歷建明

[提要] 隨著互聯(lián)網領域不正當競爭行為的增多，一些互聯(lián)網企業(yè)權益受到侵犯的情況越來越普遍，現(xiàn)行的反不正當競爭法對于互聯(lián)網領域中的不正當競爭行為規(guī)制尚存不足。本文從互聯(lián)網領域新型不正當競爭行為的表現(xiàn)特點加以分析，并結合我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的司法解釋，對互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭的法律界定提出建議。

關鍵詞：互聯(lián)網；不正當競爭；法律界定

基金項目：河北省高等學校人文社會科學研究項目：“互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭的法律邊界界定研究”（項目編號：sz151004）最終成果；河北省社科聯(lián)民生調研項目：“互聯(lián)網企業(yè)新型不正當競爭行為法律規(guī)制研究”（項目編號：201501404）成果之一

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年8月25日

互聯(lián)網以其便捷、快速的特征，正以極快的速度影響著人們的生活，促進了國民經濟的發(fā)展，一些互聯(lián)網企業(yè)也發(fā)展為國民經濟中的明星企業(yè)?；ヂ?lián)網在促進國民經濟發(fā)展、為人們生活提供便利的同時，也給傳統(tǒng)的生活帶來了挑戰(zhàn)，各種違反商業(yè)道德、損害消費者利益、侵害其他企業(yè)權益的不正當競爭行為層出不窮。常見的有：有的安全軟件利用自身的壟斷地位對其他軟件進行評價比分然后誘導用戶進行卸載，有的企業(yè)利用自己優(yōu)勢地位進行流量劫持，還有的企業(yè)違反行業(yè)協(xié)議抓取其他企業(yè)的數(shù)據(jù)，更有企業(yè)開發(fā)軟件外掛謀利等。越來越多樣化、常態(tài)化、頻繁發(fā)生的各種違反誠實信用原則、不遵守商業(yè)道德的不正當競爭行為已經妨礙了互聯(lián)網產業(yè)的健康有序發(fā)展。

一、“互聯(lián)網+”時代網絡領域的不正當競爭行為分析

（一）域名類不正當競爭行為。在網絡時代，域名如同企業(yè)的名片，在經濟生活中發(fā)揮著極其重要的作用。也正因如此，網絡域名侵權行為時有發(fā)生。網絡域名侵權現(xiàn)象通常表現(xiàn)有二：一是惡意搶注域名行為，即將他人的商標、商號、企業(yè)名稱作為域名強注，而后再以高價賣給商標、商號、企業(yè)所有人，以達到牟取利益的目的；二是盜用、冒充他人域名，或是將與他人極為相似的域名注冊為自己的域名以牟利。無論何種形式的侵權，均妨礙了誠信原則并導致市場秩序混亂，因此我們都應該嚴厲打擊、依法打擊。但是，我國現(xiàn)有的《中國互聯(lián)網網絡域名注冊暫行管理辦法》及《中國互聯(lián)網絡域名注冊實施細則》兩部法律中對域名的保護條款卻相對有限，其實并不能算是真正意義上的立法，其法律效率也可見一斑。這也算是我們在法律上的一個缺陷，但是這個缺陷也實際上是對違法者的一種縱容，違背了公平和正義的原則。所以，我們應當呼吁將這些侵權行為納入《反不正當競爭法》的調整范圍內，以給予網絡域名侵權行為必要的懲罰，保護商標權利人的合法權益。

（二）與網頁有關的不正當競爭行為。在網頁糾紛中，比較常見的做法是：為吸引更多的瀏覽者，提高網站的點擊率而抄襲他人網頁。網頁抄襲指為達到商業(yè)目的復制他人的網頁設計或者他人的網站內容、采集其他網站的數(shù)據(jù)的行為。復制他人網頁設計會導致消費產生認知上的混淆，采集他人網站數(shù)據(jù)是一種不勞而獲的行為。網頁抄襲行為和軟件盜版沒有什么區(qū)別，既是對消費者的欺騙，也擾亂了網絡秩序，理應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。同時，復制他人網頁設計可能構成侵犯著作權。針對這些侵權行為，我們應當依法如理的做出公正的評判，但是我們現(xiàn)行的法律法規(guī)依然存在著漏洞或缺陷。

（三）軟件類不正當競爭行為。軟件類不正當競爭行為主要表現(xiàn)有：一是“客戶端”干擾，即一些互聯(lián)網企業(yè)為了達到壟斷市場獲取高額利益的目的，利用其客戶端故意攔截、破壞競爭對手的產品或服務。常見的干擾方式包括：在軟件中加入攔截其他網站商業(yè)廣告的功能；處于壟斷地位的軟件故意與其他同類軟件不兼容；誘導或迫使用戶禁用或刪除其他商業(yè)軟件或服務的行為。二是“惡意插件”的不正當競爭行為，即強制捆綁軟件安裝及安裝后無法卸載的行為。三是惡意收集用戶信息牟利行為。四是惡意廣告彈窗行為。由于這些互聯(lián)網領域的不正當競爭行為技術性強，對相關司法鑒定帶來了一定的困境，尤其是目前司法制度未健全的情況下更是如此，對此類行為加以法律規(guī)制已迫在眉睫。

（四）與超鏈接有關的不正當競爭行為。超鏈接在互聯(lián)網時代給我們提供了諸多便利。超鏈接可以在同一文檔中的不同部分乃至兩個不同的文檔之間建立聯(lián)系，甚至可以將不同服務器上的資料鏈接起來，從而使訪問者在不變站點（網址）的情況下就可以訪問不同地址的網絡文件或是同一站點上的其他欄目。這種便利又產生了許多糾紛，主要表現(xiàn)有二：一是利用隱蔽的字符串導引用戶點擊其網頁信息，從而達到其網頁位居搜索前列的目的；二是一些互聯(lián)網企業(yè)在不登錄也不加任何注釋情況下，通過文字、圖片等連接他人網站信息，或是運用透視框鏈接他人網站信息。所有這些隱蔽的不正當競爭手段，在一定程度上誤導了互聯(lián)網用戶，同時也使得資源原始提供網站的點擊量減少，給經濟生活中的合法企業(yè)帶來了相當程度上的干擾和侵權。

（五）與網絡廣告有關的不正當競爭。眾所諸知，目前網絡廣告已遠遠逾越傳統(tǒng)媒體，如電視、廣播、報刊、雜志等，成為一種新興的廣告形式，而且大有“鋪天蓋地”之勢。目前網絡廣告主要形式有：在論壇上發(fā)布廣告、利用電子郵件發(fā)布廣告、以新聞形式發(fā)布廣告、以網上調研名義發(fā)布廣告、利用網上交易發(fā)布產品信息等。與傳統(tǒng)媒體相比，網絡廣告顯然有成本低廉、制作簡潔、傳播范圍大、速度快等諸多特點。在法律法規(guī)尚不健全的情況下，其實這種廣告形式更易滋生不正當競爭行為。

網絡不正當競爭行為除了上述幾項主要的表現(xiàn)形式外，還存在有網上不正當銷售以及有損他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為。綜觀網絡經濟中各種不正當競爭行為，可以將其分為兩類：一類是以網絡為媒介，在網絡中繼續(xù)蔓延的傳統(tǒng)不正當競爭行為；另一類則是依賴網絡技術并最終以網絡技術為實施手段的異變的新型不正當競爭行為。

雖然網絡是虛擬的，但互聯(lián)網不僅僅是一個虛擬的世界，與傳統(tǒng)的不正當競爭行為相比，在互聯(lián)網領域的不正當競爭有其自身的特點，表現(xiàn)在：一是互聯(lián)網不正當競爭技術性強，行為隱蔽，界定困難；二是互聯(lián)網不正當競爭傳播速度快、范圍廣、影響巨大；三是互聯(lián)網不正當競爭的違法成本低廉。endprint

二、我國對不正當競爭行為的司法解釋

我國對不正當競爭行為的具體規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）中?！斗床徽敻偁幏ā返?條的規(guī)定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。不正當競爭行為，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。

從《發(fā)不正當競爭法》對“不正當競爭行為”的解釋中，我們不難看出，不正當競爭行為主要可劃分兩大方面：一是違反國家相關法律法規(guī)規(guī)定，在經濟活動中實施了侵權行為，從而應受到相關法律制裁的不正當競爭行為；二是違反公平、合理、誠實的市場信用原則而構成不正當競爭的行為。在我們日常的經濟生活中，還存在法律尚未加以規(guī)范調整，但有悖于人民公信的商業(yè)道德標準的不正當競爭行為，這類行為在法律法律難以周全的情況下常以人們的公信力作為評判的依據(jù)。其實，除了上述的兩種情況外，不正當競爭還涉及到壟斷行為。所有這些不正當競爭行為，其結果均不同程度地損害了競爭對手、消費者、社會和國家的利益，破壞了競爭秩序。

因此，《反不正當競爭法》第二條關于“不正當競爭行為”的規(guī)定與解釋，高度概括了不正當競爭行為的本質特征。由網絡衍生出的新型不正當競爭行為，盡管未被《反不正當競爭法》所列舉，但我們仍然可以依據(jù)該法所定義的基本原則、基本概念對新型不正當競爭做出推論及評價。

三、互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭行為的法律界定

競爭是市場運行的靈魂，沒有競爭的行業(yè)是沒有發(fā)展前途的，沒有競爭的市場不是正常的市場。通過市場競爭，可以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，調解資本在不同社會生產部門和不同市場主體之間進行分配，推動生產力的發(fā)展和進步?；ヂ?lián)網健康發(fā)展，需要市場主體互相遵守共同的游戲規(guī)則，開展平等、公平、正當競爭，而不是不公平的競爭。目前，我們針對傳統(tǒng)的不正當競爭行為，如仿冒行為、不正當廣告行為、侵犯商業(yè)秘密的行為等均已納入現(xiàn)行法律體系中，而新技術革命背景下，新型不正當競爭行為急需立法的完善。

（一）互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭行為“主體”界定。我國《反不正當競爭法》關于不正當競爭行為主體的界定，至今尚有爭論。一種認為，應當以在工商管理部門登記注冊為標準來界定；另一種認為，應以該經營者是否違反了市場經濟的公平、合理、誠實信用原則為標準來界定。但在實際的經濟生活中，筆者認為如何界定不正當競爭行為的主體，還應當將兩個方面的觀點結合起來靈活運用，具體問題具體分析對待。

對于傳統(tǒng)不正當競爭行為主體的界定應當以登記注冊為標準，即不正當競爭行為的主體應當首先是在工商管理部門正式登記注冊的、合法的法人或經濟組織。但對于新型互聯(lián)網企業(yè)恐怕就不完全適用。從現(xiàn)已發(fā)生的互聯(lián)網不正當競爭行為分析來看，許多互聯(lián)網經營者并未在工商管理部門登記注冊，但其確實發(fā)生不正當競爭行為并產生了嚴重后果，在對這類互聯(lián)網經營者做出認定時，我們應當實事求是地弱化其是否具有工商注冊的主體資格。從以上我們可以看出，雖然互聯(lián)網企業(yè)經營者所提供的服務內容區(qū)別于一般企業(yè)，但只要這些企業(yè)經營者在市場經濟中實施了以獲利為目的的等價交換行為，都可以認定其為反不正當競爭法意義上的經營者主體，從而應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。

（二）互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭行為“主觀違法性”界定。我們認定互聯(lián)網不正當競爭行為時要考慮其主觀違法性?；ヂ?lián)網企業(yè)不正當競爭行為的認定要求實施者主觀上要具有牟取不當利益的目的，同時侵害了其他競爭者或消費者的合法利益，即主觀上存在違法的故意性。

我國《反不正當競爭法》第2條強調的“商業(yè)交易中應遵循自愿、平等、公正、誠實信用的原則以及公認的商業(yè)道德”。顯然，不正當競爭行為者為了謀求自己的利益，在經濟活動中，必是逾越了正常競爭領域，損害了他人的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，違背了這一重要原則和商業(yè)道德。而且，隨著互聯(lián)網技術的高度發(fā)展，這種不正當競爭行為不僅僅發(fā)生在有直接競爭關系的經營主體之間，也極有可能存在于所有參與社會經濟活動的行為者之間，其危害性不容小覷。因此，在實踐中，經營者即使出現(xiàn)了現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的新型的不正當競爭行為，不能根據(jù)《反不正當競爭法》具體條款去認定，但只要是違反該法這一原則性的規(guī)定，也應認定為不正當競爭行為。

（三）互聯(lián)網企業(yè)不正當競爭行為“破壞性”界定?；ヂ?lián)網企業(yè)不正當競爭行為具有破壞性。這種破壞性不僅表現(xiàn)在其對其他經營者及消費者帶來的事實上的損害，也表現(xiàn)在其因特有的網絡傳播之廣速而帶來的潛在危害性。具體表現(xiàn)有：一是互聯(lián)網不正當競爭是互聯(lián)網市場中的經營者為牟取高額利潤所采取不正當手段，這通常必然損害其他經營者的利益；二是經營者以不正當方式競爭的最終目的是爭取消費者群體，因此經營者之間采取不正當手段相互競爭勢必會造成對消費者權利的損害；三是因為互聯(lián)網不正當競爭行為間的聯(lián)系較傳統(tǒng)不正當競爭行為較為寬泛，再加之網絡傳播范圍之廣、速度之快，所以互聯(lián)網企業(yè)間的不正當競爭行為不僅僅會造成事實上的經濟損失，也會給社會經濟生活帶來潛在的危害和風險。

綜述所述，互聯(lián)網的交互性、匿名性、多變性、虛擬性、技術性、信息即時傳遞等特點，決定了網絡不正當競爭有其自身特有的表現(xiàn)形式?；ヂ?lián)網領域中的不正當競爭行為表現(xiàn)出的復雜性，使得網絡不正當競爭行為的責任認定、法律適用在某些情況下顯得更為復雜。我們在實際的司法過程中，不能簡單的、機械的將傳統(tǒng)《反不正當競爭法》適用于互聯(lián)網領域的各種不正當競爭行為。而應仔細分析研究相關法律法規(guī)制定的宗旨和原則，以此靈活運用規(guī)避現(xiàn)行法律法規(guī)存在的一些漏洞。與此同時，我們要加快完善相關法律法規(guī)，結合互聯(lián)網技術發(fā)展的具體情況，明確規(guī)范界定互聯(lián)網各個領域的不正當競爭行為。

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