張虹

6月2日，由中國知識產(chǎn)權(quán)雜志主辦的以“商業(yè)秘密典型案例分析”為主題的“中知法官論壇”系列活動第二期在北京成功舉辦。本次活動延用了“中知法官論壇”特有的“主講加研討”模式，由江蘇省高級人民法院審判委員會副巡視員、原江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長宋健做主題發(fā)言，中山大學(xué)法學(xué)院教授李揚(yáng)在研討環(huán)節(jié)擔(dān)任主持人，西南政法大學(xué)教授鄧宏光，浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長應(yīng)向健，北京知識產(chǎn)權(quán)法院庭長張曉津，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判長劉曉軍，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官蔣強(qiáng)，深圳市中級人民法院法官陳洋、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、恒都律師事務(wù)所高級事業(yè)合伙人張玉瑞等資深法官、專家共同參與了研討，并與現(xiàn)場100余名產(chǎn)業(yè)界代表就商業(yè)秘密保護(hù)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題進(jìn)行了互動交流。

在主題發(fā)言環(huán)節(jié)中，宋健法官結(jié)合多年審判經(jīng)驗(yàn)，從商業(yè)秘密典型案例出發(fā)，深入剖析了商業(yè)秘密案件中遇到的重難點(diǎn)問題及其解決思路，從以下幾個方面對商業(yè)秘密案件的審理做了詳細(xì)的梳理。

一、加大商業(yè)秘密保護(hù)的必要性。商業(yè)秘密是一種具有巨大商業(yè)價值的無形財(cái)產(chǎn)，是驅(qū)動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢的有效工具，是構(gòu)成企業(yè)無形資產(chǎn)的基石。需要注意的是，公知信息如果變成一個實(shí)際的生產(chǎn)工藝，中間就可能蘊(yùn)含商業(yè)秘密。

二、商業(yè)秘密民刑交織問題——民事優(yōu)先，還是刑事優(yōu)先。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，民事證明標(biāo)準(zhǔn)為高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)——“實(shí)質(zhì)性相同+接觸-合法來源”，舉證責(zé)任的承擔(dān)不同和證明標(biāo)準(zhǔn)不同導(dǎo)致民事和刑事不同的結(jié)果。江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭堅(jiān)持的觀點(diǎn)是原告應(yīng)當(dāng)對非公知性承擔(dān)舉證責(zé)任，但是可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。在先刑事判決在民事訴訟中具有免證效力，由被告承擔(dān)推翻在先判決認(rèn)定的責(zé)任。提高刑事程序中司法技術(shù)鑒定的質(zhì)量，可從兩方面入手：第一，在刑事程序中要引入非公知信息的抗辯；第二，引入鑒定報(bào)告的預(yù)審查制度。同時，法官不能過于依賴鑒定，有些法官可以做出判斷的問題，就沒必要通過鑒定來解決。

三、如何防止二次泄密問題。江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的做法是未經(jīng)許可不得復(fù)制、拍攝、摘錄，當(dāng)庭閱讀，階段性披露，雙方當(dāng)事人進(jìn)行程序協(xié)商以及簽署保密承諾書。

四、關(guān)于秘密點(diǎn)的問題。權(quán)利人自己先行劃定其主張的商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，這是權(quán)利人主張權(quán)利的基礎(chǔ)，也是法院審理權(quán)利事實(shí)的范圍。但是在實(shí)務(wù)中，權(quán)利人往往傾向于一個極寬的概括性的范圍，造成這種結(jié)果的原因有三種：第一種是權(quán)利人有意而為之；第二種是這個“秘密點(diǎn)”在哪里確實(shí)很難說；第三種是代理人講不清楚。

五、賠償額的確定——比例原則的適用。在商業(yè)秘密案件審理中，比例原則是非常有意義的：第一，對于侵權(quán)人的獲利難以確定時，可以參考同行業(yè)同類產(chǎn)品的利潤。第二，當(dāng)它的部件構(gòu)成侵權(quán)的時候，通常要考慮部件在整個產(chǎn)品中的作用。體現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)功能和效果的關(guān)鍵部件侵權(quán)的，可以參考整個產(chǎn)品的利潤來計(jì)算；在產(chǎn)品中只起輔助功能的一般零部件侵權(quán)的，要參照這個產(chǎn)品本身的價值及其在整個利潤中的貢獻(xiàn)率來確定賠償額。

六、關(guān)于共同侵權(quán)的問題。有證據(jù)證明公司實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)知道公司涉嫌侵害他人技術(shù)秘密，其非但沒有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵權(quán)行為的繼續(xù)發(fā)生，主觀上存在明顯過錯，應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，但以其應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之后所造成的損失為限。

七、關(guān)于競業(yè)禁止與商業(yè)秘密的問題。勞動合同法中23、24條所涉及的競業(yè)限制是以保護(hù)商業(yè)秘密為前提的，因?yàn)閯趧诱呤怯袆趧由鏅?quán)的，這是憲法賦予的權(quán)利，不能輕易地以競業(yè)限制來限制他們再就業(yè)的權(quán)利，所以必須以侵犯商業(yè)秘密為前提。同時要注意區(qū)分是商事行為還是普通勞動行為。

在研討互動環(huán)節(jié)，與會專家就商業(yè)秘密“秘密點(diǎn)”的確定及舉證責(zé)任的分配、商業(yè)秘密保護(hù)的地域性、二次泄密等問題展開了激烈的討論。

一、商業(yè)秘密“秘密點(diǎn)”的確定及舉證責(zé)任的分配問題

張玉瑞研究員表示，英文、日文文獻(xiàn)中都沒有秘密點(diǎn)（point）的概念，然而我們審理商業(yè)秘密案件時，“秘密點(diǎn)”好像是自然而然的一種思路，好像認(rèn)為商業(yè)秘密跟專利和財(cái)產(chǎn)一樣，得弄清楚你哪點(diǎn)跟公知有區(qū)別，然后再來對比，考慮判不判侵權(quán)。實(shí)際上，商業(yè)秘密案件適用《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為似乎跟財(cái)產(chǎn)權(quán)理論不是一個出發(fā)點(diǎn)，其強(qiáng)調(diào)用不正當(dāng)手段獲取，立足于行為違法，而不是說對象公知?！懊孛茳c(diǎn)”目前是我們審理的一個主流方式，而且是一個非常管用的手段，但是它其實(shí)還有另外一個角度——行為違法導(dǎo)致取得競爭優(yōu)勢，即使秘密性不是很顯著，但是畢竟是有相對秘密性的，同時有不正當(dāng)手段，因此可以判定侵權(quán)。張玉瑞研究員認(rèn)為最根本的侵權(quán)判斷方法就是，任何實(shí)質(zhì)上的利用都是侵權(quán)。

蔣強(qiáng)法官的看法與宋健法官的不完全相同，蔣強(qiáng)法官認(rèn)為“秘密點(diǎn)”是一個審理的基礎(chǔ)，原告明確了“秘密點(diǎn)”，明確了主張的信息，被告才能有針對性地進(jìn)行答辯，法官才能有針對性地進(jìn)行審理。原告如果不能明確其主張的“秘密點(diǎn)”，可能使審判無法進(jìn)行下去，將面臨敗訴的風(fēng)險。

宋健法官回應(yīng)稱，有些情況下其實(shí)鑒定專家對于“秘密點(diǎn)”也講不明白，所以沒有必要把它掐得非常死，應(yīng)當(dāng)盡量給原告一個相對寬的表述空間，能夠容納他的訴訟請求。

應(yīng)向健法官表示，我們在對待商業(yè)秘密、技術(shù)秘密案件的時候，沒有像對待其他私權(quán)案子一樣，我們甚至用刑事審查的方式在審查這些案件，非得弄清什么是“秘密點(diǎn)”，非得搞得非黑即白。民事案件，特別是知識產(chǎn)權(quán)案件，是一個很典型的訴訟博弈，法院似乎不應(yīng)當(dāng)站在這個當(dāng)中的漩渦點(diǎn)里。其實(shí)最重要的問題是證據(jù)披露的問題，“秘密點(diǎn)”首先是由原告來確定的，然后我們需要確定一個度，既然原告要告被告侵犯商業(yè)秘密，那原告就必須向被告披露與這個“秘密點(diǎn)”有關(guān)的足以證明其權(quán)利的證據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)允許被告借助技術(shù)人員的幫助。

劉曉軍法官認(rèn)為，專利和商業(yè)秘密保護(hù)還是有差異的，審理商業(yè)秘密和專利的案子，不能老用專利的思路來套，與專利不同，商業(yè)秘密的保護(hù)主要針對行為的不正當(dāng)性。劉曉軍法官提出一個建議，專利和商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)當(dāng)組合起來，比如說可以申請一個比商業(yè)秘密更大范圍的專利。

李揚(yáng)教授表示贊同，他強(qiáng)調(diào)我們千萬要避免用專利法的思路去認(rèn)定商業(yè)秘密，只要有競爭優(yōu)勢，行為人突破了權(quán)利人的秘密，這就是“商業(yè)秘密”。

應(yīng)向健法官提出了質(zhì)疑，他表示我們?nèi)绻鎻?qiáng)調(diào)維護(hù)市場的競爭優(yōu)勢，比方說目前市場的優(yōu)勢是所謂的權(quán)利人的，為了平衡這個市場的優(yōu)勢，維持權(quán)利人現(xiàn)有的份額，從反法角度不切實(shí)際地過多擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍，這樣合不合適？

鄧宏光教授表示，法條里強(qiáng)調(diào)的是不為公眾知悉，原告提出有商業(yè)秘密，被告辯稱哪些東西屬于容易獲得以及普遍知悉，這樣一觸一碰，很快就找到那個平衡點(diǎn)了，如果不通過一觸一碰，直接就說秘密點(diǎn)就是原告的舉證，這樣的話可能有點(diǎn)不符合我們民事訴訟法里面舉證責(zé)任的規(guī)則。

宋健法官回應(yīng)鄧宏光教授的觀點(diǎn)稱，證據(jù)法上有一個主流的學(xué)派叫法律要件說，其基本概念是權(quán)利人必須證明權(quán)利成立的要件，這是法律要件說一個基本的分配規(guī)則。結(jié)果意義上的證明責(zé)任和行為意義上的證明責(zé)任，這個是由證據(jù)規(guī)則來分配的，結(jié)果意義上的證明責(zé)任是要解決最后當(dāng)證據(jù)不能證明的時候，誰來承擔(dān)敗訴責(zé)任，而行為意義上的證明責(zé)任指的是訴訟中攻防抗辯的證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。最后窮盡這個案件所有的證據(jù)，仍然真?zhèn)尾幻鞯臅r候，我們的證據(jù)規(guī)則是確定承擔(dān)舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴責(zé)任，所以這里的舉證責(zé)任分配是指的結(jié)果意義上的證明責(zé)任。所以根據(jù)法律要件說，主張權(quán)利存在的一方，是要承擔(dān)權(quán)利存在的這個要件的證明責(zé)任。

李揚(yáng)教授就以上觀點(diǎn)提出自己的看法，他認(rèn)為從法律技術(shù)的角度來說，原告有可能沒有能力去承擔(dān)這樣一個舉證責(zé)任，因?yàn)橹挥袑⑺４娴男畔⒑凸I(lǐng)域當(dāng)中的所有的信息做比較，他才可能證明其信息不為公眾所知悉，但是被告只要舉出一條容易獲得，為相關(guān)公眾所知悉，就可以挑戰(zhàn)原告的主張。

宋健法官回應(yīng)稱，以上關(guān)于消極事實(shí)的證明問題是通過對原告適當(dāng)?shù)亟档妥C明標(biāo)準(zhǔn)來解決的，但是一定要把舉證責(zé)任分配給原告，因?yàn)橐鉀Q真?zhèn)尾幻鞯臅r候敗訴歸誰的問題。

張玉瑞研究員表示，關(guān)于怎么證明秘密性，從邏輯上講，有兩種方式：一種是客觀對比，原告通過檢索證明其商業(yè)秘密跟大家的不一樣，這個是對比法；另一種是形成法，涉及商業(yè)秘密的圖紙的形成是有過程的，原告通過證明這個過程一步一步怎么來的，來證明是其獨(dú)立研發(fā)的。

二、商業(yè)秘密保護(hù)的地域性問題

應(yīng)向健法官認(rèn)為不存在一個區(qū)域性的商業(yè)秘密保護(hù)問題，這個概念會造成一個進(jìn)入公有領(lǐng)域的東西被作為商業(yè)秘密壟斷起來，這是個私權(quán)的問題。

宋健法官則認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》上規(guī)定的是在公開出版物或者其他媒體上公開披露，并沒有限定究竟是在國內(nèi)公開還是國際公開。南京市中級人民法院審過一個案件，權(quán)利人在日本的技術(shù)，后來在國內(nèi)用的時候，我們還是認(rèn)定他構(gòu)成商業(yè)秘密。因?yàn)閲鴥?nèi)沒有人用，他就有競爭優(yōu)勢。美國有一個案例，某產(chǎn)品的剖面在展會上已經(jīng)展出，在中國我們肯定認(rèn)為在展會上展出就已經(jīng)公開了，不能給予保護(hù)。結(jié)果美國法官認(rèn)為那個展會是非常專業(yè)的一個展會，而來訪登記的人中沒有這個領(lǐng)域的從業(yè)者和專家，故認(rèn)為沒有披露，這是一個思路。還有一個思路，假如這個產(chǎn)品已經(jīng)披露了，按照我們的傳統(tǒng)思路，已經(jīng)披露了不可能判停止侵權(quán)，只判賠償，但是美國法官說，因?yàn)楸桓娴男袨椴坏赖?，所以對被告依然下禁令。也就是說，即使已經(jīng)披露了，也肯定有人用，但是別人可以用，被告不可以用。反映的就是競爭法的思路，對行為的苛責(zé)性進(jìn)行懲罰。

鄧宏光教授贊同商業(yè)秘密有可能存在相應(yīng)的地域性，商業(yè)秘密本身是一個信息，信息在傳遞過程中是需要時間的。在這個過程中，既然它是像水紋一樣一圈一圈在轉(zhuǎn)動，那么相應(yīng)的理論在界定過程中，肯定在某一個地方很熟悉，但并不意味著在所有其他領(lǐng)域、其他區(qū)域都是容易獲得而且普遍知悉的。

三、有關(guān)防止二次泄密的問題。

張曉津法官表示，關(guān)于二次泄密采取的措施，北京知識產(chǎn)權(quán)法院學(xué)習(xí)了江蘇省人民法院保密承諾書的經(jīng)驗(yàn)，且在實(shí)踐當(dāng)中也是這么做的，但是可能不會讓當(dāng)事人一點(diǎn)一點(diǎn)當(dāng)庭去看，這個不太現(xiàn)實(shí)，時間成本太高。所以，既然已經(jīng)有了保密承諾書，如果真的發(fā)生了二次泄密的情況，那泄密方就按這個承諾來承擔(dān)不利的后果就可以了。

李揚(yáng)教授認(rèn)可讓雙方簽定保密協(xié)議是可行的。美國有些案件當(dāng)中，涉及商業(yè)秘密的資料會給對方的訴訟外的外部律師看，外部律師披露給當(dāng)事人的情況極少發(fā)生，這么多年以來也只出現(xiàn)了一個案件。日本有秘密保存命令，雙方都可以請求法官針對對方發(fā)布秘密保存命令，如果違背了秘密保存命令，本身這個行為就構(gòu)成犯罪，但是中國目前還沒有這個制度。

宋健法官則表示了對這種觀點(diǎn)的擔(dān)憂，他認(rèn)為我們國家目前的情況與其他國家相比還是有差異的。在美國，外部專家遵守保密的承諾是因?yàn)橛幸粋€足夠的誠信的體系來支撐。但是在我國通常覺得二次泄露可能是災(zāi)難性的，所以必須要當(dāng)庭閱讀，不允許交換，防患于未然，而不是等損害發(fā)生后再補(bǔ)救，因?yàn)閾p害可能是災(zāi)難性的。