程民選++白曄

摘要：旅游市場屬于典型的信息不對稱市場，但信息不對稱和經(jīng)營者的利己傾向都不必然導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害，只有當(dāng)交易環(huán)境不能對旅行社的機(jī)會主義行為形成有效約束，才會產(chǎn)生旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害問題。因此，通過培育良好的旅游市場秩序，充分發(fā)揮交易環(huán)境的約束功能，才能有效保護(hù)旅游消費者產(chǎn)權(quán)。針對我國旅游市場過度競爭和外部約束不力的現(xiàn)狀，必須強(qiáng)化外部約束以有效遏制旅行社的機(jī)會主義行為。旅游市場秩序的形成和維護(hù)需要政府與行業(yè)協(xié)會的協(xié)同治理。

關(guān)鍵詞：信息不對稱；旅游市場；交易環(huán)境；產(chǎn)權(quán)侵害；協(xié)同治理

中圖分類號：F590.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-2101（2017）06-0101-08

一、問題的提出

中國旅游市場近年來發(fā)展迅猛，國家旅游局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2016年國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)到44.4億人次，已成為全球最大的國內(nèi)旅游市場。其中，有4/5的旅游消費者選擇自由行，高達(dá)32億人次，已經(jīng)逐漸成為中國旅游消費者的首選旅行方式。與蓬勃發(fā)展的自由行旅游方式相比，旅行社組織的包價旅游市場規(guī)模卻不斷縮小。原因在于包價旅游服務(wù)中所暴露的種種弊端導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的案件比比皆是，如云南女導(dǎo)游嫌購物少大罵游客、湘西中旅導(dǎo)游持刀威脅游客消費304名內(nèi)地游客與旅行社發(fā)生糾紛被滯留澳門等。能否有效保護(hù)包價旅游過程中旅游消費者產(chǎn)權(quán)，不僅關(guān)系到旅行社的生死存亡，還關(guān)系到旅游相關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康長遠(yuǎn)發(fā)展、政府信譽(yù)乃至國家形象問題。

交易一方產(chǎn)權(quán)受到侵害，必然是交易另一方的機(jī)會主義行為使然。學(xué)者們對旅行社的機(jī)會主義行為進(jìn)行了大量研究，認(rèn)為造成旅行社機(jī)會主義行為的主要原因是旅游市場的信息不對稱，進(jìn)而導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受損。其中不乏一些學(xué)者認(rèn)為信息不對稱是導(dǎo)致旅行社機(jī)會主義行為、旅游消費者產(chǎn)權(quán)受損的根源所在。如陳丕積（2000）[1]認(rèn)為旅游市場上信息不對稱是旅游營銷過程中旅行社道德失范發(fā)生的根源；李祗輝（2011）[2]指出導(dǎo)致2010年以來香港導(dǎo)游與內(nèi)地游客的旅游糾紛根源在于信息不對稱。但筆者對此卻難以茍同，我們已經(jīng)對信息不對稱是導(dǎo)致公民財產(chǎn)權(quán)受損根源的觀點提出了學(xué)術(shù)批評①，“信息不對稱是導(dǎo)致旅行社機(jī)會主義行為和旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的根源”之說同樣難于成立。

信息不對稱是一種客觀存在，但在同樣的信息不對稱環(huán)境中，可以觀察到并非所有的旅行社都實施機(jī)會主義行為，其中不乏一些誠信經(jīng)營的優(yōu)質(zhì)旅行社廣受旅游消費者好評。既然信息不對稱并非導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的根源，那么旅游市場中旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的根源究竟是什么？本文擬對此進(jìn)行分析并提出治理思路。

二、市場主體行為傾向與交易環(huán)境

旅游市場屬于典型的信息不對稱交易市場。由于旅游參與主體包括旅游消費者、旅行社、導(dǎo)游和各類旅游資源供給方，其中旅游資源供給方包括旅游景區(qū)、住宿、餐飲、交通工具、購物店等提供者，眾多的旅游參與主體之間就形成了復(fù)雜的信息不對稱環(huán)境。而在參與旅游市場的各方中，旅游消費者始終處于信息劣勢方。無論是對于旅游經(jīng)營者的經(jīng)營資質(zhì)，還是旅游市場運作模式、旅游服務(wù)品質(zhì)等，旅游消費者往往事前都難于知曉。也正是基于旅游市場存在嚴(yán)重的信息不對稱，才會有學(xué)者認(rèn)為信息不對稱是旅游消費者產(chǎn)權(quán)遭受侵害的根源。然而這一觀點在現(xiàn)實中卻無法得到驗證，因為在信息不對稱的旅游市場中并非所有信息占優(yōu)的經(jīng)營主體都實施機(jī)會主義行為。可見，離開對市場主體行為傾向的分析，僅僅找出復(fù)雜交易環(huán)境中的信息不對稱現(xiàn)象，就得出旅游消費者產(chǎn)權(quán)侵害的根源是信息不對稱這一結(jié)論，無法讓人信服。

人們在交易活動中表現(xiàn)出的各種市場行為都是由人的行為選擇傾向決定的。綜觀亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）在《道德情操論》和《國富論》中的論述，正是他揭示了人性中所具有的“利己”和“利他”兩種傾向。毋庸贅言，“利他”傾向不會產(chǎn)生侵害交易對方產(chǎn)權(quán)的行為，那么“利己”傾向一定會導(dǎo)致機(jī)會主義行為嗎？其實不然，人們追求自身利益顯然并非一定要以犧牲他人利益為代價，否則就不會有互惠互利之說。事實上，當(dāng)人們追求長期利益而非一時之利，他恰恰需要兼顧交易對方的利益，只有這樣交易才能達(dá)成，而合作也才會持久。這一點在博弈論中也已得到證明：在重復(fù)博弈中，局中人通常的策略是選擇不背叛，而只有在一次性博弈中才容易產(chǎn)生機(jī)會主義行為。這說明，市場主體若追求長期利益，就會遏制利己傾向嬗變?yōu)闄C(jī)會主義傾向，但當(dāng)其追求短期利益時，其利己傾向則可能嬗變?yōu)闄C(jī)會主義傾向。不過，利己傾向可能嬗變?yōu)闄C(jī)會主義傾向卻并不意味著機(jī)會主義行為一定產(chǎn)生，原因在于，市場主體是在一定的交易環(huán)境中活動，離開交易環(huán)境考察市場主體行為自然是非科學(xué)的。于是我們看到，在論及人性的經(jīng)濟(jì)分析模型中，無論是威廉姆森（OliverE. Williamson）還是努德海文（Neils G.Noorderhaven），都同時考察了主體行為傾向和交易環(huán)境兩個方面。

在威廉姆森基于機(jī)會主義的分析模型中，他假定“人具有投機(jī)的本能”，堅持機(jī)會主義是人性中恒定的內(nèi)核，認(rèn)為人天生具有投機(jī)傾向：“我所說的投機(jī)指的是損人利己；包括那種典型的損人利己，如撒謊、偷竊和欺騙，但往往還包括其他形式。在多數(shù)情況下，投機(jī)都是一種機(jī)敏的欺騙，既包括主動去騙人，也包括不得已去騙人，還有事前及事后騙人?！盵3]因此，在市場交易中主體行為是難以信任的，需要對主體的機(jī)會主義行為進(jìn)行有效約束以抑制投機(jī)行為的泛濫。在威廉姆森模型中能否抑制主體投機(jī)行為泛濫的條件，就取決于能否形成產(chǎn)生有效約束的外部交易環(huán)境。而努德海文針對威廉姆森模型提出了批評，強(qiáng)調(diào)機(jī)會主義不是人性內(nèi)核的唯一，提出了人性的內(nèi)核分裂模型，認(rèn)為人生來是可信的，但同時又存在機(jī)會主義傾向。努德海文認(rèn)為交易環(huán)境的變化“將在不同程度上凸顯人性中兩個基本特性中的一個”[6]，因此主體在市場交易中受交易環(huán)境的影響表現(xiàn)出不同的行為選擇傾向。盡管威廉姆森模型與努德海文模型在人性內(nèi)核設(shè)定上各自存在不足，但他們卻都高度重視內(nèi)核外圍的交易環(huán)境對主體的影響，將其視為對機(jī)會主義行為的必要限制。圖1所示兩種人性分析模型，對此均做出了十分明確的表達(dá)。

以上所述表明，信息不對稱并非旅游消費者產(chǎn)權(quán)侵害的根源，必須聯(lián)系市場主體行為傾向和交易環(huán)境兩個方面進(jìn)行分析，才能揭示旅游消費者產(chǎn)權(quán)遭受侵害的根源。顯然，這對于分析旅游市場上的旅游消費者產(chǎn)權(quán)侵害問題同樣適用。

三、交易環(huán)境：市場無序還是有序

市場交易活動中的交易環(huán)境約束，實際上就是市場秩序?qū)κ袌鲋黧w行為的約束。在市場交易中，經(jīng)營者較之消費者往往掌握更多的信息，如果未能形成良好的市場秩序，經(jīng)營者就可能憑借其信息占優(yōu)實施機(jī)會主義行為侵害旅游消費者產(chǎn)權(quán)。因此，在信息不對稱的市場交易中，只有形成和維護(hù)良好的市場秩序，才能有效約束信息占優(yōu)經(jīng)營者的機(jī)會主義行為，使消費者產(chǎn)權(quán)得到有效保護(hù)。

市場秩序是通過一系列規(guī)則的作用約束經(jīng)營者行為。實施有效約束的市場規(guī)則以西方的競爭范式為主流，即以實現(xiàn)市場的充分或有效競爭為目標(biāo)，通過有效的市場競爭，促使“優(yōu)勝劣汰”機(jī)制發(fā)揮作用[4]。經(jīng)營者如果為追求短期利益而實施機(jī)會主義行為，必然會在有序的市場競爭中被淘汰出局，從而有效遏制經(jīng)營者追求短期利益的機(jī)會主義行為；同時，經(jīng)營者為了在激烈的競爭中取勝，也勢必會不斷提高商品或服務(wù)的質(zhì)量、實施追求長期利益的戰(zhàn)略行動，其自利行為在競爭規(guī)則的約束下疊加為互惠利他行為，因而消費者福利也隨之增加。

影響市場秩序的規(guī)則，首先是市場準(zhǔn)入規(guī)則。通過規(guī)范經(jīng)營者資格及其經(jīng)濟(jì)活動范圍，能夠遏制沒有經(jīng)營能力、經(jīng)營能力不足、經(jīng)營方式不規(guī)范以及無證、無照經(jīng)營的經(jīng)營者進(jìn)入市場，這些劣質(zhì)的經(jīng)營者通常只能提供低質(zhì)量、低標(biāo)準(zhǔn)的商品或服務(wù)，一旦他們進(jìn)入市場，必然會實施各種以次充好、偽造假冒等機(jī)會主義行為，消費者在不知情的情況下交易其產(chǎn)權(quán)必將受損。其次是市場退出規(guī)則。經(jīng)營者退出市場正是“優(yōu)勝劣汰”機(jī)制發(fā)揮作用的突出表現(xiàn)。若市場退出規(guī)則不健全，劣勢經(jīng)營者、劣質(zhì)產(chǎn)品不能退出市場，將會導(dǎo)致市場上的過度競爭，甚至升級為惡性競爭。再次是市場監(jiān)管規(guī)則。監(jiān)管規(guī)則以“公平交易”為標(biāo)準(zhǔn)約束經(jīng)營者的交易行為，“所謂公平交易，就是自愿的、非強(qiáng)制性的、平等的交易，也是互惠互利、貨真價實的交易”[6]。因此，通過有效的監(jiān)管，遏制和打擊經(jīng)營者制假售假、虛假宣傳、粗制濫造、偷工減料、欺行霸市等機(jī)會主義行為，才能有效保護(hù)消費者產(chǎn)權(quán)。

然而，競爭范式的市場秩序只在制度體系健全，特別是產(chǎn)權(quán)制度和合約制度更為完備的經(jīng)濟(jì)體中才能發(fā)揮主導(dǎo)作用。對于轉(zhuǎn)型國家而言，不僅保證市場經(jīng)濟(jì)運行的制度基礎(chǔ)不健全，且存在諸多阻礙市場充分競爭的體制性障礙，因此競爭范式的市場規(guī)則尚在形成過程中，市場機(jī)制的充分作用還只能是一種愿景。此時，需要通過一系列制度安排，以規(guī)范、約束經(jīng)營者的市場競爭行為，保證合約的執(zhí)行，保護(hù)信息劣勢方的產(chǎn)權(quán)。首先，通過有效的合約制度對違約經(jīng)營者形成可置信的懲罰威脅來約束經(jīng)營者行為：一是終止與違約經(jīng)營者的交易，造成其經(jīng)濟(jì)損失；二是對違約者壞名聲的傳播，以形成全社會對違約經(jīng)營者的懲罰[5]。其次，通過有效的產(chǎn)權(quán)制度奠定合約自我實施的基礎(chǔ)。明晰的產(chǎn)權(quán)界定是市場進(jìn)行交易的前提，青木昌彥認(rèn)為“交易作為一種自發(fā)秩序……雖然旨在限制不誠實和欺詐行為的法律有助于租金交易的順利進(jìn)行和拓展，但若沒有產(chǎn)權(quán)和交易規(guī)范的同步演化，它本身是不可能創(chuàng)造或替代市場的”[6]。因此，產(chǎn)權(quán)是界定人們市場交易中受益、受損以及如何補(bǔ)償?shù)闹贫然A(chǔ)，產(chǎn)權(quán)界定不明晰，產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，合約的自我實施必然缺乏根基。再次，通過信息公開的相關(guān)制度以減少信息不對稱的程度。信息不對稱會影響各市場主體的行為決策，在信息不對稱的市場交易中，經(jīng)營者掌握著更多的商品信息，就可能憑借其信息優(yōu)勢侵害消費者產(chǎn)權(quán)。信息不對稱引發(fā)逆向選擇時，經(jīng)營者事前“隱藏知識”的行為影響消費者的選擇，消費者在缺乏足夠信息的前提下所獲得的商品或服務(wù)質(zhì)量很難得到保證，最終在市場長期博弈下將導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，整個市場充斥著假冒偽劣的商品，消費者產(chǎn)權(quán)受到侵害；信息不對稱引發(fā)道德風(fēng)險時，經(jīng)營者因消費主體無法觀察或監(jiān)督其具體行為，通過“隱藏行動”侵害消費者產(chǎn)權(quán)。

以上分析說明，在信息不對稱交易中，當(dāng)市場無序、經(jīng)營者缺乏自我約束并且交易的相互約束也難以有效實施時，必須借助市場外部約束以遏制經(jīng)營者的機(jī)會主義行為。外部約束的作用機(jī)理是通過對經(jīng)營者的機(jī)會主義行為實施嚴(yán)厲的、可置信的懲罰，懾于外部懲罰的效力，經(jīng)營者不得不終止其在非重復(fù)交易中的機(jī)會主義行為。而外部約束的效力則取決于懲罰力度的大小以及懲罰的可置信程度[7]。第一，懲罰力度的大小與經(jīng)營者實施機(jī)會主義行為的成本密切相關(guān)，懲罰力度越大，其實施機(jī)會主義行為的成本越高，在權(quán)衡違約成本與收益后，實施機(jī)會主義行為的幾率越??；第二，懲罰的可置信程度即經(jīng)營者一旦實施機(jī)會主義行為而受到懲罰的可能性，表現(xiàn)為機(jī)會主義行為被外部發(fā)現(xiàn)并實施懲罰的幾率大小。經(jīng)營者的機(jī)會主義行為被發(fā)現(xiàn)并懲罰的幾率越大，懲罰的可置信程度就越高。

此外，市場秩序還與人們在長期的經(jīng)濟(jì)活動中自發(fā)形成的一系列社會認(rèn)可、約定俗成的行為規(guī)范，如商業(yè)道德、誠信文化等有關(guān)，它們對主體自我約束的形成具有一定的潛移默化作用。這也正是我們重視商業(yè)道德、誠信文化培植的原因，通過它們對經(jīng)營者的價值和行為導(dǎo)向，有利于增強(qiáng)經(jīng)營者人性內(nèi)核中的利他傾向，促進(jìn)經(jīng)營者由“計算信用”向“誠實信用”的轉(zhuǎn)變。③

四、中國旅游市場消費者產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

在以上理論分析基礎(chǔ)上，通過幾組旅游市場投訴的數(shù)據(jù)，可以概要了解現(xiàn)階段中國旅游市場中旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的情況。圖2、圖3是2000—2013年間全國旅游投訴及理賠金額的走勢圖，總體數(shù)量呈現(xiàn)緩慢的增長趨勢。其中，2003年、2005年和2008年分別受非典、禽流感和金融危機(jī)的影響，旅游出游率減少，旅游投訴案件也相應(yīng)縮減。圖4、圖5是2000—2013年間全國旅游細(xì)分市場投訴以及涉及旅行社的細(xì)分問題投訴情況。在2000—2013年間，對旅行社組織的包價旅游投訴始終占旅游總投訴的大部分，而對其他五項的投訴相差不大，其中對景點的投訴問題近幾年有緩慢的增加。

圖5所反映的四項對旅行社投訴的主要問題，即降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、擅自增減項目、導(dǎo)游未盡職責(zé)和延誤變更行程中，降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)問題突出，但呈現(xiàn)逐年下降的趨勢。另一項較為突出的是導(dǎo)游未盡職責(zé)問題，在2000—2011年的12年間，導(dǎo)游未盡職責(zé)問題只增長了兩成多，而2011—2013年僅兩年的時間內(nèi)就增長了1倍有余，反超了降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)問題所占的比重。近年來，網(wǎng)上不斷曝光的與導(dǎo)游相關(guān)的旅游投訴問題也日益凸顯。

上述由國家旅游局質(zhì)監(jiān)所統(tǒng)計的旅游消費者投訴數(shù)據(jù)只部分反映了我國旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的現(xiàn)狀，事實上，很多旅游消費者在旅游過程中即使出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)受侵害的問題也會忍氣吞聲，不了了之，并沒有向有關(guān)部門反映、投訴。因此，我國旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害的問題遠(yuǎn)比數(shù)據(jù)統(tǒng)計出來的結(jié)果更嚴(yán)重。

五、中國旅游消費者產(chǎn)權(quán)被侵害的根源

旅游消費者產(chǎn)權(quán)侵害問題頻發(fā)，說明了我國旅游市場秩序的現(xiàn)狀：過度競爭的市場中旅游消費者對旅行社沒有任何約束，同時旅行社也缺乏強(qiáng)有力的外部約束。這一交易環(huán)境的現(xiàn)實，必然導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受到侵害。

1. 市場過度競爭。截至2016年底，全國旅行社總數(shù)達(dá)到28 097家，同比增長1.72%。我國旅游市場的進(jìn)出壁壘相對較低，進(jìn)出較為自由，隨著我國旅游消費需求的日益增加，旅行社的數(shù)量也增長較快。一方面，旅行社易于進(jìn)入市場，不存在較大的資本壁壘、規(guī)模壁壘、技術(shù)壁壘和法律壁壘④。隨著2015年國家旅游局下發(fā)《關(guān)于放寬旅行社設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點政策有關(guān)事項的通知》⑤，不但放寬了設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點區(qū)域范圍，旅游服務(wù)網(wǎng)點的市場門檻也進(jìn)一步降低了；另一方面，由于具有較少的專用性資產(chǎn)，沉沒成本較低，旅行社也可以輕易退出市場。不僅旅游市場中旅行社數(shù)量多，旅游產(chǎn)品同質(zhì)化問題也較為嚴(yán)重，表現(xiàn)為產(chǎn)品類型單一、檔次集中且質(zhì)量普遍偏低以及品牌不突出。究其原因，在于組團(tuán)社向旅游消費者出售的旅游產(chǎn)品（簡稱組團(tuán)社產(chǎn)品）是一個組合產(chǎn)品，它以供應(yīng)商提供的旅游產(chǎn)品（簡稱供應(yīng)商產(chǎn)品）為主體，再加上組團(tuán)社提供的附加服務(wù)。組團(tuán)社在選取供應(yīng)商產(chǎn)品時會出現(xiàn)嚴(yán)重的趨同，如只選取幾個集中的熱點旅游目的地、選取三星級左右檔次的飯店等。在供應(yīng)商產(chǎn)品同質(zhì)化的基礎(chǔ)上，組團(tuán)社的附加服務(wù)更加無法體現(xiàn)出差異性，沒有自身特色，無疑進(jìn)一步加劇了組團(tuán)社產(chǎn)品的同質(zhì)化程度。

通常來說，當(dāng)市場產(chǎn)品出現(xiàn)高度同質(zhì)化時，企業(yè)會采用價格競爭的手段，通過改善經(jīng)營管理、技術(shù)創(chuàng)新來降低成本。但對于組團(tuán)社產(chǎn)品來說，產(chǎn)品主體是供應(yīng)商產(chǎn)品，采購供應(yīng)商產(chǎn)品的成本是組團(tuán)社最主要的生產(chǎn)成本，因此組團(tuán)社通過壓低成本進(jìn)行低價競爭的空間有限，組團(tuán)社最終只能通過壓低地接社的委托費用來彌補(bǔ)利潤空缺。具體而言，組團(tuán)社在有旅游消費者報名時，會向若干個地接社詢價，只有報價低的地接社才能最終獲得組團(tuán)社的委托，而在原本就被壓低委托費用的地接社市場中，地接社之間也只能通過更激烈的低價競爭才能勝出。最終，在愈演愈烈的地接社競爭中，“零、負(fù)團(tuán)費”的惡性競爭就此產(chǎn)生。

“零、負(fù)團(tuán)費”就是地接社不向組團(tuán)社收取任何委托費用，甚至反向支付組團(tuán)社“團(tuán)費”的一種競爭手段。在“零、負(fù)團(tuán)費”的情況下，地接社只有通過組織旅游消費者在旅游過程中的二次消費來彌補(bǔ)其利潤空缺。地接社在接到組團(tuán)社委托后，會指派一名地接導(dǎo)游全程組織、安排旅游消費者的接待。在地接導(dǎo)游接待旅游消費者前，地接社會指定導(dǎo)游的任務(wù)指標(biāo)，即要求其組織旅游消費者二次消費的最低金額，而導(dǎo)游的工資就是基本工資加上完成任務(wù)指標(biāo)的提成。事實上，導(dǎo)游的基本工資普遍偏低，公司甚至不為其繳納“五險一金”，而且導(dǎo)游職業(yè)正日趨自由化，很多地接社為節(jié)約成本都是在旅游旺季臨時聘用導(dǎo)游，有些甚至根本不向?qū)в伟l(fā)放任何工資，反倒還要導(dǎo)游繳納“人頭費”才能帶團(tuán)。導(dǎo)游的薪酬無法得到地接社的保證，他們也只能從旅游消費者的二次消費中獲取回扣作為其主要收入來源。因此，旅游消費者的二次消費不僅與地接社和導(dǎo)游的利益直接掛鉤，它更是支持“零、負(fù)團(tuán)費”得以持續(xù)運作的根本動力，地接社與導(dǎo)游只有通過各種手段誘導(dǎo)甚至威脅旅游消費者更多的二次消費，才能夠收回成本、賺取利潤，得以生存。在組團(tuán)社之間競爭、地接社之間競爭、組團(tuán)社與地接社之間博弈以及地接社與導(dǎo)游之間博弈的共同作用下，旅游消費者最終不僅支付了購買旅游產(chǎn)品的費用，其在旅游過程中的二次消費還相當(dāng)于替組團(tuán)社支付了地接社的委托費用以及替地接社支付了導(dǎo)游的工資。于是，所有費用最終都轉(zhuǎn)嫁到了旅游消費者身上，而旅游消費者對于旅行社卻沒有任何的約束能力。

2. 外部約束機(jī)制失靈。旅游市場中的機(jī)會主義行為泛濫，究其原因不僅在于旅游市場的過度競爭，而且保護(hù)旅游消費者產(chǎn)權(quán)的合同形同虛設(shè)，市場外部約束機(jī)制失靈，未對旅行社行為形成有效的外部約束。根據(jù)《中華人民共和國旅游法》（下面簡稱《旅游法》）的規(guī)定，旅游合同是旅行社提供旅游服務(wù)，旅游消費者支付旅游費用的合同；而旅游服務(wù)是指安排旅程及提供交通、餐飲、住宿、導(dǎo)游及其他有關(guān)服務(wù)。旅游合同是有關(guān)部門受理旅游投訴、司法部門審理案件的重要依據(jù)，是保護(hù)旅游消費者的重要手段。因此，旅游消費者在出游之前應(yīng)當(dāng)與旅行社簽訂書面的旅游合同。然而，在實際操作中，旅行社并不主動與旅游消費者簽訂旅游合同。2016年9月13日，江蘇省消協(xié)發(fā)布了江蘇省“一日游”消費體驗式調(diào)查報告，報告中指出有23.4%的體驗者表示，旅行社沒有與他們簽訂旅游合同，尤其是在網(wǎng)站預(yù)訂的“一日游”中，大部分體驗者反映，確認(rèn)短信就相當(dāng)于簽訂旅游合同。更有甚者，旅行社表示根本沒有旅游合同，直接要求體驗者將團(tuán)費以網(wǎng)絡(luò)形式支付，而僅僅口頭承諾于對方。

在簽訂旅游合同的情形中，由于旅游合同中的條款是由旅行社單方預(yù)先擬定的，旅游消費者不參與相關(guān)條款的制定，因此旅行社預(yù)先擬定的條款或多或少會減免自身責(zé)任，加重旅游消費者責(zé)任，排除其主要權(quán)利，限制、剝奪旅游消費者尋求法律救濟(jì)等。在國家頒布《旅游法》、印發(fā)旅游合同示范文本前，此類現(xiàn)象時有發(fā)生。目前，雖然多數(shù)旅行社都參照國家提供的合同示范文本擬定旅游合同，但其中仍有條款存在約定模糊、不規(guī)范的問題。此外，旅行社還會趁機(jī)在合同條款中設(shè)定一些不公平條款，如對老年人加收“老年費”的歧視條款、以低團(tuán)費為名強(qiáng)制購買自費項目的霸王條款等。

“擅自增減項目”“強(qiáng)制消費”“延誤變更行程”和“降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”是旅游合同執(zhí)行過程中最常出現(xiàn)的機(jī)會主義行為。具體表現(xiàn)為導(dǎo)游不嚴(yán)格按照旅游合同中行程安排的規(guī)定，擅自縮減觀光景區(qū)游覽時間，增加購物點和自費項目，改變觀光景點，住宿、用餐標(biāo)準(zhǔn)不符合約定等問題?！堵糜畏ā芬?guī)定“導(dǎo)游和領(lǐng)隊?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排，不得擅自變更旅游行程或者中止服務(wù)活動，不得向旅游者索取小費，不得誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購物或者參加另行付費旅游項目”（第四十一條）。旅游消費者簽訂的旅游合同中也注明“自愿購物和參加另行付費旅游項目約定：旅游消費者可以自主決定是否參加旅行社安排的購物活動、另行付費旅游項目”。然而，在實際的執(zhí)行過程中，導(dǎo)游強(qiáng)制、誘導(dǎo)旅游消費者消費的情形仍然屢見不鮮，當(dāng)旅游消費者不買賬時，有些導(dǎo)游甚至?xí)β糜蜗M者辱罵、威脅、進(jìn)行人身攻擊。

對于上述侵害旅游消費者產(chǎn)權(quán)的行為，雖然有《旅游法》《旅行社條例》等相應(yīng)法律法規(guī)的約束，但現(xiàn)實中的懲罰力度低，因而威脅的可置信度并不高。從制度層面上看，我國旅游法律的相關(guān)規(guī)定缺乏一致性，為旅行社的侵權(quán)行為造成可乘之機(jī)。第一，我國相關(guān)法律法規(guī)之間處罰規(guī)定的不一致。如對于“欺騙、脅迫旅游者購物或另行參加自費項目”情形的處罰，《旅游法》⑥《旅行社條例》⑦與《導(dǎo)游人員管理條例的》⑧在罰款金額、主管部門等規(guī)定上不甚相同。第二，旅游合同條款與《旅游法》因“不可抗力”的責(zé)任減免處理不一致。上海市2015年推行使用的《上海市游輪旅游合同示范文本》⑨中指出旅行社因不可抗力影響旅游行程的可不承擔(dān)賠償責(zé)任，而《旅游法》⑩規(guī)定旅行社承擔(dān)部分因不可抗力導(dǎo)致合同變更或解除的賠償責(zé)任。從執(zhí)行層面上看，我國缺乏及時有效的旅游投訴處理機(jī)制，違規(guī)的旅行社未能受到相關(guān)主管部門及時有效的懲處。據(jù)筆者在“旅游‘3·15——人民網(wǎng)旅游投訴平臺”的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2017年3月27日平臺在最近3個月內(nèi)共接到旅游投訴301件，其中轉(zhuǎn)交各級旅游主管部門處理的案件共66件，已處理的案件卻僅有2件，而投訴三個月以上仍未受到有關(guān)部門處理的案件更多。由此可見，無論是制度層面還是執(zhí)行層面，政府相關(guān)部門對旅行社的機(jī)會主義行為都未能形成有效的外部約束。

五、中國旅游市場秩序的協(xié)同治理

旅行社機(jī)會主義行為泛濫，旅游消費者產(chǎn)權(quán)極易受到侵害，表明我國旅游市場尚未形成有序的交易環(huán)境。盡管良好市場秩序的形成與每一個市場參與者的行為都不無關(guān)系，然而不可或缺的則是第三方的介入和協(xié)同治理。[8]究其原因在于，即使是市場經(jīng)濟(jì)體制和機(jī)制都相對成熟的西方國家也存在市場失靈的情形，此時需要第三方在市場失靈的領(lǐng)域介入；此外，保證競爭秩序發(fā)揮作用的制度體系建設(shè)也離不開第三方的作用，其中必不可少的第三方是具有強(qiáng)制效力的政府，其次是行業(yè)協(xié)會。

確立旅游市場秩序、保護(hù)旅游消費者產(chǎn)權(quán)是政府義不容辭的責(zé)任。由于交易成本為正和市場存在失靈現(xiàn)象，客觀上需要政府發(fā)揮應(yīng)有的作用，通過政府的相關(guān)制度安排能夠降低交易成本，利用政府“有形之手”可以彌補(bǔ)市場“無形之手”的不足。在減輕信息不對稱上，相較于個人或組織，政府無論在搜集信息的質(zhì)量、時效還是成本上，顯然都更具優(yōu)勢，因此能更有效地傳遞市場信息，有利于克服道德風(fēng)險、逆向選擇等行為；在監(jiān)管市場行為上，只有政府才能對市場中各種機(jī)會主義行為給予強(qiáng)制的法律制裁，此時政府充當(dāng)“裁判”或“警察”的角色，促使市場主體合法經(jīng)營、誠信交易，維持良好市場秩序。

市場經(jīng)濟(jì)運行中，不僅存在市場失靈，政府也會由于自身缺陷存在政府失靈的問題，對于市場機(jī)制失靈而政府干預(yù)也失效的領(lǐng)域，就需要行業(yè)協(xié)會作為補(bǔ)充，通過政府與社會的合作與互動來彌補(bǔ)市場和政府的雙重失靈[9]。作為連結(jié)企業(yè)、政府的橋梁，行業(yè)協(xié)會不僅向企業(yè)提供集體性服務(wù)和信息，在自愿和協(xié)商基礎(chǔ)上約束組織內(nèi)部企業(yè)的行為，而且通過與政府的及時協(xié)調(diào)、溝通，實現(xiàn)政府監(jiān)管與中介組織自治的配合與制衡，避免政府對市場運行的過度干預(yù)。

鑒于中國旅游市場的現(xiàn)狀，政府與行業(yè)協(xié)會應(yīng)在以下幾個方面進(jìn)行協(xié)同治理，以促進(jìn)旅游市場秩序的形成。

（一）旅行社資質(zhì)與規(guī)模的控制

旅游市場上旅行社數(shù)量眾多，2016年納入官方統(tǒng)計的旅行社數(shù)量為28 097家，但加上承包、掛靠以及不具備經(jīng)營資質(zhì)的旅行社等，旅游市場上實際組織旅游服務(wù)的旅行社數(shù)量可能達(dá)到30萬家～40萬家。此外，由于國家對旅游產(chǎn)業(yè)的大力扶持，旅行社進(jìn)出市場的條件也隨之放寬。因此，針對如此眾多的旅行社，避免過度競爭的首要任務(wù)就是對進(jìn)入市場的旅行社的相關(guān)資質(zhì)與規(guī)模進(jìn)行控制。一方面，嚴(yán)格確保進(jìn)入市場的旅行社從能力、資金等方面都具有相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)的運營資質(zhì)；另一方面，針對我國旅游市場上“散、小、亂、差”的格局，整合小旅行社，培育大中型集團(tuán)化旅游企業(yè)，從而提高旅游市場集中度，以改善旅游市場的過度競爭局面。

（二）旅游產(chǎn)品價格的監(jiān)管

我國旅游市場產(chǎn)品定價主要面臨著如何解決“不合理低價”的問題。國家旅游局也在2015年9月發(fā)布關(guān)于打擊組織“不合理低價游”的意見，指出低于誠信旅游指導(dǎo)價30%以上的旅游產(chǎn)品屬于“不合理低價”的范疇。該指導(dǎo)價由旅游行業(yè)協(xié)會根據(jù)旅游線路的成本核算而制定，具有一定的權(quán)威性和真實性。但小旅行社與集團(tuán)旅行社對產(chǎn)品成本存在不同的控制能力，同時30%浮動區(qū)間的劃定也較為籠統(tǒng)，因此，由行業(yè)協(xié)會單方的測算可能對一部分旅行社來說有失偏頗。筆者認(rèn)為，應(yīng)由旅行社進(jìn)行各自的旅游成本核算，并向各級旅游局與行業(yè)協(xié)會備案，這樣旅游產(chǎn)品價格監(jiān)管不僅有統(tǒng)一的誠信旅游指導(dǎo)價作為基礎(chǔ)，同時又能夠依據(jù)不同旅行社各自旅游產(chǎn)品的成本備案。監(jiān)管中凡低于旅游產(chǎn)品備案成本的旅游價格，即可認(rèn)定為“不合理低價”，于是認(rèn)定“不合理低價”的監(jiān)管成本得以降低。

（三）“零、負(fù)團(tuán)費”的遏制

從“零、負(fù)團(tuán)費”的主要運行方式上看，“零、負(fù)團(tuán)費”問題最直接有效的治理抓手應(yīng)是對地接社的整頓。在對地接社的整頓上，可借鑒2016年9月泰國對“零、負(fù)團(tuán)費”的管制：占據(jù)泰國旅游半壁江山的OA運輸集團(tuán)取消了對地接社和導(dǎo)游的返點和回扣，泰國官方要求泰國地接社全面提價，并設(shè)定中國旅行團(tuán)每人每夜1 000泰銖（約191元人民幣）的最低價以及旅游附加項目總價3 000泰銖（約573元人民幣）的最高價等。與此同時，我國國內(nèi)的組團(tuán)社接到泰國地接社提價的通知后，也不得不提高國內(nèi)赴泰國的旅游產(chǎn)品價格，在一定程度上遏制了“零、負(fù)團(tuán)費”的問題。這樣嚴(yán)格的管制在短期內(nèi)可能遭受客源的流失，但從長期來看，地接社的收入有了一定的保障，市場也必將回歸理性。支撐“零、負(fù)團(tuán)費”得以存在的另一大原因就是不合理的導(dǎo)游薪酬機(jī)制，地接導(dǎo)游的收入沒有保障，就難以消除導(dǎo)游從旅游消費者的二次消費中獲取回扣、返點的動機(jī)。因此，建立導(dǎo)游與地接社正規(guī)的勞動雇傭關(guān)系，規(guī)范地接社對導(dǎo)游的基本工資、業(yè)績提成與“五險一金”等薪酬的支付，保障導(dǎo)游的收入來源，也將有利于遏制“零、負(fù)團(tuán)費”的惡性循環(huán)模式。

（四）旅游信息披露的監(jiān)管

旅游信息的披露包括兩部分，其一是對旅行社以及導(dǎo)游相關(guān)誠信信息的披露，其二是關(guān)于旅游產(chǎn)品相關(guān)信息的披露。旅行社以及導(dǎo)游誠信信息的披露有賴于社會信用體系的構(gòu)建。目前，雖然部分省市建立了旅游信用信息網(wǎng)絡(luò)平臺，但全國范圍內(nèi)的旅游信用信息征集以及發(fā)布仍然有待完善和加強(qiáng)。旅游產(chǎn)品相關(guān)信息涉及真實的旅游路線設(shè)計、游覽景區(qū)、自費項目與購物消費的安排、餐飲、住宿以及交通的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、導(dǎo)游人員資質(zhì)等方面，這些信息的披露有助于旅游消費者在事前做出正確的判斷。因此，應(yīng)建立完善的旅游消費者信息咨詢體系，規(guī)范旅行社的產(chǎn)品宣傳行為，減輕旅游市場的信息不對稱程度，營造公平的市場交易環(huán)境，減輕旅游消費者的信息劣勢。并且，規(guī)范信息披露還應(yīng)考慮盡量減少旅游消費者獲取信息的成本。從旅行社獲取信息是旅游消費者最簡潔、低成本的途徑，為保證旅行社發(fā)布信息的準(zhǔn)確性與便捷性，可將網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布的詳細(xì)信用信息與旅行社直接掛鉤，旅行社生成相應(yīng)的具有官方認(rèn)證的電子標(biāo)識；同時，電子標(biāo)識中還包括旅行社在線上發(fā)布各種真實的產(chǎn)品、資質(zhì)、導(dǎo)游等信息，實施線下旅行社的線上管理，并設(shè)置旅游消費者評價反饋環(huán)節(jié)，設(shè)計旅游消費者通過移動客戶端直接掃描便可獲取信息的技術(shù)與機(jī)制，實現(xiàn)無論是在門店、線上還是旅游途中都可實時掌握旅行社、產(chǎn)品以及導(dǎo)游等多方面的信息，從而降低旅游消費者的信息搜集成本。

六、小結(jié)

旅游市場屬于典型的信息不對稱市場，但信息不對稱和經(jīng)營者的利己傾向都不必然導(dǎo)致旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害，只有當(dāng)市場失序、交易環(huán)境不能對旅行社行為形成有效約束、經(jīng)營者利己傾向嬗變?yōu)闄C(jī)會主義傾向、產(chǎn)生機(jī)會主義行為時，才會產(chǎn)生旅游消費者產(chǎn)權(quán)受侵害問題。因此，只有形成和維護(hù)良好的旅游市場秩序，才能有效約束信息占優(yōu)經(jīng)營者的機(jī)會主義行為，使旅游消費者產(chǎn)權(quán)得到有效保護(hù)。

從中國旅游市場過度競爭和外部約束乏力的現(xiàn)實出發(fā)，保護(hù)旅游消費者產(chǎn)權(quán)，應(yīng)強(qiáng)化外部約束以遏制旅行社的機(jī)會主義行為。旅游市場秩序的形成和維護(hù)離不開第三方的介入與協(xié)同治理，首先是政府，其次是行業(yè)協(xié)會等中介組織。通過政府與行業(yè)協(xié)會在旅行社資質(zhì)與規(guī)模的控制、旅游產(chǎn)品價格監(jiān)管、“零負(fù)團(tuán)費”遏制以及旅游信息披露監(jiān)管等方面的協(xié)同治理，才能促進(jìn)良好旅游市場秩序的形成，增強(qiáng)對旅行社機(jī)會主義行為的約束力，有效保護(hù)旅游消費者產(chǎn)權(quán)。

注釋：

①請參看拙文《信息不對稱、市場秩序與公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《學(xué)術(shù)月刊》2016年第6期。

②關(guān)于兩種人性分析模型，請詳見約翰·克勞奈維根編著的《交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)及其超越》第六章尼爾·G·努德海文的“交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)中的機(jī)會主義和信任”。

③關(guān)于“計算信用”、“誠實信用”的論述，請見程民選、李曉紅《社會信用協(xié)同治理：制度、技術(shù)與文化》一文，載于《華東師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第3期。

④《旅行社條例》中旅行社設(shè)立的有關(guān)規(guī)定，申請經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)和入境旅游業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得企業(yè)法人資格，并且注冊資本不少于30萬元。旅行社取得經(jīng)營許可滿兩年，且未因侵害旅游者合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)罰款以上處罰的，可以申請經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)。經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)和入境旅游業(yè)務(wù)的旅行社，應(yīng)當(dāng)存入質(zhì)量保證金20萬元；經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)的旅行社，應(yīng)當(dāng)增存質(zhì)量保證金120萬元。旅行社每設(shè)立一個經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)和入境旅游業(yè)務(wù)的分社，應(yīng)當(dāng)向其質(zhì)量保證金賬戶增存5萬元；每設(shè)立一個經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)的分社，應(yīng)當(dāng)向其質(zhì)量保證金賬戶增存30萬元。

⑤《關(guān)于放寬旅行社設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點政策有關(guān)事項的通知》中規(guī)定，允許設(shè)立社在所在地的?。ㄊ?、區(qū)）行政區(qū)劃內(nèi)及其分社所在地的設(shè)區(qū)的市的行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點，不受數(shù)量限制。

⑥《旅游法》規(guī)定，違反上述情形者，由旅游主管部門責(zé)令停業(yè)整頓，沒收旅行社違法所得，并處3萬元以上30萬元以下罰款；違法所得30萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員，沒收違法所得，處2 000元以上2萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。

⑦《旅行社條例》第五十九條規(guī)定，違反上述情形者，由旅游主管部門或工商主管部門責(zé)令改正，并處以旅行社10萬元以上50萬元以下的罰款；對導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員，由旅游主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證。

⑧《導(dǎo)游人員管理條例》第二十四條規(guī)定，對違反上述情形的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員，處以1 000元以上3萬元以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由旅游主管部門吊銷導(dǎo)游證并予以公告；對委派該導(dǎo)游人員的旅行社給予警告直至責(zé)令停業(yè)整頓；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

⑨《上海市游輪旅游合同示范文本》第八條規(guī)定，因不可抗力造成甲方（旅游者）人身損害、財產(chǎn)損失的，乙方（旅行社）不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)積極采取救助措施。

⑩《旅游法》第六十七條規(guī)定，因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：（一）合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。（二）合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費用由旅游者承擔(dān)，減少的費用退還旅游者。

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責(zé)任編輯：艾 嵐