派生證據(jù)關(guān)聯(lián)度的質(zhì)疑，難道非法證據(jù)排除規(guī)則所要實現(xiàn)的司法廉潔性與保護公民基本權(quán)利的制度價值，對派生證據(jù)而言就不重要嗎？當(dāng)然，承認派生證據(jù)的法官認為，排除直接源于違法行為的非法證據(jù)已經(jīng)給予了被告人足夠的利益“補償”。可問題的關(guān)鍵在于，被告在審訊期間所遭受的權(quán)利侵犯，無論是非法初始證據(jù)還是派生證據(jù)都會致其于不利的地位，雖然非法初始證據(jù)被排除，但通過派生證據(jù)照樣可以定罪。這樣的結(jié)果根本無助于降低警方違法取證的頻率，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法效果也蕩然無存。因此，法院應(yīng)該把重點放在權(quán)利被侵犯上，而不是非法獲得證據(jù)的性質(zhì)或類型上，因為作為非法取證的產(chǎn)物，所有證據(jù)都可能受到非法行為的“污染”。

一個合理的非法證據(jù)排除制度應(yīng)有利于平衡各種司法利益的實現(xiàn)，在非法證據(jù)排除基本原則指導(dǎo)下，只要是淵源于違法行為取得的證據(jù)，適用的排除理論應(yīng)該是密切相關(guān)、協(xié)調(diào)一致的，也就是說，所有非法證據(jù)排除規(guī)則的理論學(xué)說同樣適用于派生證據(jù)的排除。為了保證非法證據(jù)排除規(guī)則所追求的效果不打折扣，應(yīng)該將當(dāng)前流行的三種理論學(xué)說予以整合，形成一個統(tǒng)一的指導(dǎo)性原則，利用綜合的理論方法，建立初始證據(jù)與派生證據(jù)統(tǒng)一連貫的排除理論。這種統(tǒng)一連貫的理論方法不僅為評價各種非法證據(jù)排除制度提供了一個平臺，同時也大大強化了在排除初始證據(jù)的情況下，抑制派生證據(jù)的可能性，從而建構(gòu)一個較為理想的派生證據(jù)排除模式，以解決非法證據(jù)排除制度現(xiàn)有的基本缺陷。

2.我國“毒樹之果”排除規(guī)則的未來方向。在我國，派生證據(jù)可采性一直是非法證據(jù)排除規(guī)則的立法盲點，我國是否有必要建立“毒樹之果”排除規(guī)則，這是不容回避而亟須解決的問題，關(guān)鍵在于如何合理建構(gòu)起非法證據(jù)與派生證據(jù)因果關(guān)系的審查標(biāo)準(zhǔn)。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（以下簡稱“兩高三部”）聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱新《規(guī)定》），對非法證據(jù)排除程序從偵查、起訴、辯護、審判等多個環(huán)節(jié)進行了嚴(yán)格規(guī)范，進一步細化了非法證據(jù)的范圍和認定標(biāo)準(zhǔn)，確立了一些新的規(guī)則，尤其是重復(fù)性供述的排除規(guī)則。新《規(guī)定》第5條在確立重復(fù)性供述排除規(guī)則的同時，還設(shè)定了兩種例外情形：一是（偵查階段）主體變更的例外；二是訴訟階段變更的例外。新《規(guī)定》不僅對非法證據(jù)排除規(guī)則實施中的諸多現(xiàn)實問題做出了有針對性的回應(yīng)，也讓人們看到了我國確立“毒樹之果”排除規(guī)則的未來希望。

要建立符合我國國情的非法證據(jù)排除規(guī)則，首先必須確立非法證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)?；谇拔姆治?，筆者認為，權(quán)利保護論與司法廉潔論作為非法證據(jù)排除的理由更具說服力，而威懾論則是一種經(jīng)驗推測，假如非法證據(jù)排除對警察的影響非常小甚至不能震懾警方的再次違法，那么它就不應(yīng)作為唯一或主要的非法證據(jù)排除的理論依據(jù)。但從規(guī)范層面看，“威懾”也應(yīng)視為非法證據(jù)排除的理由，至少它為調(diào)整警察偵訊活動設(shè)置了行為標(biāo)準(zhǔn)。其次，在非法證據(jù)排除模式上，自由裁量排除比自動排除更具優(yōu)勢。但這種自由裁量應(yīng)該是狹義上的，也就是有限的司法裁量權(quán)。這就需要為法院設(shè)立一套權(quán)衡因素，在某些特定情況下以決定是“砍樹棄果”還是“砍樹食果”。這些因素的考量重點應(yīng)放在被侵犯的公民權(quán)利屬性、警察違法的嚴(yán)重程度、警方實施的措施以及排除非法證據(jù)對于司法追求的實現(xiàn)等方面。當(dāng)然還要著重考慮警察的責(zé)任程度，因為這不僅關(guān)涉到威懾的目的，也是基于警察罪責(zé)程度去評估違法嚴(yán)重性的重要因素?？傊?，法院只要有足夠的確信，在涉及違反憲法或公民基本權(quán)利的情況下，就應(yīng)排除非法獲得的所有證據(jù)，以維護被告人權(quán)利、保障司法廉潔，同時實現(xiàn)對執(zhí)法機關(guān)的威懾。

在此需要特別強調(diào)的是，基于權(quán)利保護論與司法廉潔論而設(shè)置的非法證據(jù)排除規(guī)則，在對非法證據(jù)裁量中法院不應(yīng)將與犯罪控制相關(guān)的因素作為非法證據(jù)排除的考量重點，包括指控罪行的嚴(yán)重性、非法所得證據(jù)的可靠性以及非法證據(jù)對案件審理結(jié)果的重要性等。因為，犯罪的嚴(yán)重性與權(quán)利保護的目的并不矛盾，或者說，越是重罪的案件被告人權(quán)利保護的需求越迫切。然而世界上大多數(shù)國家對于重罪案件刑事被告人的權(quán)利保護卻并沒有給予特別的關(guān)照，反而越是嚴(yán)重犯罪的指控，法院對待非法證據(jù)的態(tài)度越顯得寬容，尤其是涉及定罪量刑的“關(guān)鍵證據(jù)”時，法院總能在“利益權(quán)衡”的規(guī)則下將其攬入懷中。這種態(tài)度實際上向執(zhí)法機關(guān)傳達了一個錯誤信息，就是凡涉嫌嚴(yán)重的犯罪案件，可以無視嫌疑人程序上的權(quán)利，只要不采取過于“出格”的行為，非法證據(jù)也可被法庭所采納。這難免讓人產(chǎn)生疑慮，難道刑事犯罪越嚴(yán)重，受到公正審判的機會就越小？難道非法證據(jù)排除僅僅是為那些沒有任何社會代價的輕罪所保留的制度？

最后，為了平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的緊張關(guān)系，在承認“毒樹之果”學(xué)說的同時，也應(yīng)考慮“毒樹”與“果實”之間的因果聯(lián)系，可借鑒美國司法經(jīng)驗，通過司法解釋或指導(dǎo)性案例的方式確定“毒樹之果”排除規(guī)則的若干例外。一旦直接源于非法行為的證據(jù)被排除，其派生證據(jù)可被采納的理由只有三種例外，即“獨立來源”例外、“必然發(fā)現(xiàn)”例外和“污染衰減”例外。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕