張 光

(西北政法大學(xué) 國際法學(xué)院， 陜西 西安 710063)

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【法學(xué)】

論中國與中亞國家BIT中“投資”定義之重構(gòu)

張 光

(西北政法大學(xué) 國際法學(xué)院， 陜西 西安 710063)

加快投資便利化進(jìn)程，消除投資壁壘，通過雙邊投資協(xié)定(BIT)保護(hù)投資者的合法權(quán)益是促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的重要舉措?！巴顿Y”定義是BIT的核心條款之一，但從國際投資協(xié)定的晚近發(fā)展以及中國近年BIT實(shí)踐來看，中國與中亞國家間現(xiàn)存BIT中的“投資”定義在立法體例和具體內(nèi)容上明顯滯后，不能滿足保護(hù)和促進(jìn)雙邊投資合作的現(xiàn)實(shí)需要。中國應(yīng)基于發(fā)展中資本輸出國的立場(chǎng)，從內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和限制三方面對(duì)其中的“投資”定義進(jìn)行重構(gòu)。

“一帶一路”； 中國與中亞國家BIT； 投資定義

加快投資便利化進(jìn)程，消除投資壁壘，通過雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BIT)保護(hù)投資者的合法權(quán)益是促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的重要舉措?！巴顿Y”定義是BIT的核心條款之一，它體現(xiàn)BIT的締約目的，也是受BIT直接保護(hù)的對(duì)象之一，BIT中規(guī)定的各種促進(jìn)和保護(hù)投資的實(shí)體性和程序性條款，無不以對(duì)“投資”的定義作為中心和出發(fā)點(diǎn)。哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦等五個(gè)中亞國家是“一帶一路”向西延伸的必經(jīng)之路，也是中國與周邊國家和地區(qū)實(shí)現(xiàn)經(jīng)貿(mào)合作、互聯(lián)互通的重要合作伙伴。根據(jù)中國商務(wù)部2015年統(tǒng)計(jì)，中國目前是吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦的第一大直接投資來源國。2015年，中國取代俄羅斯和西方國家，成為哈薩克斯坦最大的外國直接投資來源國。本文在分析中國與中亞五國BIT中“投資”定義現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，結(jié)合晚近國際投資協(xié)定中“投資”定義的最新發(fā)展趨勢(shì)，探索“一帶一路”背景下如何重構(gòu)中國與中亞國家BIT中的“投資”定義，從而促進(jìn)雙邊投資合作關(guān)系的發(fā)展。

一、中國與中亞國家BIT中“投資”定義現(xiàn)狀

目前，中國與中亞五國均簽訂有BIT，其中4個(gè)簽訂于20世紀(jì)90年代初，即1992年中國與吉爾吉斯坦、哈薩克斯坦、土庫曼斯坦三國簽訂的BIT以及1993年中國與塔吉克斯坦簽訂的BIT(以下分別簡稱“中吉BIT、中哈BIT、中土BIT和中塔BIT”)；1個(gè)是2011年重新簽訂的中國與烏茲別克斯坦BIT(以下簡稱“中烏BIT”)，該協(xié)定取代了雙方1992年簽訂的BIT。

(一)20世紀(jì)90年代初的BIT

中國在與中亞國家20世紀(jì)90年代初簽訂的4個(gè)BIT中，均采取了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的“投資”定義。這些BIT先抽象概括了“投資”一詞的含義，然后“開放式”地列舉了幾種主要投資形式。

例如，中哈BIT第一條“投資”定義條款中規(guī)定：“‘投資’一詞系指依照接受投資締約一方的法律和法規(guī)在其領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種資產(chǎn)，尤其是：(1)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)及與其有關(guān)的任何財(cái)產(chǎn)權(quán)利；(2)在企業(yè)和公司中的股份或其他形式的參股；(3)金錢請(qǐng)求權(quán)或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)；(4)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括：著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、商標(biāo)、公司名稱、商品產(chǎn)地名稱、商業(yè)秘密以及專有技術(shù)和工藝流程；(5)依照法律或合同授予的從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利，尤其是勘探和開發(fā)自然資源的權(quán)利?！敝屑狟IT、中塔BIT和中土BIT中除列舉的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”范圍小于中哈BIT以外(均只規(guī)定了“著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)和工藝”四種形態(tài)的知識(shí)產(chǎn)權(quán))，對(duì)其他投資形式的規(guī)定與中哈BIT一致。

(二)2011年的中烏BIT

2011年中烏BIT采取了當(dāng)時(shí)國際投資協(xié)定領(lǐng)域流行的，以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的、范圍寬泛的投資定義。其第一條中規(guī)定：“一、‘投資’一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的具有投資特征的各種財(cái)產(chǎn)，包括但不限于：(1)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及抵押、質(zhì)押等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利及類似權(quán)利；(2)公司的股份、股票或其他形式的參股；(3)金錢請(qǐng)求權(quán)或與投資相關(guān)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的合同賦予的其他法律履行請(qǐng)求權(quán)；(4)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商號(hào)、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)；(5)法律或法律允許依合同授予的特許權(quán)，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)；(6)與投資有關(guān)的債券，包括政府發(fā)行的債券、信用債券、貸款及其他形式的債，以及由此衍生出的權(quán)利。投資特征系指資本或其他資源的投入、對(duì)收益或利潤的期待和對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。作為投資的財(cái)產(chǎn)發(fā)生任何符合投資所在的締約方的法律法規(guī)的形式上的變化，不影響其作為投資的性質(zhì)?！?/p>

根據(jù)上述“投資”定義，受其保護(hù)的投資包括了各種有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)、股權(quán)投資和債權(quán)投資、投資者投入東道國的財(cái)產(chǎn)和投資者在東道國再投資獲得的財(cái)產(chǎn)以及合同權(quán)利，而且形式發(fā)生變化后的“投資”仍受該協(xié)定的保護(hù)。同時(shí)，2011年中烏BIT除繼續(xù)堅(jiān)持“所有投資必須依據(jù)東道國法律和法規(guī)投入”這一限制條件之外，部分借鑒國際投資仲裁實(shí)踐中解釋“投資”定義的“Salini標(biāo)準(zhǔn)”來確定一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否具有“投資特征”，并明確將兩類不具有“投資特征”的財(cái)產(chǎn)排除在“投資”定義之外。

(三)小結(jié)

在BIT談判中，“投資”定義是締約各方首先關(guān)注的議題。就BIT中的“投資”定義而言，“投資”定義范圍越小，意味著東道國保護(hù)外資的責(zé)任越小，相應(yīng)地，東道國的外資管制權(quán)越大。從改革開放之初到1998年之前，中國是一個(gè)單純外資輸入國，中國對(duì)外資輸入持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)于外資是基于一種既想吸引又進(jìn)行限制的復(fù)雜感情。Q.Kong, “Bilateral Investment Treaties: The Chinese Approach and Practice”, , No.8,2003, p.110. 因此，這一時(shí)期中國在BIT實(shí)踐中多強(qiáng)調(diào)國家對(duì)外資管理的主權(quán)原則，對(duì)外資限制較多。同期的中亞國家新獲獨(dú)立，尤其珍視其來之不易的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，不愿過多放松外資管制權(quán)?；谝陨显?，中國與中亞國家20世紀(jì)90年代初的BIT“投資”定義范圍較小，對(duì)外資限制較多，不僅要求投資“依照東道國法律”投入，而且規(guī)定的投資形式極為有限，凸顯了締約雙方強(qiáng)調(diào)國家外資管制權(quán)的意圖。1998年以后，中國逐漸從一個(gè)單純外資輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)槲赓Y與輸出資本相結(jié)合的國家，中國的外資政策從這個(gè)時(shí)候已經(jīng)開始從限制向自由化方向邁進(jìn)。Cai, C., “Outward Foreign Direct Investment Protection and the Effectiveness of Chinese BIT Practice”, , No.5,2006,p.626. 中亞國家的經(jīng)濟(jì)開始逐步回升，對(duì)外國投資持比較歡迎與鼓勵(lì)的態(tài)度。在此背景下，2011年中烏BIT中列舉的具體投資形式有所增加。但是，由于2011年中烏BIT“投資”定義條款中仍對(duì)投資施加了“依照東道國法律”的限制條件，故投資范圍并未實(shí)質(zhì)性擴(kuò)大。

二、國際投資協(xié)定中“投資”定義的新發(fā)展

(一)美國2012年BIT范本

美國最新的BIT范本于2012年4月公布，該范本代表了美國在國際投資領(lǐng)域最新的立法成果。反映了美國在新的歷史環(huán)境下對(duì)自身投資政策和投資利益的重新思考和定位。

美國2012年BIT范本第一條中規(guī)定：“投資”指的是投資者直接或間接地?fù)碛谢蚩刂频木哂型顿Y特征的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。這些投資特征包括資本或其他資源的投入、獲得收入或利潤的期望及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。投資的形式包括：(a)企業(yè)；(b)企業(yè)的股份、股票或其他形式的股權(quán)參與；(c)債券、無擔(dān)保債券，其他債務(wù)憑證和貸款；(d)期貨、期權(quán)和其他衍生品；(e)交鑰匙合同、建筑建設(shè)工程合同、管理合同、生產(chǎn)合同、特許權(quán)合同、收入分成合同和其他類似合同；(f)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(g)根據(jù)國內(nèi)相關(guān)法律授予的執(zhí)照、授權(quán)、許可及類似的權(quán)利；(h)其他有形或無形的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，以及相關(guān)的權(quán)利，例如租賃、抵押、留置和質(zhì)押。

從上述定義來看，美國2012年BIT范本中“投資”定義范圍寬泛，強(qiáng)化了對(duì)投資的保護(hù)：

第一，從“投資”定義的內(nèi)容范式上看，范本中采用了“資產(chǎn)與企業(yè)混合式”的投資定義。范本對(duì)“投資”的概括性定義幾乎涵蓋了各種形式的投資，并且將投資者“間接擁有或控制”的財(cái)產(chǎn)也納入投資范圍，從而大幅度地?cái)U(kuò)張了協(xié)定所保護(hù)的投資范圍。

第二，范本中封閉式“投資”定義所包括的資產(chǎn)類型同樣十分廣泛。美國2012年范本中總共規(guī)定了8種投資形式，貌似“封閉式”的投資定義，但這些列舉所包含的內(nèi)容是如此之廣泛，以至于很難想象開放式投資定義所包含的哪些資產(chǎn)類型不能被這些條約所涵蓋。

第三，未規(guī)定“依照東道國法律和法規(guī)”的投資準(zhǔn)入條件。美式BIT對(duì)“依照東道國法律和法規(guī)”要求規(guī)定的缺失是美國談判代表們有意為之的結(jié)果，因?yàn)椋麄冋J(rèn)為東道國的法律可能是復(fù)雜、模糊的，東道國可以以對(duì)本國法律的輕微違反為借口而拒絕對(duì)投資提供保護(hù)。Kenneth J. Vandevelde, “.. ”, Oxford： Oxford University Press, 2009, p.118.

第四，根據(jù)范本中確定“投資特征”的標(biāo)準(zhǔn)，短期的證券投資等也被納入受BIT保護(hù)的“投資”范疇。與“Salini標(biāo)準(zhǔn)”相比，范本中規(guī)定的“投資特征”缺少了“一定的持續(xù)期間”和“促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展”兩項(xiàng)要求，這意味著短期流入東道國的資本，例如證券、股票投資也可以被認(rèn)為是投資，從而擴(kuò)大了“投資”的范圍。

2016年2月4日，包括美國、日本、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家及秘魯、越南、墨西哥等發(fā)展中國家的TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)正式簽署。TPP12個(gè)成員國GDP總量占全球的40%，貿(mào)易總量約占全球的1/3，其簽署對(duì)于國際投資貿(mào)易法制的發(fā)展具有重要影響。TPP中設(shè)專章(第9章)規(guī)定了投資法律問題，在“投資”定義問題上，TPP的規(guī)定與美國2012年BIT范本完全一致?？梢灶A(yù)見，美國BIT范本將可能形成未來多邊投資條約的基本框架。

(二)CETA投資章節(jié)中的“投資”定義

2014年9月26日，歐盟與加拿大正式簽署了自由貿(mào)易協(xié)定(The Canada-E.U. Comprehensive Economic and Trade Agreement，簡稱CETA)，該協(xié)定將于2016年生效。作為兩個(gè)主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體之間達(dá)成的新一代投資規(guī)則，作為集歐盟各成員國1 200多個(gè)投資協(xié)定之大成的“心血之作”，作為歐式協(xié)定向美式協(xié)定靠攏的標(biāo)志性事件，CETA投資規(guī)則可能產(chǎn)生明顯的“溢出”效應(yīng)。

CETA第10章中的“投資”定義明顯借鑒了美國2012年BIT范本中的相關(guān)規(guī)定，不論是在體例上還是在內(nèi)容上，二者存在諸多相似之處。例如，CETA中也采用了封閉式的基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合“投資”定義，對(duì)于“投資”的概括性定義與美國BIT范本完全一致，規(guī)定：“投資”一詞指的是投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資特征的每一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，列舉的9種具體投資形式也與美國BIT范本大多相同。但二者也存在一定的差別：(1)在“投資特征”的認(rèn)定要素上，CETA中多了“一定的期間”的要求；(2)CETA中規(guī)定的9種具體投資形式比美國少了“期貨、期權(quán)和金融衍生權(quán)利”的規(guī)定，多了“任何其他形式的在企業(yè)中的利益”的規(guī)定；(3)CETA對(duì)于協(xié)定涵蓋的投資增加了“依照東道國法律”進(jìn)行的要求，顯示出對(duì)投資東道國外資管制權(quán)的更多尊重；(4)CETA中雖然也承認(rèn)金錢請(qǐng)求權(quán)或根據(jù)合同產(chǎn)生的履行請(qǐng)求權(quán)屬于投資的一種，但是明確排除了僅僅根據(jù)貨物或服務(wù)的跨境銷售和任何相關(guān)的決定、判決或仲裁裁決而產(chǎn)生的款項(xiàng)的投資性質(zhì)；(5)CETA將再投資納入保護(hù)范圍，規(guī)定形式發(fā)生改變的投資或再投資的財(cái)產(chǎn)仍屬于協(xié)定保護(hù)的“投資”范圍。

(三)中加BIT、中澳FTA中的“投資”定義

2012年中國與加拿大的BIT(以下簡稱中加BIT)是中國迄今為止締結(jié)的內(nèi)容最為廣泛的一個(gè)雙邊投資協(xié)定。

中加BIT同樣采取的是范圍寬泛的、基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合投資定義模式，其中規(guī)定“投資”指：(1)一家企業(yè)；(2)企業(yè)中的股份、股票和其他形式的參股；(3)債券、信用債券以及企業(yè)的其他債務(wù)工具；(4)對(duì)一家企業(yè)的貸款①當(dāng)這家企業(yè)附屬于投資者，或②當(dāng)此貸款的原始到期時(shí)限至少為三年；(5)盡管有上述第(三)(四)分款規(guī)定，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的貸款或金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的債務(wù)證券只有在該貸款或債務(wù)證券被該金融機(jī)構(gòu)所在的締約方視為監(jiān)管資本時(shí)才是投資；(6)在企業(yè)中的一項(xiàng)權(quán)益，該權(quán)益能使所有者分享該企業(yè)的收入或者利潤；(7)在企業(yè)中的一項(xiàng)權(quán)益，該權(quán)益能使所有者在該企業(yè)解散時(shí)獲得資產(chǎn)分配；(8)由于向締約一方境內(nèi)投入用于該境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資本或其他資源而產(chǎn)生的權(quán)益，例如：①依據(jù)涉及投資者的財(cái)產(chǎn)存在于締約一方領(lǐng)土內(nèi)的合同，包括交鑰匙或建筑合同，或?qū)碧胶烷_采石油或者其他自然資源的特許權(quán)，或②依據(jù)報(bào)酬主要取決于企業(yè)的產(chǎn)量、收入或者利潤的合同；(9)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；以及(10)其他任何出于商業(yè)目的取得或使用的有形或無形、可移動(dòng)或不可移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)和相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利；但下述第(11)分款、第(12)分款中不涉及第(1)分款至第(10)分款規(guī)定權(quán)益的情形不是投資;(11)金錢請(qǐng)求權(quán)，此請(qǐng)求權(quán)僅來源于①銷售商品或服務(wù)的商業(yè)合同，或②與一項(xiàng)商業(yè)交易有關(guān)的授信，例如貿(mào)易融資，除了第(4)分款涵蓋的貸款以外；或(12)其他任何金錢請(qǐng)求權(quán)。

2015年6月17日，中國與澳大利亞《自由貿(mào)易協(xié)定》(Free Trade Agreement,簡稱FTA)，第九章專門規(guī)定了投資規(guī)則。中澳FTA投資規(guī)則對(duì)美國2012年BIT及CETA都有所借鑒，但也有自身的特點(diǎn)：(1)其中對(duì)“投資”的概括性定義與美國2012年BIT規(guī)定幾乎一致，規(guī)定“投資是指投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資性質(zhì)的各種資產(chǎn)，例如資本或其他資源投入、收益或利潤的預(yù)期或風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)”。(2)對(duì)“涵蓋投資”也規(guī)定了與CETA相同的、“根據(jù)東道國法律進(jìn)行”的要求。(3)中澳FTA中規(guī)定的8種投資形式雖與美國2012年BIT及CETA規(guī)定大同小異，但卻采取了“開放式”的列舉。

中國與一些發(fā)展中國家新近簽訂的BIT中規(guī)定的投資范圍也呈現(xiàn)出了明顯擴(kuò)大的趨勢(shì)。例如，2014年4月17日生效的中國與坦桑尼亞BIT。與中國和大多數(shù)發(fā)展中國家間的BIT相似，中坦BIT第一條第一項(xiàng)首先規(guī)定：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的具有投資特征的的各種財(cái)產(chǎn)，但該條第二項(xiàng)(三)又規(guī)定“投資者”包括“按照非締約方法律建立的，但由締約方國民或企業(yè)直接所有或控制的法律實(shí)體”，從而大幅度地?cái)U(kuò)張了受BIT中“投資”定義所保護(hù)的投資范圍。另外，在“投資”定義條款中各種具體投資形式、投資特征及再投資等問題上，中坦BIT的規(guī)定與前述晚近主要國際投資協(xié)定逐漸趨同。

(四)小結(jié)

晚近，以美國2012年BIT范本為代表，國際投資協(xié)定中“投資”定義的文本擴(kuò)張已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)，通過寬泛的投資定義保護(hù)并促進(jìn)國際投資已經(jīng)成為投資協(xié)定的重要發(fā)展趨勢(shì)，這實(shí)際上是與國際投資法充分保護(hù)外國投資者利益的價(jià)值取向一脈相承的。另外，BIT應(yīng)通過在保護(hù)外國投資者的權(quán)益和尊重東道國合法的公共管理權(quán)之間達(dá)到適度平衡來鼓勵(lì)和促進(jìn)締約雙方的投資。所以，CETA、中加BIT及中澳FTA投資規(guī)則等在借鑒美國2012年BIT中寬泛“投資”定義的同時(shí)，又從“涵蓋投資”和“投資特征”等方面對(duì)“投資”范圍進(jìn)行了合理限制，體現(xiàn)了對(duì)東道國外資管制權(quán)的尊重與維護(hù)。

綜上所述，不管是從國際投資協(xié)定的晚近發(fā)展，還是從中國近年的BIT實(shí)踐來看，中國與中亞國家間目前BIT中的“投資”定義從立法體例和具體內(nèi)容上明顯滯后。產(chǎn)生這一問題的主要原因是：首先，中國與中亞國家BIT中范圍狹窄的“投資”定義已不符合晚近BIT的“自由化趨向”。晚近20多年以來，各國之間簽訂的BIT呈現(xiàn)出了明顯的“自由化趨向”，即要求BIT給外國投資者提供高水平的實(shí)體和程序保護(hù)，而范圍寬泛的“投資”定義是BIT“投資自由化取向”的重要特征之一。其次，中國與中亞國家20世紀(jì)90年代初簽訂的BIT主要從資本輸入國角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)東道國的外資管制權(quán)，因而其中的“投資”定義范圍較小、限制較多。2014年，中國對(duì)外投資達(dá)1 160億美元，較上年增長15%，僅居美、日之后，為全球第三大對(duì)外投資國。在中國已經(jīng)成為世界重要資本輸出國的情況下，應(yīng)更多關(guān)注中外BIT的投資保護(hù)功能。最后，中國與中亞國家BIT“投資”定義條款自身存在嚴(yán)重缺陷。其中列舉的投資形式不僅種類有限，而且“尤其是”的列舉用語極不嚴(yán)謹(jǐn)，更未界定“投資特征”這一重要法律問題，在立法體例方面明顯滯后。為了有效保護(hù)投資、促進(jìn)雙邊投資合作的順利進(jìn)行，中國與中亞國家BIT中的“投資”定義應(yīng)予以重構(gòu)。

三、重構(gòu)中國與中亞國家BIT中“投資”定義之路徑

(一)中國在與中亞國家間BIT中的基本定位：發(fā)展中的資本輸出國

一方面，在中國與中亞五國的國際投資關(guān)系中，中國作為主要資本輸出國，應(yīng)重視和發(fā)揮BIT的外資保護(hù)功能，確保我國海外投資的安全。目前，國內(nèi)法制不健全是中亞五國投資環(huán)境的短板，并且五國都經(jīng)常發(fā)生以總統(tǒng)令、內(nèi)閣規(guī)定等文件調(diào)整外商和外國資本在其境內(nèi)活動(dòng)的情形，這就大大增加了投資環(huán)境的不確定性和不可預(yù)期性。另一方面，中國與中亞五國同屬發(fā)展中國家，在與這些國家簽訂BIT時(shí)，中國應(yīng)對(duì)其吸引外資實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)均衡發(fā)展的合理訴求予以尊重和理解，切忌追求不切現(xiàn)實(shí)的過高外資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

(二)中國與中亞國家BIT中“投資”定義的范式設(shè)計(jì)

1.內(nèi)容范式：基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合式“投資”定義

首先，以資產(chǎn)為基礎(chǔ)對(duì)“投資”進(jìn)行概括性定義，明確規(guī)定：“投資”是指投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資特征的各種財(cái)產(chǎn)。然后，以企業(yè)為中心規(guī)定各種具體的投資形式，具體規(guī)定可以參考中加BIT中的相關(guān)規(guī)定。在BIT以企業(yè)為中心對(duì)投資形式進(jìn)行規(guī)定，不僅有利于東道國國內(nèi)法律實(shí)施和適用，而且使投資者在權(quán)益被侵害時(shí)不僅可以以自己名義提出請(qǐng)求，也可以以企業(yè)的名義主張權(quán)利，從而會(huì)對(duì)損害賠償?shù)臄?shù)額產(chǎn)生一定的影響。

2.結(jié)構(gòu)范式：“開放式”投資定義

雖然，美國2012年BIT范本、CETA及中加BIT中均采用了“封閉式”投資定義，但從國際投資協(xié)定的最新實(shí)踐來看，“封閉式”投資定義與“開放式”投資定義方式實(shí)質(zhì)上并無太大區(qū)別，中國與中亞國家BIT中也一直采用“開放式”投資定義，為保持協(xié)定的連續(xù)性與一貫性，中國與中亞國家未來的BIT中宜仍采用“開放式”投資定義。同時(shí)，為減少“開放式”定義范式的不確定性，有關(guān)BIT“投資”定義中應(yīng)盡可能地明確雙方均能接受與不能接受的投資類型，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)范形式上的最優(yōu)化。

交通、能源和電信等基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通是“一帶一路”建設(shè)的優(yōu)先領(lǐng)域。為保護(hù)參與中亞國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資者的合法權(quán)益及貸款安全，中國與中亞國家在修訂或重新簽訂BIT時(shí)，除繼續(xù)規(guī)定2011年中烏BIT中的6種投資形式以外，應(yīng)明確增加兩種投資形式：(1)對(duì)企業(yè)的貸款：①當(dāng)這家企業(yè)附屬于投資者，或者②當(dāng)此貸款的原始到期時(shí)限至少為三年；(2)根據(jù)交鑰匙合同、建筑合同、生產(chǎn)合同、收入分成合同或其他類似的合同產(chǎn)生的權(quán)益。

(三)“投資”定義的限制

晚近，伴隨寬泛的投資定義所帶來的負(fù)面效應(yīng)，一些國際投資協(xié)定中開始傾向于適度限制投資的范圍，以追求投資者利益與東道國利益的適當(dāng)平衡。Rahim Moloo, Justin Jacinto, “Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties”, , No.2,2011，p.1. 要求投資“依照東道國法律進(jìn)行”和具有“投資特征”是眾多國際投資協(xié)定對(duì)投資定義范圍施加的主要限制。

1. 投資“依照東道國法律”進(jìn)行

實(shí)踐中，BIT中要求投資“依照東道國法律”進(jìn)行的規(guī)定主要有兩種模式：(1)定義條款規(guī)定模式，即在“投資”的概括性定義中直接要求投資“依照東道國法律”進(jìn)行。例如，中國與中亞五國現(xiàn)存BIT中的規(guī)定。(2)非定義條款規(guī)定模式，即投資促進(jìn)條款、協(xié)定適用條款和準(zhǔn)入條款等非投資定義條款中要求投資“依照東道國法律”進(jìn)行。例如，中加BIT、CETA和中澳FTA投資規(guī)則均在“涵蓋投資”條款中對(duì)“依照東道國法律”問題進(jìn)行了規(guī)定。兩種規(guī)定模式的意義并不完全一致，前者是對(duì)投資定義和范圍的進(jìn)一步明確，目的在于排除非法投資濫用BIT及其爭(zhēng)端解決機(jī)制；后者則是對(duì)BIT實(shí)體保護(hù)范圍的強(qiáng)調(diào)，目的在于促進(jìn)和保護(hù)外國投資。

要求投資“依照東道國法律”進(jìn)行，可以引導(dǎo)外國投資者及其投資活動(dòng)遵守東道國的國內(nèi)法，同時(shí)也能夠推動(dòng)?xùn)|道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。Kenneth J. Vandevelde, : , , Oxford: Oxford University Press,2010, p.130. 但是，各國法律的不同以及不斷發(fā)展變化，上述“定義條款規(guī)定模式”將使BIT中的“投資”定義不再具有確定性，損害投資者對(duì)東道國投資法律環(huán)境的合理預(yù)期。筆者認(rèn)為，中國與中亞五國BIT中應(yīng)采取上述“非定義條款規(guī)定模式”，即在“投資”定義條款中不必要求投資“依照東道國法律”進(jìn)行，改為在“涵蓋協(xié)議”條款中作出規(guī)定，既體現(xiàn)BIT保護(hù)和促進(jìn)投資的締約目的，又尊重和維護(hù)了東道國的外資管制權(quán)。

2.投資具有“投資特征”

晚近各國簽訂的國際投資協(xié)定中一般均會(huì)借鑒“Salini標(biāo)準(zhǔn)”來界定一項(xiàng)投資是否具有“投資特征”，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)投資范圍的適當(dāng)限制，防止不加區(qū)分地?cái)U(kuò)大投資范圍。2011年中烏BIT、2012年中加BIT及2015年中澳FTA投資規(guī)則中規(guī)定的“投資特征”均包括“資本或其他資源投入、收益或利潤的預(yù)期或風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)”，未來中國與中亞國家BIT中可延續(xù)這種規(guī)定。

結(jié) 語

作為“一帶一路”戰(zhàn)略的倡導(dǎo)國及域內(nèi)的主要資本輸出國，中國在制定域內(nèi)國際投資規(guī)則中應(yīng)發(fā)揮更加積極的作用，為國際投資活動(dòng)建構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定、合理的國際法治秩序，促進(jìn)域內(nèi)國際投資合作關(guān)系的良性發(fā)展?！巴顿Y”定義是BIT談判中締約各方關(guān)心的首要議題，科學(xué)合理的“投資”定義對(duì)于促進(jìn)國際投資合作，積極推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的法治化具有重大意義。中國與中亞國家現(xiàn)存BIT中的“投資”定義已經(jīng)明顯滯后于國際投資法制的發(fā)展，難以適應(yīng)通過“一帶一路”戰(zhàn)略大力推動(dòng)域內(nèi)投資合作的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)從立法體例和具體內(nèi)容兩方面對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大式重構(gòu)。在重構(gòu)與中亞國家BIT中的“投資”定義時(shí)，中國應(yīng)堅(jiān)持發(fā)展中資本輸出國的立場(chǎng)，從內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和限制三方面對(duì)“投資”定義進(jìn)行科學(xué)合理的范式設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)投資者利益與東道國利益在BIT中的適度平衡。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國]

2016-05-17

張 光(1975—)，男，陜西禮泉人，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事國際公法基本理論和國際投資法研究。

國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目《外商投資負(fù)面清單管理模式與中國外資法律制度重構(gòu)》(批準(zhǔn)號(hào)：14ZDC033)； 陜西省教育廳重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目《中國與中亞國家間雙邊投資協(xié)定法律問題研究》(批準(zhǔn)號(hào)：14JZ061)； 西北政法大學(xué)國際法前沿理論問題青年創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目。

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